侵犯公民个人信息罪中的牵连犯认定——以某非法购买公民个人信息向第三方支付机构骗购外汇案为例
随着数字经济时代的快速发展，以公民个人信息为前端和入口，滋生出了电信诈骗、网络赌博、非法讨债等一系列犯罪。此类案件中，侵犯公民个人信息行为作为手段服务于其他目的性犯罪行为，前后两行为存在牵连关系。然而，根据《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）的规定，“对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”，部分司法机关据此否认前后两行为成立牵连犯，认为前后两罪应当并罚。对此，笔者认为准确认定罪数是实现罪责刑相适应的关键。本文以笔者办理的一起非法购买公民个人信息用于向第三方支付机构骗购外汇案为例，讨论侵犯公民个人信息罪中的牵连犯认定问题。侵犯公民个人信息罪存在认定牵连犯的可能性根据刑法理论，注意规定是在法律已经作出基本规定的前提下，就基本规定在具体问题中的适用提示司法人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。法律拟制是指立法者基于某种价值目的考虑,将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。笔者认为，《通知》属于注意规定，即“构成数罪的，且不属于牵连犯的，应当依法予以并罚”；而非法律拟制，即“构成数罪的，无论是否属于牵连犯，均应当予以并罚”。首先，牵连犯并非实质的一罪，而是两个独立的犯罪行为侵犯了两个不同的法益，本应评价为数罪。但由于两个行为之间通常具有密切关系，行为人的主观恶性和人身危险性比单独实施不具有牵连关系的数个犯罪要轻，对牵连犯数罪并罚会使得罪刑失衡，所以才在处断时仅从一重处罚，这也是牵连犯设置的正当性所在。其次，《通知》出台后，虽然《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）又规定，“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”，但“这主要是考虑非法获取公民个人信息后利用该信息进行电信网络诈骗，实际上实施了非法获取公民个人信息和电信网络诈骗两个犯罪行为，但并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系，不属于牵连犯，应当数罪并罚”。换言之，《意见》仅是认为两者不存在牵连关系，因此应当并罚，而非不考虑牵连关系，一律应当并罚。最后，根据体系解释的方法来看，相关司法解释对侵犯公民个人信息罪的规定中并未排除牵连犯的适用。如《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定：“为实施赌博犯罪，非法获取公民个人信息，或者向实施赌博犯罪者出售、提供公民个人信息，构成赌博犯罪共犯，同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”再如《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》规定：“组织‘人肉搜索’，违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”综上，《通知》并未否定侵犯公民个人信息罪存在构成牵连犯的可能性。当然，对于罪数的确认仍需结合牵连犯认定标准作出进一步判断。牵连犯的认定标准根据刑法理论，成立牵连犯需要同时具备以下要件：一是必须实施了两个以上的危害行为。二是数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。三是牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。四是数罪必须出于一个犯罪目的。在司法实践中，认定牵连犯主要有如下三个实质性的认定标准：（一）法律、司法解释、指导性案例是否已有明确规定牵连犯的认定并非一个纯理论问题，往往受到刑事政策的影响。前述《意见》否定侵犯公民个人信息罪与诈骗罪成立牵连犯，对其适用数罪并罚，核心理由并非两者不存在类型化的牵连关系，而是在于刑事政策的考量，即当前侵犯公民个人信息犯罪与电信网络诈骗犯罪高发，严厉打击相关犯罪确有必要。因此，对于表面上符合牵连犯的要件，但法律、司法解释、指导性案例已明确规定应数罪并罚，建议排除在牵连犯的辩护之外。