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论律师学的学科定位、研究对象和研究方法

1988年，徐静村教授出版了国内第一本以律师学命名的专著《律师学》，表明该学科的研究由零星、分散状态进入到系统、整体的阶段。律师学的主要研究对象是律师制度和律师执业活动，其研究范围比律师法学的范围更广，可以通过规范研究与实证研究并重的方法研习，以此丰富相关的理论成果。一、律师学的学科定位（一）律师学是一门独立的法学学科学科研究对象是决定一门学科能否独立以及该学科属性的关键要素，法学分支学科是因法学研究的具体对象不同而形成的法学体系内部的学科分支。虽然当前学界对律师学研究对象的界定尚有分歧，但多认为包括律师相关制度以及律师执业活动，且现有的法学学科体系中没有任何一个分支学科有与之相同的研究对象。由此，律师学以其独特的研究对象成为法学中一门独立的学科。（二）律师学是一门职业法学学科职业法学是以具体的法律职业作为研究内容，该学科的蓬勃兴起使法学的研究视野越来越宽，领域越来越广。徐静村教授认为，律师学是一门以研究律师职业活动为中心，以研究律师综合运用各种法律知识进行服务为内容的职业法学学科。律师学与检察学、公证学等职业法学相似，与律师制度的建立、发展以及律师职业实践活动的展开有着密不可分的关系。（三）律师学是一门应用性法学学科指导实践是理论研究的必然要求和根本目的。律师学作为一门职业法学，相关理论源于实践，也应当反哺实践。应用法学研究必须把握时代脉搏，也必须强调务实。作为应用性法学学科，律师学的研究成果若脱离具体的历史条件恐陷入“空想主义”，若拘泥于法规范的研究亦会落入“本本主义”。鉴于此，律师学不仅须根植于律师的执业活动，而且应坚持实践价值导向，确保理论成果能够有效地指导律师的执业活动。（四）律师学是一门综合性法学学科律师业务的广泛性和知识渊源的复合性是律师学综合性的主要体现。从预防风险到化解纠纷，从非诉讼路径到诉讼途径，从民商领域到行政、刑事领域，从公民到政府，凡律师业务所涉之处皆是律师学的研究范畴。同时，律师学的知识渊源不仅源自于实体法与程序法等诸多法学学科，而且离不开经济学、哲学、政治学、心理学甚至自然科学等学科知识。二、律师学的研究对象笔者认为，律师学研究对象主要包括律师制度与律师业务两个方面。（一）律师制度律师制度是现代国家法律制度的重要组成部分，随着经济社会的快速发展，中国律师制度亦有新发展，包括律师制度演进、中国律师职业、律师与法律职业共同体、律师事务所、律师管理制度和律师职业伦理等，在此介绍其中三个重要内容。1.律师与法律职业共同体。现实中，律师与不同的法律职业只是在分工上有所不同，他们都以实现公平正义为职责所在，致力于将矛盾纠纷纳入法治解纷机制，促使案结事了人和。正确认识律师在法律职业共同体中的定位和分工，有利于保障律师的合法权利，并有助于律师代理和辩护职能的有效行使。2.律师管理制度。中国律师制度恢复重建至今已逾45年，律师管理制度已实现有效“两结合”管理。律师职业具有独立性以及行业自治性的特点，行业协会更贴近律师业也更了解律师执业过程中的问题，强化律师协会的自律管理是律师管理制度进一步完善的发展趋势和改革方向。3.律师职业伦理。律师职业伦理建设关系着律师个人的社会声誉和律师职业整体形象，是律师队伍建设的重要方面，主要分为律师与同行、委托人、司法人员的职业伦理。在律师行业有必要规范律师之间的行为，形成彼此尊重、和谐共存、公平竞争的职业关系。在律师与委托人之间，规范律师与委托人的关系是律师职业伦理的核心内容。律师在面对潜在客户时、与委托人建立委托关系时、委托关系存续期间、委托关系终止后，均须严格遵守职业伦理。在律师与司法人员之间，需加强律师职业伦理的建设，进一步规范律师与司法人员的关系是实现司法公正的重要保障，应推动二者形成对立而不对抗的良性互动关系。（二）律师业务律师常见的业务包括民事诉讼代理业务、刑事辩护及代理业务、法律顾问业务、非诉讼法律业务、调解业务等，在此介绍其中三种主要业务。1.民事诉讼代理。在民事诉讼模式转型的理论背景和“案多人少”的现实情况下，律师的民事诉讼代理功能愈发重要。当前，法官以“如我在诉”的意识办案，律师亦应秉持该理念，以共情与责任维护当事人合法权益，以超然的心态独立思考，充分发挥主观能动性，准确判断当事人的诉讼意图，理性引导当事人依法维权，积极寻求矛盾纠纷的最佳解决之道，协同法院实现案结事了人和。律师在诉讼实践中历来重视法律服务经验，但律师若习惯性地依赖经验，恐会损害代理的质效。基于此，律师须重视对个案、类案经验的反思归纳，以创造性的思维提炼出一套科学、系统且具备一定前瞻性的代理方法，包括但不限于法律风险告知、诉讼策略制定、证据收集与运用、法律检索、诉讼可视化、庭审商谈等。2.法律顾问。法律顾问业务主要包括政府法律顾问和企业法律顾问。就政府法律顾问而言，律师需不断优化政府法律顾问服务，重视团队建设、树立律所间合作理念、善用公开渠道、化解工作难题，在不断提炼总结工作经验的基础上积极推出成熟的法律服务产品，以满足政府多样化、个性化的服务需求。就企业法律顾问而言，律师提供具有法律专业性、行业专属性的综合性法律顾问服务可以覆盖企业全生命周期，助力企业合法经营，维护企业合法利益，推动实现商业目的。律师有必要提供团队化、标准化和智能化的企业法律顾问服务，切实提升企业法律事务的管理水平。3.律师调解。2017年《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》出台，标志着律师调解工作正式步入制度化轨道。与律师参与调解活动不同，律师调解制度中的律师是以中立第三方的身份主持调解，角色由代理人转向调解员，其定位由辅助转向主导。在宏观层面，律师调解有助于提高调解活动的专业化水平，促进案件分流，缓解司法资源不足的压力。在微观层面，律师调解可于情理之中融入法理，更能体现调解的协同性与合意性。笔者认为，律师调解业务有必要适度引入市场机制，在激发律师积极性的同时不断提升律师调解的质效。三、律师学的研究方法法学研究须遵循法学界通用的研究标准、研究准则来进行，借助有效的研究方法使法学研究成为系统、有规则的研究。律师学的研究因学科个性衍生出以下四种常用的方法。（一）理论联系实际的方法律师的实践活动是律师学研究的源泉，其理论研究成果是对律师实践活动的规律性总结，并需要实践检验相关理论成果的科学性、实效性。具体而言，一是以实证研究方法研究律师业的现状。以社会调查、问卷访谈等方式获得第一手翔实的资料，对制度的运行情况、有益的实践经验和存在的实际问题作出全面的了解。二是以结构性思维提炼适切的理论。通过运用观察、思考等基本方法，从经验事实中形成主观上的认知和理论，在归纳的基础上提出契合实际且行之有效的理论，以期使律师实践获得正确的指导。三是在实践中贯彻理论。实践的价值不仅在于将理论外化于律师的执业活动中，而且得以对理论作出验证，并进一步指导实践。（二）分析的方法分析的方法在律师学的研究运用中主要有三：一是规范分析。法律解释对于法律的准确理解和正确实施具有重要作用，对现行有关律师制度的法律规范作出分析阐释是律师学研究的一个重要内容。二是历史分析。对律师学相关制度和现象的研究需置于具体的历史背景之下才能发现其运行的规律，并得出正确结论。三是经济分析。从成本—收益的角度研究律师法律制度及相关理论，可以通过对权利、义务和责任的合理配置，用最少的法律成本实现最佳的法律效果。（三）比较的方法运用比较的方法有助于推动律师学研究的进一步发展。根据比较范围的不同，可以分为内部比较和外部比较。其中，根据学科内同一内容的变化发展和不同做法，内部比较可以分为横向比较和纵向比较。详言之，通过外部比较的方法分析异同，探寻律师学相关事物的发展规律并把握其本质和特殊性，明晰学科间的共性与个性以促进学科的交流与衔接。同时，坚持客观辩证的思维进行内部比较，通过横向比较、借鉴其他国家和地区的有益经验，通过纵向比较把握律师制度演进的历史脉络，并继承优秀的传统法律文化。在横、纵比较中内外兼修，实现律师学知识体系自主性和世界性的有机融合，构建面向世界的中国自主律师学知识体系。（四）综合运用的方法律师学是一门综合性的法学学科，面对广泛、综合、复杂的律师执业活动，单一的方法已经无法满足对该学科的研究需要。为此，律师学的研究有赖于多种研究方法交叉运用，包括但不限于上文所述的一系列方法。此外，律师学知识渊源的复合性要求研究者在研究过程中灵活运用不同学科的知识和原理融会贯通，以期产生清晰、透彻且具有说服力的研究成果。（作者：项佳乐、赵青航，浙江理工大学）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2025-04-10 09:21:09

