公司章程中的家事条款设计
新《公司法》于2024年7月1日开始实施。目前大量公司面临重新设计公司组织架构、修改章程、缴足出资、减资等诸多事宜。作为律师，我们经常遇到股东配偶在离婚时要求分割股权，有限责任公司自然人股东离世时，多名继承人争夺股权的家事案件。这些纷争不仅关系到家族财富的传承，还涉及其他股东利益和公司未来发展。处理不善将导致公司陷入僵局，无法顺利经营。笔者认为，律师可以借助此次大量公司修改章程的契机，适时提供专业的家事非诉讼法律服务，辅导客户根据股东的
发表时间：2024-09-30 15:43:06
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数据资产信托业务的法律问题思考
近年来，随着我国数字经济相关发展战略的持续深入，数据日益成为推动发展新质生产力的重要生产要素。在信托公司新业务分类导向下，信托公司作为金融机构也在不断优化升级信托服务，发挥信托制度独有优势，积极创新开展数据资产信托业务，其作为一种创新的信托业务模式，有利于加强数据资产的安全，促进数据交易与流通，释放数据要素生产力。国务院2024年4月12日发布的《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，提出“着力做好科技金融、绿色金融、普惠金融、养老金融、数字金融五篇大文章”。信托公司开展数据资产信托业务既是信托行业探索信托服务优化升级的必然要求，也是做好数字金融大文章，推动数据资产化，实现投资价值、社会价值最大化的有效路径。目前信托公司的数据资产信托业务还在探索阶段，笔者结合现有信托和数据法律法规体系，对数据资产信托的概念和业务定位以及数据资产信托应用存在的主要法律问题提出几点思考，进一步探讨数据资产信托业务的实践路径。一、数据资产信托的概念近年来，部分信托公司积极探索数据资产信托业务，进一步推动数据资产化。如杭州工商信托股份有限公司作为受托人，于今年2月创新推出首单数据信托产品。该产品以数据服务收益权作为信托财产，以信托合同架构为载体，实现数据资产权属确权，加强数据资产全过程的管理和运用。此次数据资产信托的设立有助于充分释放数据资产价值，促进数据资产安全和交易。关于数据资产信托的概念，目前我国信托法律法规没有对其进行明确界定。但《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第二条对信托概念有明确解释，即信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。因此，关于数据资产信托的定义，可以结合《信托法》对信托概念的界定以及参考实践中信托公司开展数据资产信托产品的业务进行理解，即数据资产信托主要涉及委托人、受托人和受益人三方主体，委托人将数据资产权益作为信托财产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以受托人的名义，以信托合同架构为载体，为受益人的利益或特定目的进行管理或处分的行为。信托公司作为受托人可以根据市场需求和数据资产的特性设立数字资产信托产品，促进数据资产的管理和交易，满足数据资产不同利益主体的数据价值收益与安全。二、数据资产信托业务的定位目前我国信托制度和配套措施没有明确规定数据资产信托业务的分类标准和定位。国家金融监督管理总局于2023年3月20日发布的《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（以下简称《信托业务分类通知》）明确规定了信托业务分类标准和监管要求，信托公司的信托业务类型分为资产服务信托、资产管理信托和公益慈善信托三大类，其中资产服务信托中包括“新型资产服务信托”。《信托业务分类通知》最突出的亮点是首次提及“新型资产服务信托”。关于数据资产信托的业务定位，笔者认为可以归类为新型资产服务信托业务。财政部于2023年12月31日发布的《关于加强数据资产管理的指导意见》提出，数据资产是作为经济社会数字化转型进程中的新兴资产类型。数据资产作为一种新型生产要素，已然成为发展数字经济、推动金融创新的新型资产类型。因此，数据资产符合“新型资产服务信托”业务的资产特性。《信托业务分类通知》虽未明确细分“新型资产服务信托”的具体业务定义和范围，但对于日后将数据资产信托等归为新型资产服务信托业务提供了一定的业务分类和创新空间。此外，2023年7月国家金融监督管理总局向信托公司下发的《关于〈关于规范信托公司信托业务分类的通知〉实施后行业集中反映问题的指导口径（一）》提出，超出《信托业务分类通知》明确规定的18种资产服务信托之外的新型资产服务信托，必须经过监管部门研究认可后才能开展。因此，信托公司在开展数据资产信托业务时如考虑将信托产品登记为新型资产服务信托业务类型，依据相关规定必须经过监管部门研究认可后才能开展。建议监管部门后续在信托监管政策和配套措施中明确规定数据资产信托的概念、业务分类和业务开展的审批登记流程，以便于信托公司更好地开展数据资产信托业务，盘活数据资产价值。