如《刑法》第一百九十八条规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”再如《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。”（二）数个犯罪是否由同一犯罪目的所支配认定牵连犯行为人主观上必须由同一犯罪目的所支配，具备牵连犯的主观要件。即行为人主观上认识到行为间手段、目的的关联性，并有意识地利用这种关联性实施数行为，以实现特定目的的主观心理态度。对于成立牵连犯所要求的主观要件，相关司法解释亦有明确规定，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：(一)采用破坏性手段盗窃公私财物，同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；(二)实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。”根据该解释，以破坏性手段实施盗窃的，认定为牵连犯；但如果是出于“掩盖罪行或者报复等”其他目的的，不构成牵连犯，应当数罪并罚。由于上述案例中被告人的数个犯罪行为并非同一犯罪目的所支配，法院并未采纳辩护人主张的构成牵连犯的辩护意见。实务中，可以根据行为人是否属于“临时起意”“另起犯意”或出于其他犯罪动机而实施犯罪来辅助判断是否具备牵连犯的主观要件，如果是此类情况则无法认定为牵连犯。（三）数个犯罪是否具有类型化的牵连关系在是否具有牵连关系的判断上，目前司法界主要采用类型说。类型说认为，只有在具有类型化的方法与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。即只有在主观上是为了实施一个犯罪目的而实施的数个行为，在客观上存在通常性、不可分离、内在必然的手段与目的、原因与结果的关系，才可以认定其间存在着牵连关系。实务中，牵连犯的成立仅有具体的手段、目的或原因、结果关联还不够，还要求在抽象层面具备类型化、高度伴随的牵连关系。在判断个案时，可以根据前后数个犯罪是否具备“通常性”“经验意义上的密切关联”等标准来判断有无牵连关系。非法购买公民个人信息用于向第三方支付机构骗购外汇行为的牵连犯认定分析笔者将所办理的骗购外汇案作进一步描述，该案事实为：被告人为获取用于申请外汇所需的跨境交易信息，多次购买跨境购物订单信息，主要包括客户在平台购物的订单号、商品名称、数量、单价、金额、客户姓名、电话、身份证号、支付日期、物流单号等。随后被告人通过虚构跨境交易信息向第三方支付机构骗购外汇，涉案金额十余亿元。笔者认为，被告人的行为构成骗购外汇罪与侵犯公民个人信息罪的牵连犯，具体理由如下：（一）根据当然推理，司法解释已预设了相关行为构成牵连犯的空间《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关的核准件等凭证或者购买伪造、变造的上述凭证的，按照刑法第二百八十条第一款的规定定罪处罚。”第六条规定：“实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。”据此，买卖海关报关单用于骗购外汇的，仅构成骗购外汇罪一罪。报关单通常是个人信息的重要载体，根据《中华人民共和国海关对进出境快件监管办法》第二十一条规定，“个人物品类进出境快件报关时，运营人应当向海关提交《中华人民共和国海关进出境快件个人物品申报单》、每一进出境快件的分运单、进境快件收件人或出境快件发件人身份证件影印件和海关需要的其他单证。”实践中，个人的姓名、身份证号、联系方式、银行账户等常见的公民个人信息都可能出现在报关单上。因此根据当然推理，既然将买卖载体报关单并用于骗购外汇的行为认定为牵连犯，则购买载体所含的要素公民个人信息并用于骗购外汇的行为也应当认定为骗购外汇罪一罪。（二）被告人实施的数个犯罪由同一犯罪目的所支配本案中，被告人非法获取公民个人信息后，又使用公民个人信息实施骗购外汇，存在着前后两个事实意义上相互独立的行为，触犯了两个罪名。在逻辑关联上，侵犯公民个人信息罪系实施骗购外汇罪的工具和手段，骗购外汇罪系非法获取公民个人信息行为的目的。因此，被告人实施的非法购买公民个人信息与骗购外汇两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，数行为之间是为了同一个犯罪目的。（三）被告人实施的数个犯罪具有类型化的牵连关系1.