谈公司治理架构中监事会与审计委员会的制度选择

在“双层制”公司治理结构下，监事会在外部监督中虽能发挥一定作用，但在实践过程中不够尽如人意。为此，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）引入董事会中设置审计委员会的“单层制”治理模式，转变审计委员会职能，探索具有中国特色的公司监督机制。笔者通过比较分析上述两种公司治理模式，作出以下探讨。一、《公司法》允许公司选择“单层制”治理模式（一）《公司法》组织机构的设置采用“选择制”《公司法》修订的一大亮点是公司治理优化升级，允许公

发表时间：2025-04-08 09:13:19

承租人提前解除房屋租赁合同的主要争议点解析

房屋租赁关系中，承租人因经营困难、难以负担租金等原因被迫提前退租，但在出租人未同意的情况下，往往容易引发争议。合同能否解除，合同解除的时点如何认定，合同解除后的责任如何确定？这些问题系此类纠纷中较为常见的争议焦点。笔者结合案件代理经验，对此类问题作了系统梳理和分析，以期对相关实务提供参考。一、实务中的典型情形相较于承租人与出租人协商一致解除合同，承租人单方面主张提前解约退租的情形下，更容易引发争议。争议的核心在于双方对合同能否解除以及合同解除的后果，存在截然不同的理解。实务中，主要有以下几种情形：一是合同约定了附提前通知义务的单方解除权。例如：“承租人有权提前一个月以向出租人发出书面解约通知的方式解除本合同，在此情况下，承租人无需承担任何违约责任。”二是合同约定了附违约责任和提前通知义务的单方解除权。例如：“非因出租人原因，承租人单方要求提前终止本合同的，应当提前一个月以书面方式通知出租人，并按解除合同时六个月租金的标准承担违约金。”三是针对不同履约时长，分设违约金计算标准的单方解除权。例如：“承租人有权提前三个月以书面方式通知出租人要求解除本合同，合同自承租人发出书面通知之日起解除。此种情况下，如承租人履行合同未满一年的，需支付出租人两年租金的违约金；如承租人履行合同满一年，但未满两年的，承租人应向出租人支付六个月租金的违约金；如承租人履行合同已满两年的，承租人无需承担任何违约责任。”四是合同未约定承租人享有单方解除权。但实际履行过程中，承租人因经营困难、已无使用房屋的实际需求等事由要求提前解约。二、合同能否解除的问题（一）任意解除权的效力分析前文所列举的“单方解除权条款”，在实务中通常被定性为“合同的任意解除权”或“附条件/附期限的法律行为”。但此类约定是否有效，目前缺乏法律、司法解释的明确规定，导致实务中存在较大争议。《人民法院报》发布的（2021）浙01民终7149号戴某诉杜某某房屋租赁合同纠纷案中认为：“附有责任承担方式、提前通知程序且符合当事人真实缔约目的的任意解除权约定有效。行使解除权的一方提前通知并实际支付或承诺支付违约金、赔偿金的，其通知可以发生合同解除的效果。”其关键在于，若合同约定任意解除权的同时充分考虑了相对方的利益，提前通知可便于对方预先合理安排另行出租等事宜，支付违约金或赔偿弥补对方损失，则无否定其效力的必要。持此类观点的案例还包括（2022）粤01民终21346号、（2021）京民终726号等。笔者较为同意公报案例中的观点，对于任意解除权条款的效力问题不能一概而论，判断的核心标准应为：是否符合当事人的真实意思表示，是否兼顾了相对方的合法权益，是否实质上有利于避免社会资源的浪费。1.判断是否符合当事人的真实意思表示，可以从磋商过程、行业特点、交易惯例等角度切入进行考察。若双方在签订租赁合同时对于提前解约条款有过充分磋商，此类条款亦符合行业特点（例如市场风险大，不确定性强等）或双方交易惯例，则可以认为符合双方当事人的真实意思表示。2.判断是否兼顾了相对方的合法权益，可以从提前通知的时间长短和违约金多少两个方面来衡量。一般而言，若合同约定了提前通知解约义务，并同时约定了合理的违约金，可以认为已充分考虑了相对方的利益，应当认定为任意解除权约定有效。而对于仅约定了提前通知程序但未约定违约责任的情形，若承租人提前通知解约的时间已足够出租人安排后续另行出租事宜（例如承租人提前3-6个月通知出租人解约事宜），亦可以认为已经兼顾相对方的利益，符合诚实信用原则。若合同约定的提前解约违约金已经足够弥补相对方的实际损失，即使没有约定提前通知义务，也没有必要否定任意解除权的效力。3.判断是否实质上有利于避免社会资源的浪费，需要考察承租人提前解约退租的具体原因是否符合合同订立时所预设的情形，以及租赁合同有无继续履行的可能性，提前解除合同是否有利于房屋的再次出租、利用，是否有利于避免双方损失的扩大等。综上笔者认为，若任意解除权的约定符合以上几项判断标准，可以认定该约定有效。承租人按约解除合同的，可以认定租赁合同自解除通知送达之日解除，或自解除通知所载明的具体时点解除。另外，对于合同中约定双方均享有此类附提前通知义务的解除权的情形，相比于仅约定一方享有该权利的情形更为公允、对等，无论该约定的性质被认定为“任意解除权”还是“附条件/附期限的法律行为”，在实务中其效力更容易获得法院的认可。例如（2021）浙01民终7149号案及（2018）京0119民初3906号案中，法院均认可该提前解约条款的效力。（二）合同未约定任意解除权，承租人提前通知解约退租并已实际搬离租赁合同未约定任意解除权，但承租人仍提前通知解约退租并已实际搬离的情况下，出租人通常会拒绝接收房屋，并诉请承租人继续履行合同、承担相应违约责任。此时应当如何处理，系实务中的难点问题。