三、数据资产信托业务的主要法律问题思考和实现路径数据资产信托业务作为一种新型的信托服务业务目前仍处于初期阶段，在实践中仍存在尚需解决的法律问题，笔者对此提出以下路径和建议。（一）数据资产是否可以作为信托财产根据《信托法》第七条规定，设立信托产品必须具有确定性、合法性和独立性的信托财产。因此，信托公司开展数据资产信托业务的前提在于数据资产作为信托财产应具备确定性、合法性和独立性的基本特征，具体来说应当满足数据资产评估、数据资产入表、数据权属确认和数据资产登记等条件。1.数据资产评估是数据资产价值的重要体现，数据资产入表也是数据资源转化为资产的重要方式。财政部2023年8月1日发布的《企业数据资源相关会计处理暂行规定》（以下简称《会计处理暂行规定》）要求企业对数据资源进行评估，同时对数据资源确认为资产的条件和数据资产入表的形式进行了明确规定，即必须满足企业过去的交易或者事项形成的、合法拥有或控制的或者企业日常活动中持有、预期会给企业带来经济利益的数据资源可以确认为数据资产；在符合相关会计准则规定的前提下，根据数据资产持有目的不同，对于企业使用的数据资源应当确认为无形资产，对于企业日常活动中持有、最终目的用于出售的数据资源应当确认为存货。关于数据资产评估的具体流程可以参考《上海市国有企业数据资产评估管理工作指引（试行）》有关内容，包括企业应按照制度要求选聘具有相应评估业务资质的第三方评估机构对企业的数据资产进行综合评估，并出具最终的数据资产评估报告。评估内容重点包括数据资产的基本信息、权利情况和质量情况、应用场景及法律法规限制等。评估计量数据资产时也可以考虑采用成本法、收益法和市场法等评估方式。此外，企业在数据资产评估过程中还应建立数据资产评估审核机制，对数据资产评估方式、权属证明材料以及质量评价等进行综合审定。2.数据权属确认和数据资产登记是数据资产明确化的关键因素。《信托法》第十条明确对于依据有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的信托财产应办理登记。对于数据资产作为信托财产是否需要办理信托登记手续，目前从法律法规层面没有明确答案。数据资产信托业务涉及数据资产所有者（委托人）、管理者（受托人）、使用者（受益人）三类主体，数据资产确权主要包括数据资产所有权、使用权和管理权等权属确认。财政部2023年12月31日发布的《关于加强数据资产管理的指导意见》明确提出落实数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权权利分置，为数据资产权属确认提供了一定的政策依据。实践中，企业一般在数据交易中心进行数据资产确权登记，数据交易中心会提供数据资产登记信息及相关凭证作为企业数据资产入表和交易等流程的依据。因此，信托公司开展数据资产信托业务，法律虽没有明确规定数据资产权属登记的具体事项，但在实务操作中数据资产交易仍需要在数据交易中心进行确权登记。综上，数据资产信托产品的数据资产作为信托财产应符合数据资产权属明确，且办理相关数据资产登记手续、公允评估数据资产价值并符合会计准则规定确认入表等。笔者建议，应进一步完善数据资产信托的相关法律法规和配套措施，明确数据资产的权属界定，为数据资产信托的设立提供法律支撑。具体来说，建议监管部门后续在信托监管政策和配套措施中明确数据资产作为信托财产的必备条件，并将数据资产信托依据有关法律、行政法规办理信托登记手续作为数据资产信托产生效力的前置程序，建立统一规范的信托业务登记标准和流程，保障数据资产权属确定，明确数据资产信托各方主体的权益和责任边界。（二）数据资产信托受托人应满足哪些资格要求关于信托公司担任信托产品受托人的基本资格要求，《信托法》第二十四条规定受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。《信托公司管理办法》同时也对信托公司的设立条件和申请业务范围等作出明确规定，信托公司根据开展信托业务类型的不同，对信托产品受托人的资质要求也存在不同。由于数据资产涉及多元主体，具有高增值性和隐私保护性等特性，对数据资产信托的受托人也具有较高的专业和管理运营要求。信托公司作为受托人不仅要具备《信托法》对受托人的基本要求，具备专业的金融资质和丰富的信托业务经验，还要具备较高的数据分析能力、数据管理运营能力以及数据安全保障能力等要求，以确保数据资产的安全性和依法管理。因此，信托公司开展数据资产信托业务既要符合《信托法》等法律法规和监管规定，还应符合有关数据安全等法律法规对数据安全和处理的要求。信托公司不仅要履行恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的受托人信义义务，同时也要履行数据安全保障义务。