数个犯罪具备罪质上的通例性。根据类型说学理的判断标准，通常性不是指实践中某类案件的常见多发样态，而是所涉数罪之间具有罪质上的通例性，即所涉犯罪的构成要件中是否“预设”了手段、目的（原因、结果）的关系。根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，骗购外汇罪的主要行为手段为：“（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（三）以其他方式骗购外汇的”。骗购外汇罪的主要行为手段是使用假的“凭证和单据”或者“重复使用”真的“凭证和单据”。从文义解释的角度，这里的“重复使用”并未限定“凭证和单据”的来源与获取途径，既包括合法获取的，也包括非法获取的。如前所述，此处的“凭证和单据”系公民个人信息的载体。因此，从该决定对骗购外汇罪规定的构成要件来看，已经预设了非法获取公民个人信息作为手段行为，“重复使用”这些信息用于骗购外汇作为目的行为，两罪具有罪质上的通例性。2.数个犯罪具有不可分割的手段与目的的牵连关系。根据在案证据，本案中的非法获取公民个人信息行为与骗购外汇行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系。即只有向第三方支付机构提供了公民个人信息，第三方支付机构才可能付汇，这些公民个人信息是被告人实现犯罪目的的必备条件。即被告人为了达到向第三方支付机构骗购外汇的目的，采取以非法获取的公民个人信息去骗购外汇的行为。综上，非法购买公民个人信息用于向第三方支付机构骗购外汇行为应当认定为牵连犯，并择一重罪论处。（作者：闫莉、周子告，北京金诚同达律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-25 09:55:00
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律师服务文化产业创新发展路径探析
随着文化产业的快速发展、法律实务的精细化分工，侧重或专注服务文化产业的律师愈发受到关注，业务涉及新闻出版、电影、广播电视、音乐、游戏、旅游、演艺、直播、体育等行业。目前，文化产业没有专门的部门法，律师实务中需要灵活运用民法典、著作权法、商标法、反不正当竞争法、电影产业促进法、广告法、公司法、合伙企业法、劳动合同法、税法、刑法去解决文化产业中遇到的法律问题。党的二十大报告明确提出“实施国家文化数字化战略”，2022年5月，中办、国办印发了《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》(以下简称《意见》)，对国家文化数字化战略的实施作出了全面部署。本文旨在分析国家文化产业背景下，新技术、新业态、新模式给律师业务带来的新问题和新难点，并提出解决对策。一、生成式人工智能相关法律问题在生成式人工智能飞速发展的当下，出现了许多引发热烈讨论的议题和司法案例，从训练数据合规、个人信息保护到生成内容版权认定，从就业结构调整到伦理挑战应对等等，均需法律专业力量的深度介入。对于文化产业来说，生成式人工智能的影响主要在于版权、平台责任等问题，以及由此引发的版权侵权风险、版权保护要求、人格权侵权等讨论议题。同时，司法审判上也出现大量的涉AI案件，如北京互联网法院针对一起人工智能生成图片著作权侵权纠纷案作出一审判决，该案为AI生成图片相关领域著作权侵权第一案；北京互联网法院审理了全国首例AI生成声音人格权侵权案；上海某文化发展公司诉杭州某智能公司著作权侵权、不正当竞争案，该案为生成式人工智能服务提供者厘清了责任的边界。目前，面临生成式人工智能相关法律规范滞后，而技术不断发展、应用场景不断变化等问题，相关业务领域值得律师研究与重视。二、虚拟数字人相关法律问题虚拟数字人是指具有数字化外形的虚拟人物，通过计算机图形学、动作捕捉、人工智能等技术创建的虚拟实体。目前被拓展到文化产业的诸多场景中，尤其是在文旅、演艺方面，在提高人们文旅、演出体验的同时，帮助文旅、演艺企业降本增效、提升服务水平，推动文旅行业数字化转型和创新发展。2022年江苏卫视跨年晚会上，通过虚拟合成技术重现已故歌手邓丽君形象，以虚拟数字人的形式进行演唱的场景。在此类虚拟数字人的创造过程中，显然需要使用真人的肖像、声音、姓名等素材，可能会引发人格权相关的法律问题。