对此，《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：“承租人在合同租赁期限内单方搬离租赁房屋，并主张解除合同，而出租人坚持要求继续履行合同的，经法院释明出租人坚持不解除的，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，法院可以直接判决解除租赁合同，并根据案件具体情况以出租人收回房屋、当事人起诉或判决生效之日等时间合理确定合同解除的具体时间。”结合前述规定，笔者认为考虑到租赁合同为继续性、长期性合同，以双方互相信任、互相配合为履行前提，并不适宜强制履行。而且在承租人经营困难、难以负担租金的情况下，强迫承租人继续履行合同也不现实，容易造成社会资源的闲置和浪费，导致双方损失的进一步扩大。故此类案件的处理思路应当是：鉴于租赁合同客观上无法继续履行，出租人是否同意变更诉请，请求解除合同并就合同解除后果一并处理。若出租人选择变更诉请，法院可以判决解除合同，并根据具体情况确定合同解除的时间。但若出租人坚持要求继续履行合同，法院可以说明合同客观上无法继续履行或已经解除，并判决驳回出租人的诉讼请求，同时说明针对合同解除后果及违约赔偿等问题，可以另行诉讼解决。此外，针对合同约定了任意解除权，但条款效力被认定无效的情形下，若承租人已经实际搬离，租赁合同客观上无法继续履行的，亦可以参照此种方式处理。（三）关于不可抗力和情势变更的问题实务中除前述情形外，承租人援引不可抗力或情势变更规定要求解除合同，也是较为常见的情形。根据《民法典》第一百八十条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，较为典型的如战争等。因不可抗力导致合同无法继续履行的，不承担违约责任。但根据《民法典》第五百六十三条和第五百九十条规定，应注意的是：1.只有在不可抗力导致合同目的无法实现的情况下，才能要求解除合同。若不可抗力只是暂时性地影响义务履行，仅能产生免责效果，不能当然地解除合同。2.若不可抗力发生在迟延履行期间，不能产生免责效果。3.发生不可抗力事件后，负有及时通知和证明义务，以减轻可能给对方带来的损失。若未履行该义务导致对方损失进一步扩大的，需要承担相应赔偿责任。经检索发现，实务中认定构成“不可抗力”而免责或解除合同的案件并不罕见，但认定构成“情势变更”而变更或解除合同的案件则相对较少，法院在“情势变更”的认定上更加审慎。根据《民法典》第五百三十三条的规定，情势变更需要满足的构成要件至少包括：订立合同时的基础条件发生重大变化；该重大变化在订立合同时无法预见，且不属于任何一方的商业风险范畴；继续履行合同对一方明显不利，显失公平；履行了相应的磋商义务。在涉及情势变更的案件中，主要以长期性、持续性合同为主，常见的情势变更情形主要是政策变化。此外，实务中关于“无法预见”的适用要求也较为严格。三、合同解除后的违约责任（一）预先放弃调整违约金条款的效力分析实践中，部分租赁合同存在“预先放弃调整违约金条款”。例如:“本合同项下约定的违约金系根据出租人对承租人的租赁期、租金折扣等因素综合确定，承租人知晓并同意该违约金金额，保证不以任何原因要求降低违约金金额”。对此，《民法典合同编解释》第六十四条第三款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”其主要考量在于，违约金司法调整规则是基于公平原则对当事人意思自治的适当限制，如果认可预先放弃调整违约金条款的效力，可能导致实践中因缔约地位差异而出现大量放弃调整违约金条款的约定，违约金调整规则将被架空，既不利于维护法律确定的公共秩序，也会影响违约金损失填平功能的实现，违背违约金调整规则的立法目的和民法典规定的基本原则。因此，即使在租赁合同中事先约定了放弃违约金调整的内容，承租人仍可以在诉讼中向法院请求酌减违约金。（二）违约金酌减的标准基本处理原则。房屋租赁合同解除时，出租人请求承租人赔偿损失或支付违约金的，承租人可以根据实际情况请求法院对违约金数额予以酌减。根据《民法典合同编解释》第六十五条的规定，违约金酌减时应当以实际损失为基础，结合合同履行情况、双方过错程度、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多个因素，遵循公平原则和诚信原则进行判断。各地的裁判尺度和标准。实践中，法院还会参考合同剩余租期、房屋实际空置情况和出租人是否及时收回房屋并另行出租等因素，确定具体的违约金或损失赔偿数额，各地区的裁判尺度略有差异。以北京市为例，法院一般判定承租人承担不超过六个月租金的违约金或空置期损失。具体可参见《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条、第26条规定。（三）出租人的减损义务《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”实务中一般认为，在承租人已经明确表示无力继续履行合同并已实际搬离的情况下，出租人应当知晓合同客观上无法继续履行，并负有及时收回房屋防止损失扩大的义务。出租人应当采取的“适当措施”包括及时办理房屋交接手续、及时确认房屋损坏情况并沟通具体修复事宜、及时对外招租等。若出租人仅以承租人无权解约为由拒绝接收房屋，造成房屋长期空置的，有可能被认定为“对于损失扩大部分负有责任”，进而无权要求承租人进行赔偿。（作者：郭遥远、白千慧，北京市易和律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2025-04-07 09:51:20