综上，建议信托公司在后续开展数据资产信托业务时应依据业务特性和行业规范，依法依规建立完善的全流程数据依法管理制度，明确设置数据管理组织机构和管理责任人员，组织开展数据安全教育培训，建立数据依法管理风险评估机制和安全事件应对机制，保障数据资产安全；同时信托公司应建立完善的数据分级分类保护制度，配备与数据资产信托业务相适应且具有丰富经验的数据安全人员和业务人员，落实数据安全保护责任。监管部门在审查信托业务时也应明确信托公司开展数据资产信托业务应具备的相关资格条件，包括但不限于要求信托公司建立健全数据依法管理制度体系、具备一定规模与数据资产信托业务相适应的管理人员和业务人员，具备与数据安全服务相关的企业资质要求和履行数据安全保护义务等。数据资产信托业务作为新型信托业务，对推动数据交易和流通，促进企业数据治理现代化，保障数据安全和依法管理具有重要意义。信托公司在开展数据资产信托业务探索阶段中虽充满挑战，但同时也存在诸多机遇，后续可逐步积累数据资产信托业务经验，提高数据资产管理、运营和安全保障能力，高度重视与其他数据资产信托主体、中介机构及监管部门的沟通，保持深度交流与合作，与其他主体共同探索并建立科学、规范、安全和依法依规的数据资产信托服务体系，发挥我国信托制度独有优势，推动我国数据要素市场构建，促进数据产业持续发展，践行做好数字金融大文章。（作者：司马雅芸、关欣然、郑欣，北京市道可特律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-09-26 09:48:22
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新《公司法》视角下董监高信义义务的内涵与外延
现代商业主体中，一般经营权和所有权进行分离，股东（合伙人）是真正的所有权人，而董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）负责公司的具体经营管理。《公司法》（2018年修正）虽规定了董监高对公司具有忠实和勤勉的信义义务，但董监高如何履行信义义务、如何界定职责的边界，一直是实践中广泛讨论的问题。7月1日施行的新《公司法》中对忠实和勤勉义务分开进行了阐述，而在以合伙企业为例的非法人组织中，其执行事务合伙人、高管等是否同样负有忠实勤勉的信义义务，实践中一直存在争议。笔者将以上述问题为切入点，试图厘清常见的商事主体中董监高信义义务的内涵与外延。一、信义义务的由来和内涵目前的主流观点认为，信义义务来源于信义法，是一种基于信任而产生的社会规范。由于信息和专业能力的不对称，信义义务最初产生的原因在于规范代理人的代理行为，防范隐蔽行为和道德风险，后随着时间的推移逐渐演化为受托人为委托人利益考虑的一种义务。目前信义规范的适用已经涵盖了信托法、公司法、合伙人等不同领域。信任是信义义务的基础，通过完善信义义务可以减少代理成本与防范各种风险，而规范的信义义务可以进一步巩固信任关系。因此，在商事主体中信义义务广泛存在，如董事与公司之间、合伙人之间、信托受托人和受益人之间等。对于信义义务的内涵，在不同语境下有不同的解释。我国法律中的信义义务规范主要分散在各部门法中，如《民法典》中规定了委托合同中受托人附有的注意义务，保管合同中保管人的妥善保存义务，运输合同中承运人的安全运输义务等。《信托法》中明确了受托人为受益人的最大利益处理信托事务，且管理信托财产时必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。《公司法》中董事等基于股东的信任，获得了参与公司经营决策的权利，同时享受了相应的报酬，因此在管理公司事务时应当为公司的最大利益服务，即产生了《公司法》下的信义义务。二、《公司法》（2018年修正）中信义义务的规定按照信义法理论，公司董事作为受公司之托的管理者，应当对公司承担信义义务。《公司法》（2018年修正）第一百四十七条明确，公司董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，即忠实和勤勉构成了我国公司法中董监高的信义义务，包括不得故意损害公司利益的忠实义务以及积极地促进公司财富增长的勤勉义务。一般认为，忠实义务是消极义务，即以公司利益作为唯一利益，不得进行同业竞争等以损害公司利益为代价获得个人利益的行为；而勤勉义务是积极义务，即审慎经营和实质履职义务，并在经营管理中尽到合理的审查注意义务和全面履行好岗位职责等。对于忠实义务，《公司法》（2018年修正）第一百四十八条作出了列举式规定，概括言之，应当将公司利益视为高于个人利益，不得利用执行公司事务的便利为自己利益服务，但是对于勤勉义务并没有进一步细化。按照通说观点，勤勉义务的核心在于履职过程中的合理注意和谨慎的执行义务，确保公司的决策和行动符合公司的最佳利益。司法实务中，法官在具体案件中也依据上述规则进行认定。如李某军、由某等损害公司利益责任纠纷案中（［2020］鲁民终3155号），山东省高级人民法院认为，公司法规定的忠实义务，要求董事、监事、高级管理人员必须忠实地为公司谋取最大利益，不得利用职务之便为自己或他人谋取私利或将自己及与自己有关联的个人利益置于公司利益之上。