2023年，杭州互联网法院判决首例涉“虚拟数字人”侵权案，首次对于虚拟数字人从创建到使用过程中涉及的虚拟数字人本体、中之人（驱动型虚拟数字人，需要在真人上套一个数字人的壳，“中之人”就是这一“真人”）、虚拟数字人经营者等多方主体的著作权或邻接权进行界定，厘清了虚拟数字人的表演者权归属。虚拟数字人看似与人格权并无太大关系，但实践中往往存在利用自然人形象等制作相同的虚拟数字人的情形。虚拟数字人的使用可能存在侵犯他人商标权、广告代言与直播带货领域的相关风险，以及数据风险等。三、短视频内容营销相关法律问题在当今社会，短视频平台已成为大多数人手机中不可或缺的娱乐软件。内容营销也偏爱短视频方式，短剧/片、“种草”视频通常为内容营销的重要载体，广告主寻求通过赞助短剧、定制短剧/片、广告植入，以及合作博主进行日常分享、推荐“种草”等方式进行内容营销。其中，主体资质合规、数据与隐私合规，是进行相关经营业务的前提和基础，从事短视频行业的主体应当注意。另外，对于短视频内容营销来说，广告与竞争合规、内容合规是最容易出现问题的风险点，需要着重注意。短视频内容营销是近些年来的新生事物，它在一定程度上拉近了商品或服务与大众心理上的密切度，是一种较为喜闻乐见的广告营销方式。但是，新生事物的发展也难免出现法律风险，除了严格监管与规范指引之外，短视频内容营销相关主体也应当自觉自律，遵守相关法律规定，保证短视频内容营销的合法合规，促进行业的良性与繁荣发展。四、律师应对的对策建议一是业务创新。文化数字化的过程中新兴权利规制、数字文化作品知识产权保护、文化产业数字化中的不正当竞争、文化数据保护、对文化的法治治理等问题，需要律师洞察技术发展、业态变化、行业动态，进行法律业务创新，胜任客户业务升级和创造新客源。二是人才创新。文化产业法律服务需要既懂文化产业相关细分领域，又懂法律的跨界复合型人才，制定合理的人才培养、选拔、留用计划，加快培养文化数字产业复合型律师队伍建设。三是国际化发展。积极推进文化产业法律服务国际化发展，提高国际竞争力，加强与国外律所、律师的交流合作，提升文化产业律师国际化服务水平。习近平总书记指出：“在新的起点上继续推动文化繁荣、建设文化强国、建设中华民族现代文明，是我们在新时代新的文化使命。”文化产业向数字文化产业的全面升级已经开始，这一进程对律师法律服务领域提出了前所未有的新挑战，同时也打开了新的机遇窗口。律师唯有持续提供高品质的法律服务，勇于探索创新之路，方能不负建设文化强国的崇高使命。（作者：董媛媛，北京天驰君泰律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-21 09:52:39
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中小律师事务所发展现状研究——以襄阳市律师事务所发展实况为例
中小律师事务所作为律师行业中坚力量，对于建设高素质律师队伍、推动律师事业高质量发展具有重要意义。笔者结合襄阳市中小律师事务所近５年发展情况，分析影响中小律师事务所发展的主要因素并提出对策及建议，以期推动中小律师事务所快速成长。根据律师行业通行划分标准，执业律师人数在50人以下的律所为中小律师事务所（以下简称中小律所），50人以上的律所为大型律师事务所（以下简称大型律所）。截至2024年7月，襄阳市有律师事务所70家，其中中小律所65家、占比92.86%；全市专（兼）职律师1122人中，中小律所律师占比74%。可见中小律所已成为襄阳律师行业的重要力量，对其进行系统研究具有突出的理论价值和实践意义。一、襄阳市中小律所发展状况（一）中小律所情况2019年以来，襄阳市中小律所占比90%以上。截至2024年7月，65家中小律所中执业律师10人以下33家、占比50.77%，10-19人18家、占比27.69%。中小律所主要集中在主城区，其中樊城区22家、襄城区14家、高新区4家，合计40家、占比61.54%；各县（市、区）分布较平均，除襄州区、枣阳市为6家外，其余5个县（市）均为2-3家。（二）中小律所律师情况截至2024年7月，中小律所律师总数在800人左右浮动，占全市律师比例逐年走低，由2020年的86.90%下降为2023年的74.42%。中小律所律师执业不满5年264人（31.62%），执业5-10年164人（19.64%），执业10-15年204人（24.43%），以上合计632人（75.69%），而执业15年以上203人、占比不到25%。中小律所律师25-55周岁684人（81.92%），其中25-35周岁、35-45周岁、45-55周岁三个年龄段人数接近，占比小幅上升。