“执破融合”的制度思考及实现路径分析

所谓“执破融合”就是执行和破产两个司法程序融合在一起，实施“执破融合”的主要原因是原有的“执转破”（执行转破产）方式在实施过程中存在“僵尸”企业破产周期过长等问题。本文旨在探讨“执破融合”机制的实现路径。一、“执破融合”机制运行的作用最高人民法院布置的“执转破”工作以及当前提出的“执破融合”工作，都是在现有法律框架下作出的积极探索和工作创新，是司法程序内部的重塑再造。执行案件移送破产审查工作，涉及执行程序与破产程序之间的转换衔接，不

发表时间：2025-04-03 09:38:48

国有林场流转的制度完善

发表时间：2025-04-02 10:07:18

机构养老服务的法律风险及应对路径

2024年10月11日，民政部、全国老龄办联合发布了《2023年度国家老龄事业发展公报》。公报数据显示，截至2023年末，全国60周岁及以上的老年人口已达到29697万人，占总人口的比重攀升至21.1%；而65周岁及以上的老年人口更是高达21676万人，占比达到15.4%。令人关注的是，全国65周岁及以上老年人口的抚养比已经上升至22.5%。这一系列数字反映出我国人口老龄化呈现出快速发展的态势，对养老服务体系建设提出了新的挑战和要求。而机构养老作为养老服务的重要组成部分，其重要性日益凸显。然而，随着机构养老服务的普及和发展，一系列法律风险也会逐渐产生。本文旨在通过实际经办案例，就机构养老模式下可能面临的法律风险进行探讨，并提出相应的应对路径，以期为构建更加安全可靠的养老服务体系提供参考。一、基本案情2021年9月，李某为给其94岁高龄的母亲许某寻求专业的护理照顾，经过慎重考虑与多方比较后，选择了本市口碑较好的福祥养老院，并与养老院及其母亲共同签订了服务合同。合同中明确约定许某的护理等级为一级，护理内容涵盖协助进食等日常服务。在入住两个月后养老院方面通知李某，鉴于许某的身体状况出现了新的变化，需要将其护理等级调整为全护理，每月增加费用200元，调整后为4200元/月。李某在了解并接受这一情况后，继续让母亲留在养老院。一年后的一天早晨，李某突然接到养老院的紧急电话，称许某在吃早饭时被馒头噎到，生命垂危。李某等家人迅速赶到现场将许某送往医院，经过40分钟的全力抢救，医生仍遗憾地宣布许某死亡，并告知从其口中吸出了大块馒头。李某认为，养老院在喂食过程中存在不当行为，且在许某发生噎食后抢救措施不及时，这些过失直接导致了许某的死亡。因此，他要求养老院对许某的死亡承担全部责任。而养老院则坚称，许某是自己在吃饭时不慎噎到，且养老院的医师已经进行了及时的救治，因此不应承担责任。因双方意见无法达成一致，李某委托律师将养老院诉诸法院。律师团队根据收集到的证据和相关法条，从许某是否需要喂食、养老院喂食行为是否合规、救助措施是否及时有效等多个方面进行了深入剖析和论证。经过两次庭审的激烈交锋，在事实和证据面前，养老院方面承认了自身存在的过错。经法院调解，最终双方达成了赔偿协议，本案得以顺利解决。二、机构养老服务的法律风险探讨机构养老服务中，其主体制度、养老服务合同等方面存在的法律风险。（一）养老机构主体制度存在的风险根据《养老机构管理办法》规定，养老机构是指依法办理登记，为老年人提供全日集中住宿和照料护理服务，床位数在10张以上的机构。依据承办主体的不同，当前我国的养老机构可以分为公办、民办、公建民营（公办民营）三类。其中，按照《民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》，民间资本投资兴办的养老机构或服务设施可以按照兴办目的，区分营利和非营利性质，自主选择民办非企业单位和企业两种法人登记类型。因此，我国的民办养老机构根据其设立目的不同，可以分为在民政部门登记的非企业单位和在工商行政部门登记注册的企业法人。目前，非企业单位是我国大多数民办养老机构的性质。本案中的“福祥养老院”为民办非企业单位，具有非营利性质。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民间非营利组织会计制度》等一系列法律法规的相关规定，民办非企业单位的出资者不享有该民办养老机构的财产所有权。我国大多的民办养老机构一方面由于其非营利的性质，使其收益受到限制；另一方面由于所有权和经营权分离，在出现资金短缺的情况时无法通过抵押财产的方式从银行取得贷款。因此民办养老机构普遍存在着资金缺乏的问题。为了维持日常运营，大量民办养老机构不得不采取紧缩开支的办法，导致本应更新换代的养老服务设备继续使用，从而埋下了诸多安全隐患。在发生养老纠纷时，老年人及其亲属较难顺利获得应有的赔偿。（二）服务人员欠缺资质工作人员是养老机构的核心和灵魂，其工作质量和护理能力直接影响着老年人基本权益的实现。我国的《养老机构管理办法》尽管有对工作人员考核的要求，但在实践中的执行情况并不理想。以本案为例，噎食事件的发生正是由于养老院工作人员在喂食过程中的不当操作导致的。养老机构中照护老年人的工作人员部分由下岗或退休职工转岗而来，他们在照护老年人的日常生活时缺乏明确的规范行为；而对于那些有特殊疾病需求的入住者，部分养老机构难以提供具备专业医护技能的照料人员，使得老年人无法得到相应的护理。（三）养老服务合同中存在的风险养老机构和被照顾的老年人与其监护人之间必须签订一份养老服务合同，这是一个机构开展养老服务的基本点，也是法律责任划分与认定的重要依据。1.养老服务合同预设不合理的免责条款。因《民法典》尚未在合同编中对养老服务合同作出专门的规定，目前的养老服务合同仍属于无名合同范畴。这就使得当事人双方的权利义务关系界定存在一定的不确定性，一旦发生纠纷往往难以界定责任方。养老机构涉案纠纷中有相当一部分是由养老合同中所涉及的免责条款引起的。