在莒县某有机生姜有限公司、刘某雨损害公司利益责任纠纷案中（［2021］鲁11民终876号），法院在论述忠实义务时认为，董事、监事、高级管理人员的忠实义务是指董事、监事、高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责时应当代表全体股东为公司重大利益而工作，不得为个人利益损害公司利益。在上海某艺术印刷有限公司与戴某损害公司利益责任纠纷案中（［2019］沪02民终11313号），一审法院在论述勤勉义务时认为，立法设定勤勉义务在于督促公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽责地为公司利益工作。因此，公司高管的行为出于善意，为了公司的根本利益而非个人利益，且尽到了审慎注意义务，即可免于承担法律上的责任；二审法院进一步论述，该条规范项下的勤勉义务是指董事、监事、高级管理人员在作出经营决策前，应当尽到一个理性主体在相似处境下应尽的谨慎注意义务，诚实且有正当的理由相信决策符合公司最佳利益。通过以上案例可以看出，虽然《公司法》（2018年修正）对于董监高的信义义务特别是勤勉义务规定较少，但是各级法院在司法实践中根据个案对其内容作了进一步丰富，同时也通过判例的形式对董监高违反信义义务的行为进行了裁判认定，完善了《公司法》下信义义务的内涵，为下一步的修法提供了思路和方向。三、新《公司法》中信义义务的规定新《公司法》进一步明确了董监高信义义务的内容，并将信义义务分为守法、忠实、勤勉三个层次。依据新《公司法》第一百八十条，忠实义务是指应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。而第一百八十一条至一百八十四条则进一步对忠实义务及豁免事项作出了延伸，包括绝对禁止事项和相对禁止事项；勤勉义务是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。此外，新《公司法》在第五十一条规定了董事出资核查与书面催缴、第五十三条规定了董监高对股东抽逃出资的监督义务等细化的勤勉义务内容，要求董监高维护好资本充实义务；对于违法分配利润、违法减资等情形，第二百一十一条和第二百二十六条明确规定了负有责任的董监高的赔偿责任；第二百三十二条规定了董事为公司清算义务人，在公司存亡最后一道程序中应忠实、勤勉尽责，为公司利益做好“守门人”。新《公司法》对于信义义务内涵的丰富，来源于各级法院在司法领域的不断探索和系统总结，在新法修订之际，司法实务界已经有了相对成熟的观点，为后续的立法提供了经验参考。如最高人民法院在审理山东某纺织有限公司艾某某损害公司利益责任纠纷案中（［2020］最高法民申640号）时认为，忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，在其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。综观《公司法》实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。四、合伙企业中信义义务的延伸合伙企业与公司均属于常见的商业活动主体，但是相较于公司，合伙企业内部治理较为简单，因此在《合伙企业法》等法律法规中对于信义义务没有明确规定，但是也有不同程度的体现。如《合伙企业法》第十一条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易，合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。该条主要体现了合伙人的忠实义务，第九十九条则规定了违反忠实义务的后果。至于勤勉义务虽然没有直接规定，但是依据相关信义法理论，笔者认为也应当延伸至执行事务合伙人和高管之中，且在相关司法裁判中，法官也对合伙人的勤勉义务进行了阐述。如在王某与北京某医疗用品有限公司等侵害企业出资人权益纠纷案中（［2022］京02民终11397号），北京市第二中级人民法院认为，诸如本案中出现在同一交易活动中，则难以偶然性予以自圆其说，明显超出了违反一般勤勉注意义务或轻过失范畴，应当认定北京某公司在执行合伙事务中存在重大过失。该公司的上述行为导致其他合伙人权益受损，一审法院对因此产生的赔偿责任予以认定，符合法定及合伙合同约定，本院予以确认。此外，在合伙企业纠纷中，法院也较多地参照适用了《公司法》中董监高勤勉忠实的信义义务。如在李某某与张某某、聪某公司合伙企业财产份额转让纠纷案中，上海市青浦区人民法院认为，勤勉义务和忠实义务是法律对合伙企业合伙人设定的行为底线。《合伙企业法》竞业禁止等规定，系对合伙人勤勉、忠实义务的具体化。司法实践中，判断执行事务合理商业限度、是否属于商业判断下的正常经营决策行为，应从决策必要性及决策前是否获取足够信息、是否基于企业最佳利益角度、是否基于公司决策内部性考量予以判断，以在保证合伙企业人合性、经营自主性的基础上，划定执行合伙事务权限的合理范围。相较于《公司法》（2018年修正），新《公司法》显著强化了董监高的独立性和职权，同时提高了其信义义务要求。为贯彻好新《公司法》，董监高应当切实肩负起自身职责，履行好公司赋予的权责，积极为公司利益考虑，在经营管理过程中尽到合理的谨慎注意义务。（作者：张政国、任志向，山东文康律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-09-24 09:58:58
