律师参与地方立法的优势与路径
一、律师参与地方立法的依据与途径党的二十大报告对“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”作出重要部署，强调推进科学立法、民主立法、依法立法。地方立法是中国特色社会主义立法体制的组成部分，在贯彻国家法律、凸显地方特色、聚焦重点领域、引领全国性立法等方面发挥着关键作用。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第八十一条对地方立法主体范围作出规定，享有地方立法权的主体由较大的市扩展到设区的市。如何提高立法质量日益成为地方立法理论和实践中
发表时间：2024-07-11 10:09:21
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准确把握新《行政复议法》的逻辑机理
《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）于1999年制定并施行，2009年和2017年分别作了修正。2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过了修订后的《行政复议法》自2024年1月1日起施行。新《行政复议法》的修订，主要是确立了依法公正高效实质性化解行政争议的理念，修订中遵循了以下八个逻辑机理。强调行政复议法是一部权利救济法新《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法
发表时间：2024-07-10 15:45:16
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浅谈工会在新业态劳动者权益保障中的重要作用
新就业形态下劳动者与网络平台单位之间的组织关系相对松散，他们的报酬来源不局限于某一具体用工平台，而是以具体业务或任务订单为导向，平台在其中起到了业务资源的集中再分配作用，这导致劳动关系界定模糊。这种情况下劳动者在面临自身合法权益受损时，通过传统的劳动关系认定来实现维权目的更为困难。笔者基于多年来通过协商得以化解众多劳动纠纷案件的实务工作经验，认为可以将民主协商机制作为一项重要的保障制度，通过充分发挥工会的作用更好地维护新业态劳动者权益。
发表时间：2024-07-05 09:42:22
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新业态从业人员适用工伤保险的现状与建议
近年来新业态从业人员的数量大幅增加，他们的辛勤工作显著提高了社会生活的便捷度。但新业态从业人员本身却面对着职业伤害风险高，社会保障机制不完善，劳动关系界定不清等现实问题。一、新业态从业人员的工伤保险政策近些年，《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》等国家层面的政策意见相继出台，对新就业形态劳动者的权益维护和工伤保险等问题作出规范。
发表时间：2024-07-02 10:02:24
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新《公司法》视角下拟上市公司股权激励的实务变化
股权激励系企业有条件地授予激励对象一定数量的股权或类股权益，员工可通过股权激励计划分享企业发展红利，使得激励对象的收益与企业发展目标、业绩表现等相绑定。实施股权激励有利于改善公司治理结构、降低代理成本、提升竞争力系拟上市公司在上市前的“标准动作”，新《公司法》对股权激励的激励对象、激励成本、激励方式作出规定，笔者旨在研究新《公司法》对拟上市公司股权激励的影响并提出相关实务建议。一、增加特定股权激励对象的报告义务
发表时间：2024-06-28 10:33:00
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有关医疗器械领域知识产权保护的建议
医疗器械行业涉及医药、机械、电子、软件、材料等多个领域，是一个多学科交叉、知识密集型、资金密集型的高新技术产业。随着国家利好政策的不断出台，医疗器械行业正在迎来快速发展期，企业的创新能力逐步提升，知识产权保护意识也在逐渐加强。近年来国内医疗器械领域知识产权纠纷和侵权诉讼频发，面对以知识产权为手段争夺市场份额的新一轮行业竞争态势，企业进行自主知识产权布局和侵权风险防范的重要性日益凸显。一、医疗器械行业专利侵权诉讼的特点
发表时间：2024-06-21 10:01:19
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内外兼修向内蓄力 ——青年律师应掌握的八项业务技能
作为律师队伍中的新生力量，青年律师的成长关乎着律师事业的持续发展。青年律师应时刻不忘内外兼修，在成长之路上不断披荆斩棘、破浪扬帆。笔者结合自身工作经历，从向内如何蓄力入手，总结了八项青年律师应当掌握的从业技能，与各位青年律师共勉。一、扎实可靠的法律功底每一个青年律师都是接受过法学教育并且通过法律职业资格考试的法律人，具备基本的法律功底，这是一项基础要求。笔者认为，在课堂时老师负责讲授理论知识，而来到律师事务所之后，师傅更多负责传授业