虽然当前民政部已经颁布养老服务合同的示范文本，但由于该示范文本不具有强制性，导致养老机构通常会选择提前拟定格式合同。养老服务合同作为格式合同中的一种类型，在实际运用中也存在弊端。一是养老机构出于交易方便的目的事先拟定了格式合同，订立合同时未与老年人及其关系人协商条款内容，限制了对方当事人意思表达的自由。二是养老机构经营者具有逐利的本能，会通过格式条款来规避经营过程中的风险，无形之中损害了老年人一方的权益。养老服务合同争议的免责条款具体包括不可抗力免责条款、意外事故免责条款、养老相对人过错免责条款、第三人侵权免责条款等，旨在限制或免除养老机构在事故发生后承担的法律责任。2.养老服务合同履行中的风险。（1）养老机构违约。养老机构违约的情形主要有不能按照合同约定提供符合标准的服务、养老机构的场所和设施不符合相关标准、当入住老年人发生意外时不能及时通知家属或者送医救治三种。在“李某与福祥养老院纠纷案”中，福祥养老院便是因未按合同约定提供符合服务质量标准的养老服务和未尽及时通知及送医义务而承担违约责任。（2）养老机构违反安全保障义务。在司法实践中，以养老机构未尽安全保障义务为诉由的不在少数。养老机构的安全保障义务分为约定义务和法定义务，而法定安全保障义务主要依据《民法典》第一千一百九十八条。养老机构违反安全保障义务有各种不同成因，因为服务质量以及机构管理的问题导致老人发生损害的情形最为常见，且在大多数案件中，养老机构可能由于多种原因综合造成老人损害的发生。例如，服务质量问题可能导致老人的健康状况不被妥善关注，机构管理问题可能导致对安全规范和流程的不落实，而设备老旧问题可能使老人处于不安全的环境中。三、机构养老服务中法律风险的应对路径（一）健全机构养老服务领域的法律体系完善老年人权益保障立法，最关键的就是加快养老服务立法。目前，我国针对养老机构治理的法律规定分散在一些非专业性法律中，民政部颁布的《养老机构管理办法》等部门规章也存在效力不足的问题，期待在民政部规章的基础上尽早完善法律法规。（二）规范养老服务合同示范文本2016年12月，我国民政部和工商行政管理总局颁发了《养老服务合同》（示范文本），作为养老机构与入住老人或其代理人签订养老协议的指导性文本。但实践中养老机构参照使用的效率不高，因此需要通过强制性规定契约条款，保障养老服务示范文本的适用。相关部门应规定养老机构参照示范文本拟定格式合同必须包含的条款，通过行政管控手段管理私法自治空间，加大法律规范的力度。（三）建立对民办养老机构的有效监管机制养老服务业“放管服”改革的一大突破即养老机构市场准入监管模式由“严进宽管”转向“宽进严管”。2019年，养老机构设立从许可制改为备案制，使得以行政审批为主的事前监管局面发生转变，监管中心向事中事后转移，提升监管效能是关系到改革成果的核心问题。1.完善协同监管平台。管理养老机构是一项综合事业。根据《老年人权益保障法》规定，民政部门是养老服务机构法定监管机关，其他相关部门为监管辅助机关，如财政、市场监督、卫生健康和应急管理等。完善构建养老服务机构监管的一体化信息平台，将促进监管部门之间共享养老服务机构的相关监管数据，从而提高养老服务机构基本信息、服务质量以及养老护理员等从业人员职业技能等级等数据的整合与利用效率，确保跨部门间监管数据的共享与信息的传递。此外,鉴于首次现场检查在监管环节的重要地位,针对可能存在的民政部门专业性不足问题,可确立民政部门与住房城乡建设部门、消防部门等协同现场检查机制。2.加大监管力度。对于养老机构出现的严重违法违规行为，在过罚相当的原则之下加大处罚力度。具体而言，针对经营不规范、考评不达标或多次被证实存在违法违规行为等情况，若养老机构在接到责令改正通知后仍不及时整改或整改不到位，考虑到其主观过错程度及行为造成的严重后果，除合理提高罚款金额外，还应增设如责令停业整顿、吊销营业执照等行政责任形式。通过这些多元化的责任追究方式和更为严格的责任追究力度，进一步强化监管的震慑效应。在从业人员方面，从事医疗护理、康复治疗、消防管理等专业服务人员应当在取得相关资质后方可进入养老服务机构工作；严格养老护理员岗前、岗中技能培训和养老护理员职业技能等级认定工作；与院校合作培养老年服务、管理型人才，开展职业技能水平评定；于末端处加强监督力度，防范培训机构的不规范培训、滥发职业技能等级证书的现象。对欺老、虐老等侵犯老年人合法权益的行为依法惩治，必要时限制其行业进入资格。3.聚集多方力量参与监管。养老服务需求者及其近亲属是养老服务最密切的利害关系人，建议进一步拓宽其发声渠道，优化养老服务机构投诉举报受理流程。可考虑在民办养老机构内部设立亲属管理委员会，对民办养老机构中的设施管理、安全保障以及养老服务进行监督和管理。（四）立法明确养老机构应当购买责任保险养老机构责任保险作为保险业与养老产业融合创新的产物，旨在有效转移机构运营风险，确保养老服务的平稳运行，是一项至关重要的风险管理工具。通过保险公司承担这一风险的转移，不仅为养老机构、老年人及其关联方提供了心理上的安全感，还确保了老年人在遭遇意外时能获得相应经济赔偿，从而减轻养老机构因高额赔偿而承受的经济压力。当前，《老年人权益保障法》第四十九条虽提倡养老机构投保责任险，但这一规定更多体现为鼓励性质，缺乏强制性的督促作用。将养老机构购买责任险纳入养老服务的相关法律法规之中，使之成为养老机构经营者必须履行的法定义务，显得尤为必要。为了降低养老机构的经营成本，需进一步借助政府力量，可以基于养老机构的性质，并根据养老机构收住老年人的身体状况、服务质量、信用等级等因素，由政府给予不同程度的财政补贴，激励养老机构积极投保责任险，是提升养老机构赔偿能力、有效分散运营风险的重要途径。（作者：侯忠群，江苏张林芳律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2025-04-01 09:54:24