中小律所835名律师中硕士学历51人，本科学历769人，本科学历以下15人。（三）业务情况截止2024年7月的统计数据，中小律所2019-2021年业务量逐年递增，2021年达39483件，同比增长12.85%；2022年降至34244件，同比减少13.27%；2023年增至36654件，同比增长7.04%。二、影响襄阳中小律所发展的主要因素（一）发展目标定位不高，规范管理需求不强部分襄阳中小律所缺乏中长期规划，在发展愿景、特色定位、阶段目标等方面难以形成明确共识，影响其持续稳定的高质量发展和高水平跃升。中小律所通常会选择或部分选择提成制，这种相对宽松的架构在一定程度上削弱了律所管理的现实需求。（二）团队发展动力不足，队伍建设力度不大大型律所通过分设民事、刑事等部门实现专业分工基础上的团队合作,打造市场拓展、风控合规、公共案源等综合保障体系。中小律所缺乏足够的人力基础，团队化发展意愿不强。中小律所与律师其本质为挂靠关系，获取案源的管理模式导致其对队伍建设内驱力不足，缺乏必要的稳定性和发展力。中小律所律师办理重大疑难案件较少，争取社会荣誉和扩大知名度的难度较大。（三）专业服务深耕不够，品牌创建效果不佳中小律所对新兴领域的探索和研究不够深入，对专业领域的潜在机会挖掘不够充分。在塑造律所文化、创建服务品牌、推出特色产品等方面的人力和经费投入不足，很少像大型律所那样在新媒体等平台展现律所品牌、实操案例、所获荣誉等，以此来增强客户对律所和律师的信任。三、推动中小律所发展的对策及建议（一）地方党委政府层面1.强化政治引领，做好顶层设计。发挥律师行业基层党组织思想引领功能和战斗堡垒作用，支持中小律所创建党建工作品牌，形成党建引领发展、党组织领导发展、党员带头发展的良好局面。制定支持中小律所发展的战略规划和行动方案，从组织、制度、队伍、业务、服务等方面，构建梯次型框架设计、评价标准和发展目标，培育一批专业突出、富有特色的中小律所。2.优化政策引导，实施人才引进。对中小律所开展涉外及知识产权、企业重整、生态环境保护、乡村振兴发展、未成年人保护等法律服务给予政策扶持。培育自贸区、高新技术产业、磷化工产业、新能源等领域法律服务市场，鼓励中小律所依托新兴市场设立分所并提供服务，对入驻自贸区、产业园区的中小律所给予补贴。支持中小律所人才引进，将学者型、专家型、涉外、知识产权、金融等方面的高端人才纳入重点引进范围，将法学毕业生、法学教育者、有志从事律师工作的“持证人”纳入广义引进范围，支持高等院校、社会团体联合中小律所建立实习基地、开展课题研究。3.加大对口扶持，深化外引内联。深化党政机关和事业单位聘请常年法律顾问、开展第三方合法性审查，实行重大事项法律风险评估，为中小律所服务党委政府科学决策提供支持。欢迎外地律所在本市设立分所，支持中小律所实施“走出去”战略。推动“产学研用”融合，鼓励中小律所为企业提供上门服务、为高校提供实习基地、为专家提供研究实例、为社会提供咨询建议，拓展生存空间和发展维度。（二）行政主管部门层面1.加强教育管理，强化监督指导。通过加强基层党建筑牢政治基础，通过评先创优形成正向引导，通过查纠违规问题强化刚性约束，确保中小律所正确发展方向。发挥中小律所党支部书记、主任及核心团队作用，强化纪律教育和日常监管，规范内部管理和执业活动。探索建立律所公开评价体系，实行主管部门、行业组织、服务对象、社会公众多方评议和综合评定，对排名靠前的中小律所予以公开推介，对排名靠后的中小律所进行“一对一”指导。2.加大宣传力度，启动培育工程。借助网站、微博、微信、短视频等平台，开辟专栏专报展现中小律所发展动态。选树中小律所先进典型，宣传中小律所参与公共法律服务和法律援助服务情况，提升其社会知晓度。实施“专精特新”中小律所评定和培育扶持计划，明确类型化评价标准和建设体系，实行分类指导、全面帮扶、集中宣传等“组合拳”，推出一批本地化服务品牌。3.抓好调查研究，深化互动共建。深入研究中小律所发展规律和管理机制，借鉴好的经验和成功做法。鼓励本地大型律所与中小律所开展结对帮扶，深化业务合作。支持中小律所跨区域发展，加强业内互动交流，实地学习调研，参加业务研讨，分享办案经验，推动异地合作。支持中小律所跨领域协同，与会计师事务所、税务师事务所等其他领域专业机构建立长期合作关系，共同为客户提供“一站式配套服务”。（三）律师行业组织层面1.加强行业指导，强化自律管理。定期发布行业发展报告，编印律师行业刊物，解读政策文件，介绍创新做法，分享理论成果。发挥律师协会专门委员会作用，关注中小律所及律师发展，在保障律师执业权益等方面给予支持。