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二手车纠纷案件中《消费者权益保护法实施条例》的法律适用探究
随着二手车市场的兴起及新能源汽车的涌入，二手车买卖纠纷出现了一些新变化。根据中国裁判文书网数据可知，有关二手车买卖合同的裁判文书高达12300篇，其中由高级人民法院裁判的有113篇，由中级人民法院裁判的有2505篇。为了规范二手车市场，保护消费者合法权益，国家相继出台了一系列法律法规。其中，《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称《条例》）的出台，无疑为处理和解决二手车买卖合同纠纷的司法实务提供了法律依据。基于此，笔者以“二
发表时间：2024-09-20 09:59:06
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网络赌博犯罪的刑事辩护要点之管辖与赌资数额
最高人民检察院工作报告显示，2023年起诉网络赌博犯罪1.9万人，同比上升5.3%。鉴于近几年网络赌博案的高发态势，笔者针对网络赌博犯罪的刑事辩护要点进行分析梳理，以期与各位同仁探讨交流。一、管辖今年4月，广东顺德法院对某语音直播平台“盲盒涉赌”案进行开庭，案中所涉巨额资金扣划及管辖问题成为主要争议点。而关于网络赌博案件的管辖，在《公安机关办理刑事案件程序规定》第十七条、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条和《办
发表时间：2024-09-18 09:57:25
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浅析《消费者权益保护法实施条例》对直播带货的法律规制
近年来，随着平台经济等新业态新模式不断发展，消费者权益保护工作出现一些新情况新问题。在平台经济领域，网络直播带货中的以假充真、以次充好等问题引发广泛关注。7月1日起开始施行的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称《条例》）对网络直播带货作了细化规定，进一步完善了我国消费者权益保护法律制度体系，加大了消费者合法权益保护力度。笔者结合直播营销活动的法律框架，就《条例》中关于直播带货的规定进行分析研究，从加强监管力度、制定行业标
发表时间：2024-09-10 09:58:49
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粤港澳大湾区数据跨境治理制度建设与完善的思考
《粤港澳大湾区发展规划纲要》强调要探索有利于信息等创新要素跨境流动和区域融通的政策举措，粤港澳大湾区各市抢先布局数字经济“新赛道”，而大湾区数据跨境流动的法律制度建设和完善刻不容缓。一、粤港澳大湾区数据跨境治理制度香港和澳门系中国特别行政区，但实行的法律制度与内地不同，即内地与港澳在法律层面形成了事实上的“跨境”。（一）中国内地数据跨境治理制度中国内地在数据跨境流动治理方面已确立了基本的法律制度，目前有《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》三部基础法律。此外还有一些行政法规，例如《关键信息基础设施安全保护条例》《数据出境安全评估办法》等，共同构建起涵盖安全评估、保护认证、标准合同等数据跨境流动治理体系。（二）香港的数据跨境治理制度香港特别行政区在1995年就制定了《个人资料（私隐）条例》（以下称《私隐条例》），后又多次进行了修订。《私隐条例》主要包含如下内容：名词释义，个人资料私隐保护机构设置及职能，数据用户资料申报登记，个人资料的查阅、更正、提供、使用、删除、同意等规则，投诉救济，定罪及罚款的处罚规则等。其中，《私隐条例》第33条规定“禁止除在指明情况外将个人资料移转至香港以外地方”，但该条尚未实施。因此，在香港而言，数据是自由跨境流动的。香港个人资料私隐专员公署于2022年5月发布《跨境资料转移指引：建议合约条文范本》（以下称《建议条文范本》），使机构能订立清晰的协议，在符合《私隐条例》规定及良好数据道德标准的前提下转移资料。但是《建议条文范本》未设置处罚条款，这实质上还是在现行《私隐条例》的框架下，数据可以任意地跨境转移。近年来，在中央政府的推动下，内地与香港对于个人信息/资料在粤港澳大湾区跨境流动进行尝试。