浅析知识产权即发侵权的预防性行为保全制度

发表时间：2025-03-27 10:11:27

涉游戏停服关于虚拟财产司法裁判之研究报告

根据《2024年中国游戏产业报告》显示，2024年，国内游戏市场实际销售收入3257.83亿元，同比增长7.53%，再创新高。游戏用户规模6.74亿人，同比增长0.94%亦创历史新高。市场收入与用户规模呈现双增长并再创新高的主要原因，一是游戏新品数量有所增加，且出现“爆款”大作；二是多款“长青”产品运营平稳；三是小游戏表现抢眼，增长势头强劲；四是多端发行与云游戏使用户消费更为便利。随着游戏产品数量增加、市场的快速迭代和用户需求的不断变化，游戏市场竞争日益激烈。游戏产品的生命周期有限，若无法保持更新以增强用户粘性，则很快就会被市场淘汰，抑或因合同到期而导致游戏终止运营。一旦发生终止运营，那么游戏用户对其账号内所存储的未消耗虚拟货币以及尚未失效的游戏人物、道具、装备等游戏服务都将无法再继续使用。一、涉游戏停服之司法现状随着大量游戏产品不断退出市场，用户与游戏厂商关于游戏停服后所涉及的游戏数据所有权、合同违约、损失确认与赔偿等争议日益突出并备受关注，其中争议较大且较难调和的是一些用户损失的确认与赔偿。实务中，一些用户因不满游戏厂商对于游戏停服后作出的补偿方案而将其诉诸法院，其中包括《圣斗士星矢》《秦剑》等游戏。在《圣斗士星矢》游戏系列案，法院判决游戏厂商应对用户未失效的服务以及未使用的虚拟货币承担赔偿损失的责任；而在《秦剑》游戏系列案中，法院判决尚未失效的游戏服务不应折现予以赔偿。可见在司法实践中不同地区法院对于用户的损失与确认持有不同的裁判观点。目前我国尚未就虚拟财产进行专门立法，对于其保护的规定亦较为模糊。对此笔者进行了全面案例检索，以期研究实务中法院的裁判思路，归纳总结针对游戏领域涉及停服情形下各级人民法院的裁判思路，为游戏运营商的停服合规以及日后类似纠纷的发生提供借鉴和参考。二、案例检索分析笔者通过某法律信息案例库，以游戏、停服/停止运营/关服/关闭服务器为关键词进行全面检索，截至2024年末，排除其中不具有实质相关性的判决，共检索到涉及游戏停服索赔案例31起。（一）法院分布2017年-2024年期间，涉及游戏停服索赔案例分布区域广，案件数量排名前两位的分别为广东省和北京市，占比为36%和29%。具体审理法院为：深圳市中级人民法院1起，广州互联网法6起，广州市中级人民法院4起，北京市朝阳区人民法院4起，北京市第三中级人民法院3起，北京互联网法院2起，其余案件主要分布在江西、四川、湖南、陕西、重庆及上海。（二）争议焦点案由主要分为两类，一是网络服务合同纠纷，占比为74%；其次是网络侵权责任纠纷，占比为26%。案件争议焦点主要包含：（1）案由是合同之诉还是侵权之诉；（2）游戏厂商停服是否构成合同违约；（3）用户损失及赔偿数额的认定。（三）裁判结果针对游戏用户诉请游戏运营商赔偿其已充值的全部金额，各地法院裁判的标准不一。多数法院支持网络游戏运营商应当折现返还原告剩余未消耗的虚拟货币，但针对游戏运营商是否应承担赔偿游戏服务折现后的金额以及游戏服务的价值标准应如何认定的问题上，各地区法院观点则存在明显不一致。目前，深圳、北京、西安等地法院均认定游戏运营商应当承担游戏服务折现的赔偿责任；广州、长沙、江西、重庆等地法院对此则不予支持；对于游戏服务判赔金额，少数法院认定应退还用户全部充值款项，如北京互联网法院、四川省成都高新技术产业开发区人民法院。多数法院则采用酌定的方式予以确认，北京法院参照游戏公司停服时公告的补偿方案酌定予以折现，深圳中级法院根据游戏充值后的使用时间予以酌定。三、法院裁判观点分析（一）适用法律法规经检索，涉及游戏停服的法律规定如下：《民法典》第一百二十七条、《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第二条第（十一）款等。关于游戏停服过程中游戏运营企业的公告期或折现退还问题，虽然在一些法规中曾有初步规定，但相关文件于2019年均已失效。目前我国仅通过《民法典》第一百二十七条对网络虚拟财产作出原则性规定，确立了依法保护网络虚拟财产的原则。除《民法典》以外，尚未有其他法律专门针对虚拟财产作出保护，而在《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中，对网络游戏虚拟货币也只作出了笼统规定。（二）虚拟货币返还案例司法实务中，广州市中级人民法院在（2023）粤01民终27156号民事判决书中认定：“本院采纳黄胜的上诉主张，认定案涉游戏停服时其尚有401698个元宝未消耗。综合考虑黄胜的充值情况、玩该游戏的时间、剩余元宝数量及充值购买元宝的比例等因素，本院酌定海量公司向黄胜返还人民币30000元。”北京互联网法院在（2020）京0491民初5335号民事判决书中认定：“对于涉案游戏停止运营时剩余的游戏货币……涉案游戏《黑衣剑士》中“钻石”由法定货币直接购买获得，在其没有兑换成其他游戏道具之时，成利勇并没有获得对应的服务，云畅公司应当赔偿剩余钻石对应的人民币金额。”