发表时间：2024-06-18 10:04:40
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建设工程领域“背靠背”条款的性质和效力问题解析
建设工程施工合同中，总承包人可以对专业工程进行分包，部分总包人为规避付款风险，减轻己方付款压力，会在分包合同中设定“总包人向分包人付款的时间和比例，依据发包人向总包人付款的时间和比例确定”等类似条款，这种条款通常被称为“背靠背”条款。在建设工程领域发包人违约行为急剧增长的环境下，“背靠背”条款引发的矛盾与冲突也愈演愈烈。一、“背靠背”条款的效力问题关于“背靠背”条款的法律效力司法实践中目前存在两种截然不同的观点。
发表时间：2024-06-17 10:02:51
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行政复议变更决定的适用情形
新修订的《行政复议法》于今年1月1日正式施行，为发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用提供了法律支撑。实质性化解行政争议是行政复议法修改的逻辑起点，行政复议变更决定对实现实质性化解行政争议有重大意义。变更决定更能回应申请人的诉请，稳定申请人的权益状态，还可以降低行政成本。新《行政复议法》分开规定了变更决定与撤销及其他决定，划分了它们专属的适用条件。本文以行政复议变更决定的法理基础和《行政复议法》第六十三条作为出发点，结合行政案例解释新法中的变更决定条款、进一步细化其实践运用。一、行政复议机关变更权的基本原理（一）法理基础与行政复议相关的法律法规给了复议机关完全的变更权，赋予这种权力有三个原因：在权利属性上，复议机关和行政机关都在行使行政权，上级行政机关对下级的领导和监督以及在行政管理事项上拥有的专业程度和同样的工作内容，为复议机关监督行政机关自由裁量打下基础。在权限上，复议机关基本上是被申请人的上一级或者被申请人本身，上级行政机关有权对下级进行全方位的评价。在社会需求上，我国政府的职能方式正在改变，需要建立合理的审查机制。（二）实质性解决行政争议的现实需求对“实质性解决行政争议”的解释有两个方面，一是行政争议程序宣告终结后，没有再启动新的法律程序；二是在行政争议程序中，行政实体法律关系获得了实质性处理。与撤销重作等决定相比，变更决定救济权利更加高效。复议机关作为做出原行政行为的行政机关的上级机关或其本身，通过主动查明案件事实后作出的变更决定能直接调整原行政法律关系，不需要原行政机关再次启动行政程序。（三）变更决定的本质属性复议机关变更权的本质属性是行政性，复议体系内复议机关和被申请人之间存在上下级的领导监督关系，没有权力分工的纠纷，复议机关不需要对行政机关的自由裁量有所顾忌。二、新《行政复议法》对变更决定适用情形之完善对比新旧《行政复议法》，在行政复议变更范围方面可以发现行政复议变更范围没有扩大，只是更细化了，此外旧《行政复议法》第二十八条的违反法定程序这一项也被删除了，在程序违法这方面应该说是缩小了；《中华人民共和国行政复议法实施条例》（下简称《实施条例》）和新《行政复议法》的行政复议变更范围在这两个法律法规中是基本一致的，只是《实施条例》第四十七条其一被拆成了《行政复议法》第六十三条第一款的其一和其二。笔者根据新《行政复议法》的三种情形分别分析在未来的实践中，复议机关该如何适时地使用变更决定。（一）行政行为内容不适当行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当的，复议机关可以决定变更。行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范，行政行为内容不适当即原行政机关行使裁量权不当。当前对裁量权行使不当的原行政行为决定变更的行政复议范围大致集中于行政处罚，具体的变更内容有二：第一，复议机关直接以自己的判断权代替被申请人的裁量权。第二，复议机关审理后认为，被申请人当初没有考虑某些因素应当从轻或者减轻处罚，直接变更处罚的种类。（二）行政行为依据适用错误行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据的，复议机关可以决定变更。若适用正确的依据不会使申请人的义务加重或者权利受损时，就可以直接作出变更决定。虽然复议机关变更了原行政机关适用的法律，但由于是在行政系统内部，所以并不会破坏法律适用的统一。（三）行政行为事实认定不清、证据不足如果原行政行为认定事实不清、证据不足，但是经行政复议机关审理查明查清事实，证据确凿的，可以变更。复议机关此时是对被申请人毫无裁量余地的行政行为变更，并且复议机关在事实方面不用再费时调查。这种行政行为中，原行政机关通过相对人获取事实和证据，又因为禁止不利变更原则会限制变更决定的内容，此条的适用被压缩在依申请的授益性行政行为的范围中。三、新《行政复议法》变更决定具体条件之解释（一）事实认定不清、证据不足事实认定不清、证据不足是指被申请人作出的原行政行为所依据的基本事实缺乏相应的证据或者依据不充分，行政复议对于事实和证据的要求，在结合复议实践的基础上，需要参照行政诉讼。