2023年2月，中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局和广东省政府发布《关于金融支持前海深港现代服务业合作区全面深化改革开放的意见》，提出为便利香港居民信用融资，在征得香港居民同意的情况下，允许前海合作区内符合条件的港资商业银行依法共享其香港母行掌握的同一香港居民信用状况。通过告知-同意的方式，在深圳前海自贸区内实现数据跨境自由流动，开展金融创新，促进深港经济融合发展。（三）澳门的数据跨境治理制度澳门特别行政区于2005年制定的《个人资料保护法》共九章四十六条，内容包括个人资料的处理规则、资料当事人的权利、个人资料处理者的义务、个人资料转移到特区以外、行政和司法保护等，体系上相当完备。其中对于个人资料转移到澳门以外的地方，原则是对整体进行审议，尤其应考虑数据的性质、处理数据的目的、期间或处理计划、数据源地和最终目的地，确定接收转移数据的当地能适当保护的情况下，依法可以转移。如果转移是执行合同、保护公共利益、保护数据当事人重大利益所必须，则不受上述规定所限。也可以在确保他人的私人生活、基本权利和自由机制的情况下，通过签订合同来实现；此外可向公共当局申请许可跨境转移资料。二、粤港澳大湾区数据跨境治理现状目前，中央政府与香港特区政府共同制定了便利的数据跨境规则，与澳门特区之间尚未制定数据跨境流动的统一规则。（一）《标准合同指引》2023年12月10日，国家互联网信息办公室与香港特区政府创新科技及工业局共同制定了《粤港澳大湾区（内地、香港）个人信息跨境流动标准合同实施指引》（以下称《标准合同指引》），指导相关机构通过签订标准合同的形式落实解决内地与香港的数据跨境流动事宜。《标准合同指引》规定，不论数据处理者的身份是否属于关键信息基础设施运营者，也不论向港澳提供的数据体量大小、个人信息是否敏感，只要不属于重要数据，珠三角九市都可以与香港通过签订标准合同来进行数据跨境流动，但重要数据仍然需要进行安全评估方能出境。（二）《标准合同指引》的作用和意义相比目前中国内地实施的《个人信息出境标准合同规定》《标准合同指引》不限定数据处理主体身份，不限定跨境提供的个人信息数量以及是否为敏感个人信息，只要不属于重要数据都可以跨境自由流动。同时，《标准合同指引》规定在进行个人信息保护影响评估时对内容进行了简化，与《个人信息保护法》的第五十六条规定相吻合。而且《标准合同指引》规定，合同备案只需提交法定代表人身份证件复印件、承诺书、标准合同，无需同时提交《个人信息保护影响评估报告》，对备案要求也作了简化。但《标准合同指引》未规定数据从香港向其他国家和地区流动应承担何种法律责任，以及如何承担法律责任，这就导致《标准合同指引》适用时强制效力不足。三、粤港澳大湾区数据跨境治理制度建设与完善的思考（一）粤港澳大湾区数据跨境治理的方针和原则1.粤港澳大湾区数据跨境治理的方针是属于一个国家内的数据流动，放在“一国两制”的框架内。香港已经实施了《香港特别行政区维护国家安全法》，置于国家统一的安全架构内，政治安全有了保障。因此，粤港澳大湾区的数据跨境流动实质上是在一个国家内的数据流动，其治理方针应该是促进和加快数据要素的流通，最大限度地发挥数据的赋能作用，内地与港澳形成互补和融合，促使香港、澳门更好融入国家发展大局。2.粤港澳大湾区数据跨境治理的原则应该是安全、便利、高效。数据安全涉及国家安全、公共利益以及个人、组织合法权益。因此数据安全是基础，是前提。粤港澳数据跨境流动应该秉持便利高效原则，便利包括实体便利和程序便利。实体便利方面，首先，只要个人信息处理者及接收方在粤港澳大湾区内就可以参与数据的跨境流动，不论是组织还是个人，也无需考察其是否属于关键信息基础设施运营者。其次，不论是否属于敏感个人信息，也不论跨境流动的个人信息数量多少，都应保证其便利流动。程序便利方面，包括申报资料的简便以及申报程序的简便。即提交最少的资料，一个机构一个层级一次申报，在最短的时间获得批准或许可。（二）粤港澳大湾区数据跨境治理制度建设与完善的意见和建议1.扩大可豁免的数据范围。国家互联网信息办公室于今年3月22日发布了《促进和规范数据跨境流动规定》，对于一些场景的数据跨境流动进行豁免。鉴于此，建议尽快制定“粤港澳大湾区数据流动规定”，规范在大湾区范围内的安全评估、保护认证、标准合同等流动路径方式，将目前生效执行的《标准合同指引》纳入其中。制定“粤港澳大湾区数据流动规定”的目的是基于大湾区的特殊性，扩大豁免在大湾区可流动的数据范围。例如目前港澳居民可在广东参加社保，享受购房、教育与内地居民同等待遇。那么在大湾区开展金融活动，参加社保，参与购房、教育等活动而需要提供个人信息时，建议可不需要申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。2.抓紧制定比较宽松的大湾区珠三角九市的重要数据目录。