通报信访投诉及查处情况，指导中小律所开展对照检查和警示教育。督促中小律所履行管理责任，建立完善自律机制，倡导“诚信执业、优质服务”律师文化，营造健康向上发展氛围。2.拓展发展平台，助推品牌创建。建立在线平台，为中小律所提供在线政策咨询、案件分类管理、法律文献检索等信息服务。支持中小律所参与律师协会管理及相关工作，吸纳更多中小律所优秀律师加入政府法律顾问团队。完善律师行业评价标准与激励机制，对作出突出贡献的中小律所及律师给予肯定。支持中小律所打造特色法律服务产品，鼓励其积极参与法律援助和公益服务。3.抓好教育培训，增进合作交流。定期开展行业培训，邀请业界专家、实务精英授课，拓展中小律所法治视野。选派中小律所优秀律师参加涉外法律服务、知识产权、企业合规管理等专项培训，实施律师学历提升、青年律师培养、律所研学实践计划，增强中小律所律师专业能力。加强各地律师行业组织间的联系互动，组织中小律所参加各类交流活动，对列入“专精特新”计划的中小律所给予专业辅导和定向帮扶。（四）中小律所自身层面1.明确目标，积极规范。选择契合自身客观实际和团队主观意愿的发展方向，拟定中长期发展目标和阶段性建设任务，形成统一的发展共识。完善管理运行方式和利益分配机制，以党建工作规范化为核心，规范受案收费、委托指派、立卷入档、质量内控、会商会办等运行机制和学习教育、业务培训、信息公示等管理制度，采取线上公开和线下执行相结合的方式提升规范化管理水平。2.持久精研，强化品牌。选取潜在需求较高的领域集中攻关，梳理相关法律法规、建立案例数据库、编制专业宣传资料、实现团队精细分工、提供专业解决方案和模块服务产品，形成“小区域”里的“大优势”。以市场需求为导向研发法律服务产品，如定制专属法律顾问服务包、出具深度法律风险评估报告、进行企业合规化管理“体检”等。以AI、VR、大数据等新技术为支撑，推出在线法律咨询、法律知识库检索、虚拟法律顾问等创新服务。全方位打造法律服务品牌，设计LOGO标识、申请注册商标、拟定发展主旨、编印宣传产品、统一办公用品、美化律所环境，强化公众认知和品牌效应。3.建好平台，聚合资源。以共同价值观和发展理念为纽带，招揽优秀律师加入，构建高效管理、合理分配、灵活激励、系统培养等机制，形成管理规范、进出自由的队伍建设与发展格局。完善律师个人资料和业务档案，指导律师聚焦服务领域、提升专业能力。以骨干律师为核心组建团队，围绕律所主攻专业方向和重点服务领域，持续提升专业化程度和技术型能力。发挥区位优势，立足本地做好服务、做出口碑、做成精品。集全所之力开拓服务市场、开发客户群体、提升服务质量。（作者：韩炜，湖北省襄阳市司法局）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-17 10:22:39
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案外人在刑事裁判涉财产部分执行中的救济途径
刑事裁判涉财产部分执行，即通常所说的“赃款赃物”处置。在民事执行中，如果案外人对财产执行有异议，可以通过执行异议、提起执行异议之诉、第三人撤销之诉、申请再审等途径寻求救济。但在刑事执行中，由于司法机关对于赃款赃物的处理力度更强，这就使得执行程序中案外人提出异议面临诸多困境。本文着眼于上述问题，并结合相关司法实践展开分析，以期为案外人排除执行提供解决思路和建议。刑事裁判涉财产部分的执行范围根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第一条规定，刑事裁判涉财产部分的执行是指生效刑事裁判确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。其中，没收的财产应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。《规定》第十条进一步明确，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。除此之外，《规定》第十一条还强调，除第三人善意取得涉案财物的，执行程序中原则上均应予以追缴。由此可知，刑事裁判涉财产部分的执行，不仅包括《刑法》第三十四条所规定的附加刑，即罚金和没收财产，还包括第六十四条所规定的犯罪物品的处理，即犯罪分子违法所得的一切财物，违法所得、违法所得产生的收益均应当予以追缴，犯罪工具应当没收，被害人的损失应当责令退赔。