例如某公司不服某市场和质量监管委员会行政处罚案，“被申请人以申请人‘不按要求将供餐样品留样，留样质量不符合检测要求’为由，将当天消费者消费总额视为违法生产经营的食品货值金额并以此为基数对申请人作出行政处罚。行政复议机关认为：本案根据某区疾病预防控制中心作出的《关于某公司发生细菌性食物中毒的终结报告》，仅在部分厨工和就餐顾客身上监测到为沙门氏菌污染症状，并没有在食品中检测到沙门氏菌，被申请人认为申请人留样不规范，但被申请人的采样也不规范，没有申请人签字确认的详细采样清单。此行政处罚存在主要事实不清、证据不足的情形，依法予以撤销。”（二）适用依据错误当被申请人作出具体行政行为时，适用不当的法律依据会使对申请人行为的定性和处理出现差错，进而侵犯申请人的合法权益。例如徐某不服某检验检疫局政府信息公开案，“行政复议机关认为，经审查，申请人要求公开的信息中绝大多数内容来源于公开资料，对可能涉及产品配方的相关信息可以进行区分处理，被申请人以涉及商业秘密且第三人不同意公开为由不予公开，缺乏充分的法律依据。”(三）认定程序合法法律规范规定了行政行为的做出方式、步骤和时限，作出行政行为需要按照法定程序。做出行政行为的法定程序包括简易、一般和听证程序，缺少任何一个法定步骤，都是违反法定程序，同时执法主体必须在规定的时间内实施行政行为。以法定方式和法定步骤为例，在某公司不服某市建设委员会行政处罚案中，“被申请人作出的处罚属于禁止相对人一定时间在一定区域内从业的处罚，行政复议机关认为，被申请人作出上述处理前没有履行告知义务，给予当事人陈述申辩权利，属程序违法。”通说认为，行政行为成立后法定程序不可逆转，因此有人主张，变更决定在行政行为违反法定程序的情况下，没有适用的空间。但随着学者们对法定程序和程序违法的进一步研究，能够看出可以补正的程序是存在的，复议机关有可能在具体案件中用变更决定纠正程序违法。（四）行政行为内容不适当1.具体行政行为不当的界定。具体行政行为明显不当是指行政机关虽然依法行使职权，但是不合理，自由裁量显失公正。可以分为：主体不当，指行政行为的相对人不适当；时间不当，例如执法已过法定追溯期限或者相对人违法行为造成的社会危害已泯灭；地点不当，例如执法地点选择不当。2.明显不当与一般不当的对比。根据我国《治安管理处罚法》举例说明，假如相对人是轻微违法，此时只需罚款300元左右，行政机关处罚了499元就属于明显不当，而行政机关处罚了330元就属于一般不当。判断一般不当离不开丰富的行政管理经验，一般情况下行政复议机关会是原行政机关的上级，有优于被申请人的专业知识和资历。3.行政处罚明显不当的具体情节。具体行政行为行政处罚不当的情节不同，有的是因为处罚机关适用了错误的依据，对于一条拥有多处罚层次的法规，适用不同的款项会使处罚更轻或更重；有的是因为行政行为没有考虑从轻和减轻情节；有的是因为不符合比例原则，行政机关的处罚超过了行政管理的必要性，手段和目的不相称，对申请人的侵害明显大于处罚所得利益。四、变更决定的界限（一）原行政机关裁量权的限制在行政复议中，原行政机关没有裁量余地时，对照行政诉讼，复议机关当然可以作出变更决定；而即使原行政机关在行政行为上还有裁量余地，由于行政复议中不存在权力分工，复议机关可以决定撤销重作，也可以决定变更，但出于对效率的考量，此种情况下变更决定更有优势。（二）绝对禁止不利变更原则与例外1.禁止不利变更原则基本原理与历史沿革。行政复议机关决定变更时如果拥有完全的处理权限，这里的完全指与原行政机关第一次作出行政行为时一样的权限，有可能增加相对人的权利，也可能增加义务。两种观点存在于学界，一种观点认为，具有监察作用的行政复议要实现实质正义和依法行政的目标，不能因相对人提出复议请求就厚待他，因此复议机关有权依程序作出不利变更；另外一种观点认为，禁止不利变更原则有利于进一步发展复议制度，也可以保护申请人的权利、回应申请人的期待。新《行政复议法》也新添加了禁止不利变更原则，行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。2.禁止不利变更原则以复议申请人表示不服的范围为限。不利变更原则有其使用范围，以相对人表示不服的范围为限，复议申请人未提请救济的部分与此原则无关。如果在“范围”之外，仍然应该严格遵循依法行政的原则，不受禁止不利变更原则的限制。3.禁止不利变更原则的例外情形。（1）复议申请人与第三人均对行政行为存有异议的情形。仅确立禁止不利变更原则可能导致复议申请人滥用权利，损害利益相对方的利益。一旦当事人意识到申请复议最坏的结果只是申请被驳回，往往倾向于申请复议以争取对自己更为有利的结果，这样可能损害未行使权利一方的利益。（2）原作出行政行为的机关根据职权主动变更原行政行为的情形。依职权变更行为使新行政行为既合法又适当，新行政行为的状态较原行政行为来说可能对相对人有利，也可能对其不利。行政机关根据职权主动变更原行政行为是依照行政程序规定进行的，不适用行政救济程序规则和禁止不利变更原则。（作者：马旭帆，澳门科技大学法学院）【责任编辑:王紫薇】
发表时间：2024-06-13 13:34:14
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