国务院在2023年12月发布《全面对接国际高标准经贸规则推进中国（上海）自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案》，提出支持上海自贸试验区率先制定重要数据目录。由此，广东省政府和港澳特区政府应尽快制定大湾区统一的重要数据目录。否则等到各自贸区或其他城市均制定了重要数据目录，在大湾区范围内可能会形成新的壁垒和数据流动障碍。另外，在制定大湾区重要数据目录时，要把可能涉及危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康等数据定义为重要数据，深入研究、详细论证，避免重要数据扩大化，促进数据的快速高效流动，为大湾区数字经济发展服务。3.积极推动香港《私隐条例》第33条“禁止除在指明情况外将个人资料移转至香港以外地方”生效实施，使数据从大湾区内地九市流动到香港后能够得到有效保护。香港个人资料私隐专员公署于2014年公布了《跨境资料转移中的个人资料保护指南》，旨在向资料使用者提供实务性指引，为第33条的实施做好准备；于2022年5月发布《跨境资料转移指引：建议合约条文范本》，提供跨境资料转移的情况应用。因此，《私隐条例》第33条生效实施的客观条件已经具备，香港应该提升个人资料的保护水平，最大限度地发挥内地数据的资源价值，促进香港数字经济的发展。4.推动开展认证活动，拓宽数据跨境的路径，减轻数据处理者的负担。《个人信息保护法》规定了个人信息安全保护认证的跨境流动渠道，这是国际通行做法，国家也颁布了相关规范。但在实务中，由于对从事数据安全管理认证的工作相对滞后，使数据跨境安全认证工作难以开展。建议在大湾区尽快开展个人信息保护认证工作，以减轻数据处理者的负担。5.应该秉持审慎包容的原则来制定大湾区的数据流动规则，进行数据跨境安全治理。在制定大湾区数据流动规则、重要数据目录，推动数据安全评估、认证时，建议采取审慎包容的原则，激发产学研以及市场主体参与热情，充分发挥数据的作用和效能，为数字经济的快速发展服务。同时在实践中不断完善各项制度，根据新情况新问题不断提升数据治理能力。与此同时，各政府部门在制定数据跨境制度时应尽量考虑给市场主体更多的主动权和创新发展空间，激发数据要素潜能，推动粤港澳大湾区数字经济安全快速发展。【作者：王德华，星啸-赵·司徒·郑（东莞）联营律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-09-02 09:59:56
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上市证券公司监管的初心与“出新”
证券公司作为资本市场的核心中介，不仅推动着市场的有效运作，也为经济发展注入了活力。其中，上市证券公司因其独特的双重身份——既是券商又是上市公司，其运营模式和监管要求尤为重要。为应对这种双重身份可能带来的利益冲突，今年5月，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布了《关于修订〈关于加强上市证券公司监管的规定〉的决定》（以下简称《决定》），旨在引导上市证券公司回归其券商主业，强化金融服务实体经济的功能，推动行业向“强而优”的方向发展。一、上市证券公司的双重身份与功能定位上市证券公司既是资本市场的专业服务商，提供证券交易、承销保荐、资产管理等多元化服务；又是公众公司，通过资本市场筹集资金，实现自身的发展壮大。这种双重身份使得上市证券公司在享受资本市场带来便利的同时，也面临着更高的监管要求和更严格的自律标准。据Wind数据显示，目前我国上市证券公司有43家，总资产占全行业的77%，2023年的营业收入、净利润分别占全行业的70%和77%。可见引导上市证券公司良性发展，发挥上市证券公司的“头雁”作用迫在眉睫。二、《决定》的出台背景与意义自2009年证监会首次发布《关于加强上市证券公司监管的规定》以来，该规定已历经两次修改，以适应不断变化的市场环境和监管需求。然而随着行业的快速发展和市场环境的变化，上市证券公司在发展理念、内控治理、投资者保护、信息披露等方面仍面临诸多挑战，与一流投资银行与投资机构的标准和要求仍有差距。本次《决定》的出台旨在根据当前的监管要求和行业发展形势，对原有规定进行修改与完善，以更好地促进上市证券公司的规范发展，保障投资者的合法权益，维护资本市场的稳定与繁荣。一方面，通过持续提升投行、资产管理、投研、投教等业务能力，更好地服务实体经济；另一方面，坚持底线思维，严防业务风险，自觉压实“看门人”职责。三、《决定》的主要内容与亮点（一）健全公司治理体系，强化内部管控与风险管理《决定》首先着眼于提升上市证券公司的治理水平和风险防控能力，在上市证券公司的治理结构和风险管理方面提出了更为细致的要求。通过一系列具体措施提升公司的运营能力和发展潜力，确保公司的依法运营和持续发展。1.独立性与稳健性的双重提升。公司治理结构是确保公司稳健运营、维护投资者合法权益和保障市场公平性的基石。