案外人涉案财产权益救济的司法现状（一）案外人诉讼地位不明根据《规定》第十四条，执行过程中，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定处理。此处的“案外人”，根据最高人民法院执行局关于上述《规定》的理解与适用，应当为对特定的执行标的享有足以排除执行的实体权利的公民、法人和其他组织。虽然《规定》明确了案外人的法律定义，但是刑事诉讼法并未赋予案外人在刑事案件中的法律地位，其既不属于“犯罪嫌疑人、被告人”，也不属于“其他诉讼参与人”，因此不享有相应的诉讼权利，往往在刑事案件已到执行阶段，才知晓涉案财物的处置情况。（二）涉案财物超额查扣冻根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条规定包含着“任何人不因不法行为获利”的法理，也符合刑法打击犯罪的任务。为了实现这一目的，《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。基于此，公安机关在侦查过程中通常会将与案件相关的财物均予以查封、扣押，尤其在一些侵财类案件，如盗窃罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪案件中，与涉案资金相关的银行卡、房产、车辆等均可能被认定为涉案财物而随案移送。现阶段多发的电信诈骗案件中，部分办案机关在侦查过程中还存在将涉案资金所流向的所有银行卡均予以冻结的情况。除非卡主提供证据证明该笔资金的获取具有合法性，否则其银行卡里的所有资金均难以解除冻结。根据《规定》第五条，对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，一旦被认定为赃款赃物，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续。（三）裁判文书判项不明根据《规定》第六条规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。然而司法实践中，刑事案件的审理一般以查明犯罪事实为主，在刑事裁判文书中对于被告人是否构成犯罪的论证较多，涉案财物部分内容较少。在共同犯罪的案件中，部分生效裁判未明确违法所得的具体流向，应追缴的金额或财物的名称、数量等相关情况，在一定程度上影响了执行部门的具体执行。（四）针对实体权利审查的缺失由于刑事裁判涉财产部分执行系人民法院依职权立案执行，程序中缺乏申请执行人这一主体，因此在案外人基于实体权利请求排除执行时，不能启动民事执行程序中的案外人异议之诉对执行标的的实体争议进行审理，案外人只能根据《规定》第十四条，依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）提出书面异议。因《民事诉讼法》的该条规定是“执行行为”违反法律规定的救济途径，有法院在收到书面异议请求后，仅对执行行为是否存在违法性进行程序审查，忽略了案外人提出的涉案财物是否具有实体权利的审查。有的法院则采取对案外人主张的事实和证据进行审查时，以物权登记为判断依据认定涉案财物的归属，进而驳回案外人的异议请求。案外人进行权利救济的途径2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第五百二十八条规定：“执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者第三人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。”相较于《规定》，《刑诉法解释》将“依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”修改为“参照民事诉讼法的有关规定处理”，而《民事诉讼法》第二百三十六条规定了针对执行行为提出异议的异议、复议程序，第二百三十八条规定了针对执行标的提出异议的诉讼程序。（一）案外人可以提起执行异议和申请复议刑事裁判涉财产部分执行过程中，如果案外人对执行标的主张享有足以阻止执行的实体权利，例如查封的房产实际出资人和实际所有人应当是案外人，则其可以通过执行异议程序救济，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定进行处理。如果案外人对执行异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议。