江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5303号民事判决书认定：“被告停止运营案涉游戏后，对原告尚未使用的网络游戏虚拟货币（7761个元宝）应按其购买时的比例，以法定货币退还，参照人民币充值购买‘元宝’的比例1:10，由被告退还原告776.1元。”针对用户已购买但未使用的虚拟货币，上述法院支持按照用户购买时的比例予以折现返还。（三）游戏服务退还问题针对游戏服务是否可以折现返还，目前法院裁判观点不一。深圳市中级人民法院（2019）粤03民终3273号、北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10897号、北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初52642号民事判决书中认定针对用户游戏账户中尚未失效的游戏服务，法院根据证据规则认定游戏平台应承担举证不能的不利后果，进而支持游戏服务折现退还。对于游戏服务酌定判赔金额，深圳地区法院考量游戏用户充值后使用时间较短予以酌定判赔，北京地区则参考游戏运营商于停服时提供的补偿方案，酌定累计充值金额0.2折予以折现。部分法院则不支持游戏服务折现退还，广州互联网法院（2019）粤0192民初36121号、江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初2237号民事判决书认定：游戏装备、道具等仅为存在于虚拟网络中的模拟财产，本质是为游戏服务，在游戏关停服务后便失去价值，不属于未失效的游戏服务。另，江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终482号民事判决书认定：用户提出装备兑换成货币不符合《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》中第（十）条对网络游戏的管理规定。另有法院认定该游戏服务为用户充值已消费的虚拟货币，用户享受了游戏的乐趣，合同目的已经实现，不应予以退还。（四）其他裁判观点司法实践中，部分法院按照证据规则全额支持原告诉请，亦有驳回全部诉请之案例。成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初4867号民事判决书、北京互联网法院（2022）京0491民初24207号民事判决书认定：被告作为充值时的游戏运营商应对原告剩余充值金额承担举证责任。广州互联网法院（2019）粤0192民初35031号民事判决书认定：未有证据显示被告存在无法通过技术手段完成原告上述游戏体验的情形。上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初3481号民事判决书认定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、总结与建议笔者通过大数据对上述在先裁判案例进行统计研究，对涉游戏停服各级法院的裁判观点予以梳理，归纳总结出以下涉游戏停服各地区、各级人民法院针对虚拟货币及游戏服务之裁判标准。针对剩余虚拟货币是否应予折现退还，多数法院持有统一标准，即认为游戏运营商应按照用户购买时的比例予以退还。值得注意的是，此处法院支持折现退还的虚拟货币应为用户通过官方渠道充值购买的虚拟货币，如若系通过其他途径例如系统赠送、非官方渠道等取得的虚拟货币，则不应包含在内。针对用户游戏账户内尚存的游戏服务，是否应予折现退还，如应折现退还，折现标准如何确定，对此各地区法院持有不同观点。部分裁判观点认为，诸如游戏道具、装备等仅为存在于虚拟网络中的模拟财产，本质仍是为服务游戏本身，在游戏关服后便失去价值，不属于未失效的游戏服务，不应予以保护。也有部分法院认为，在原告已尽到举证责任的情形下，因游戏后台数据由游戏运营商保存，应由其举证证明原告游戏账户不存在未失效的游戏服务，如无法证明则需承担举证不能的不利后果。对于尚未失效的游戏服务的价值认定，在已有案例中，深圳中院通过考量游戏用户充值后使用时间较短予以酌定判赔，北京地区法院则参考游戏运营商于停服时提供的补偿方案进行折现。每款游戏均有生命周期，开服或停服属于正常运营活动范畴。目前因游戏停服导致的诉讼案例并不多，究其原因是大部分游戏停服时运营公司均会主动给出退赔方案。少量案件进入诉讼程序，大多是用户不接受游戏公司发布的停服补偿方案所产生的纠纷。鉴于此，针对游戏停服可能引起的纠纷及退赔问题，笔者建议游戏公司停服之前做好风险预警方案，至少提前60天发布停服通知告知游戏用户，同时制定合理的停服补偿方案。目前法院裁判观点，针对游戏账户尚存的虚拟货币建议折现返还玩家；针对尚未失效的游戏服务，由于游戏服务是否应予折现现实存在争议，游戏公司可根据现实条件并综合用户反馈意见，选择折衷方案以争取双方较满意的结果。【作者：管巧丽、陈文芳，北京市京师（深圳）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-03-26 10:25:36