为了确保上市证券公司的经营决策不受外部不当影响，《决定》强调保持经营决策的独立性，不受主要股东或实际控制人的过多干预。同时要求加强对子公司尤其是境内外子公司的干预和评估，确保整个集团的风险可控和业务发展有序。2.融资行为的统筹规范。针对上市证券公司的融资行为，《决定》提出了明确要求，即公司需结合股东回报和价值创造能力、自身经营状况、市场发展战略等合理确定融资规模和时机，避免过度融资和资金闲置。资金用途需严格规范，确保用于主营业务的发展和符合公司战略发展的项目，不得将融资资金用于高风险或高资本消耗型业务，要求提升资金使用效率。《决定》一定程度降低甚至约束了券商融资的盲目性。3.关联交易的规范与透明。《决定》强调，股东、股东的实际控制人及其他关联方不得要求证券公司及其子公司通过违规关联交易、对外投资、融资、担保、销售金融产品等方式，侵占上市证券公司及其子公司的资金、资产，损害公司及其他股东、客户的合法权益。关联交易往往涉及复杂的利益关系，容易引发利益输送和内幕交易等违规行为。《决定》要求上市证券公司建立独立的关联交易审查机制，确保交易的公正性与合理性。为此，上市证券公司关联交易应由独立董事或独立的审计委员会进行审查，确保交易的公平性和公正性。同时要求及时、准确地披露关联交易信息，包括交易的背景、目的、金额、定价依据等，保障投资者的知情权。4.主要股东和实际控制人的行为规范。《决定》规定，任何单位或者个人未经国务院证券监督管理机构核准，成为证券公司主要股东或者公司的实际控制人的，应当限期改正。改正前，不得行使股东会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等权利。主要股东和实际控制人的行为对公司经营和投资者利益具有重要影响，《决定》强调了对他们的行为予以规范。要求其遵守法律法规和公司章程，不得侵害公司和投资者的利益。未经国务院证券监督管理机构核准，成为证券公司主要股东或实际控制人的将受到严格限制，包括在改正前不得行使多项权利。此外，通过加强内部审计工作，确保公司内部控制的有效性。（二）规范新业务和经营创新业务随着资本市场的不断发展和创新，上市证券公司需要不断探索新的业务领域和创新模式。《决定》在鼓励创新的同时，也提出了严格的监管要求。1.新业务与创新业务的监管要求。针对新业务和创新业务，《决定》要求上市证券公司严格执行审批程序，避免未经批准擅自开展业务项目的情况。同时要求公司充分揭示业务风险，为投资者提供必要的风险提示，在公告新业务或创新业务的决议时，说明业务开展可能存在的法律法规和监管要求方面的风险，确保投资者在充分了解风险的前提下作出决策。此外，公司还需建立完善的风险管理和内部控制体系，确保业务创新过程中的风险可控。2.创新业务的市场影响与投资者保护。创新业务的发展往往会对市场产生深远影响，《决定》强调了在推动创新业务发展的同时，要充分考虑市场的稳定性和投资者的利益。通过加强投资者的教育和保护工作，提升他们风险意识和自我保护能力。同时，要求公司积极维护市场稳定，防范和化解市场风险。完善从业人员管理及长效激励约束机制，严格规范短期激励，不得过度激励，进一步健全考核问责机制和声誉风险管理体系，依照法律、行政法规、中国证监会及证券交易所的规定披露薪酬有关信息。此外，《决定》强调了上市证券公司作为证券行业的核心力量，应坚守其作为券商的主责主业，将金融服务实体经济的使命置于战略发展的核心位置。上市证券公司应以自身独特的股东特点和区域优势，积极探索并购重组、组织创新等多元化发展路径，以主动管理为驱动，引领整个行业向更高质量、更可持续的发展模式转型。通过回归金融服务实体经济的本源，上市证券公司需做优做强其核心业务，持续优化金融服务流程，提升服务效率，切实为实体经济提供更加精准、高效、专业的金融服务。《决定》的这一要求旨在引导上市证券公司树立正确的经营理念和发展方向，即坚持以客户为中心、以服务实体经济为己任、以高质量发展为目标，通过持续创新和优化服务实现公司的长期稳健发展。这不仅有助于推动实体经济的健康发展，也能增强上市证券公司的市场竞争力和社会影响力。《决定》的出台为上市证券公司的监管制定了新的标准，从融资行为、信息披露、内幕信息管理等多个维度提出了更为明确和严格的要求。这不仅有助于规范上市证券公司的治理结构，强化内控管理机制，还极大地提升了整个行业的信息披露质量和透明度。《决定》通过强调券商坚守主业、规范融资行为、加强关联交易和股东行为监管，将有效促进上市证券公司的健康发展，推动整个行业向更高标准、更严要求的方向迈进。在监管的强有力引导和规范下，上市证券公司将依法为实体经济提供更加精准、高效的金融服务，也将为资本市场的长期稳健发展注入更为强大的动力，助推我国经济实现更高质量的发展。（作者：潘小飞，李双怡祯，北京金诚同达律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-08-30 09:54:13
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