侵犯公民个人信息罪中的牵连犯认定——以某非法购买公民个人信息向第三方支付机构骗购外汇案为例

发表时间：2025-03-25 09:55:00

律师服务文化产业创新发展路径探析

随着文化产业的快速发展、法律实务的精细化分工，侧重或专注服务文化产业的律师愈发受到关注，业务涉及新闻出版、电影、广播电视、音乐、游戏、旅游、演艺、直播、体育等行业。目前，文化产业没有专门的部门法，律师实务中需要灵活运用民法典、著作权法、商标法、反不正当竞争法、电影产业促进法、广告法、公司法、合伙企业法、劳动合同法、税法、刑法去解决文化产业中遇到的法律问题。党的二十大报告明确提出“实施国家文化数字化战略”，2022年5月，中办、国办印发了《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》(以下简称《意见》)，对国家文化数字化战略的实施作出了全面部署。本文旨在分析国家文化产业背景下，新技术、新业态、新模式给律师业务带来的新问题和新难点，并提出解决对策。一、生成式人工智能相关法律问题在生成式人工智能飞速发展的当下，出现了许多引发热烈讨论的议题和司法案例，从训练数据合规、个人信息保护到生成内容版权认定，从就业结构调整到伦理挑战应对等等，均需法律专业力量的深度介入。对于文化产业来说，生成式人工智能的影响主要在于版权、平台责任等问题，以及由此引发的版权侵权风险、版权保护要求、人格权侵权等讨论议题。同时，司法审判上也出现大量的涉AI案件，如北京互联网法院针对一起人工智能生成图片著作权侵权纠纷案作出一审判决，该案为AI生成图片相关领域著作权侵权第一案；北京互联网法院审理了全国首例AI生成声音人格权侵权案；上海某文化发展公司诉杭州某智能公司著作权侵权、不正当竞争案，该案为生成式人工智能服务提供者厘清了责任的边界。目前，面临生成式人工智能相关法律规范滞后，而技术不断发展、应用场景不断变化等问题，相关业务领域值得律师研究与重视。二、虚拟数字人相关法律问题虚拟数字人是指具有数字化外形的虚拟人物，通过计算机图形学、动作捕捉、人工智能等技术创建的虚拟实体。目前被拓展到文化产业的诸多场景中，尤其是在文旅、演艺方面，在提高人们文旅、演出体验的同时，帮助文旅、演艺企业降本增效、提升服务水平，推动文旅行业数字化转型和创新发展。2022年江苏卫视跨年晚会上，通过虚拟合成技术重现已故歌手邓丽君形象，以虚拟数字人的形式进行演唱的场景。在此类虚拟数字人的创造过程中，显然需要使用真人的肖像、声音、姓名等素材，可能会引发人格权相关的法律问题。2023年，杭州互联网法院判决首例涉“虚拟数字人”侵权案，首次对于虚拟数字人从创建到使用过程中涉及的虚拟数字人本体、中之人（驱动型虚拟数字人，需要在真人上套一个数字人的壳，“中之人”就是这一“真人”）、虚拟数字人经营者等多方主体的著作权或邻接权进行界定，厘清了虚拟数字人的表演者权归属。虚拟数字人看似与人格权并无太大关系，但实践中往往存在利用自然人形象等制作相同的虚拟数字人的情形。虚拟数字人的使用可能存在侵犯他人商标权、广告代言与直播带货领域的相关风险，以及数据风险等。三、短视频内容营销相关法律问题在当今社会，短视频平台已成为大多数人手机中不可或缺的娱乐软件。内容营销也偏爱短视频方式，短剧/片、“种草”视频通常为内容营销的重要载体，广告主寻求通过赞助短剧、定制短剧/片、广告植入，以及合作博主进行日常分享、推荐“种草”等方式进行内容营销。其中，主体资质合规、数据与隐私合规，是进行相关经营业务的前提和基础，从事短视频行业的主体应当注意。另外，对于短视频内容营销来说，广告与竞争合规、内容合规是最容易出现问题的风险点，需要着重注意。短视频内容营销是近些年来的新生事物，它在一定程度上拉近了商品或服务与大众心理上的密切度，是一种较为喜闻乐见的广告营销方式。但是，新生事物的发展也难免出现法律风险，除了严格监管与规范指引之外，短视频内容营销相关主体也应当自觉自律，遵守相关法律规定，保证短视频内容营销的合法合规，促进行业的良性与繁荣发展。四、律师应对的对策建议一是业务创新。文化数字化的过程中新兴权利规制、数字文化作品知识产权保护、文化产业数字化中的不正当竞争、文化数据保护、对文化的法治治理等问题，需要律师洞察技术发展、业态变化、行业动态，进行法律业务创新，胜任客户业务升级和创造新客源。二是人才创新。文化产业法律服务需要既懂文化产业相关细分领域，又懂法律的跨界复合型人才，制定合理的人才培养、选拔、留用计划，加快培养文化数字产业复合型律师队伍建设。三是国际化发展。积极推进文化产业法律服务国际化发展，提高国际竞争力，加强与国外律所、律师的交流合作，提升文化产业律师国际化服务水平。习近平总书记指出：“在新的起点上继续推动文化繁荣、建设文化强国、建设中华民族现代文明，是我们在新时代新的文化使命。”文化产业向数字文化产业的全面升级已经开始，这一进程对律师法律服务领域提出了前所未有的新挑战，同时也打开了新的机遇窗口。律师唯有持续提供高品质的法律服务，勇于探索创新之路，方能不负建设文化强国的崇高使命。（作者：董媛媛，北京天驰君泰律师事务所）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-03-21 09:52:39

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