异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。值得注意的是，由于刑事执行中案外人无法通过异议之诉救济，案外人异议涉及的事实又较为复杂，关系到当事人的重大实体权利，因此《规定》第十四条第二款强调，人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证，为各方当事人提供充分的程序保障。如果没有听证就作出驳回裁定，属于重大程序违法，应当发回作出裁定的人民法院重新审查。在具体审查时，虽然人民法院依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定处理，但该条规定应当理解为案外人异议的程序性规定，而非对实体权利进行审查的标准。人民法院仍应遵循执行异议之诉的实质审查原则，依职权对案外人主张的实体权利是否成立以及能否对抗执行进行审查，以判断案外人对涉案财物享有的民事权益是否足以排除执行，实现对案外人民事权益的实体性执行救济。（二）案外人可就赃款赃物认定提出异议或申请再审基于当前我国“以审执分离为原则”的现状，刑事裁判涉财产部分在具体执行时，刑事审判部门应当及时移送人民法院执行机构立案部门审查立案。移送立案时，审判部门应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》，载明随案移送的财产、已经处置的财产以及查扣冻财产情况等信息。在生效刑事裁判文书中未列明赃款赃物具体情况、执行内容不明确时，执行机构应当征询刑事审判部门的意见，由审判部门作出书面答复或者裁定予以补正。由于生效裁判文书存在判项不明的问题，司法实务中对于赃款赃物的认定也存在两种情况：一是生效刑事裁判文书明确认定的赃款赃物；二是刑事审判部门在执行过程中书面答复认定的赃款赃物。案外人如认为上述涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的，可向执行法院提出书面异议。执行机构认为异议不成立的，裁定驳回申请；认为异议成立的应当移送刑事审判部门，由其审查决定是否采取裁定补正的方式予以纠正。如生效的刑事裁判存在根本错误，无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序予以解决。人民法院再审审理后，如作为赃款赃物执行依据的刑事补正裁定被撤销，相关异议复议请求也应当重新审查。案外人维护财产权益的律师建议第一，当被执行人被判处没收个人全部财产，而其名下部分财产为案外人与被执行人共同共有时（主要为房产），或被执行人名下财产的实际权利人为案外人时，如案外人想以该财产属于其个人财产为由主张实体权利，应当提供充分证据证明，例如购房流水、协议、还贷情况、公证书、实际占有房屋的情况等。第二，当被执行人仅被判处“违法所得继续追缴”，生效判决没有明确责令退赔的内容，则案外人可要求执行部门向刑事审判部门征询能否直接执行责令退赔的内容；当被执行人被判处责令退赔，或者审判部门明确追缴后应当进一步退赔时，责令退赔的前提则是赃款已被消耗、确定无法追缴的情况，而不是直接以犯罪主体的一切合法财产退赔，因此案外人可要求执行机构先行明确追缴的情况。第三，在共同犯罪案件中，当生效裁判文书未明确各被执行人是否应当对共同犯罪的违法所得承担连带责任时，案外人可要求执行部门予以明确，并确认被执行人应当退赔的具体金额。第四，作为善意取得涉案财物的案外人，面对司法机关要求追缴涉案财物的要求时，案外人可着重针对主观明知、合理对价、取财方式等方面提供证据证明其符合善意取得的要件。例如提供借条、银行卡转账记录、证人证言、聊天记录等证明双方之间具有债权债务关系。第五，根据《规定》第五条，人民法院可以对侦查机关已经采取的查扣冻措施在届满前续行查扣冻且顺位相同，因此案外人签订房屋租赁合同或者设置其他权利负担前，应当注意审查相关房产上是否已经有司法查封，否则案外人以在法院查封之后签订租赁合同主张排除执行的申请将无法得到支持。（作者：茅莹，浙江金道律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-14 09:56:29
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律师在中小企业股权融资中的作用——以创业投资实践为视角
中小企业作为重要的市场主体，在社会经济发展中发挥着不可替代的作用，而资金短缺是各地区中小企业发展受限的普遍问题。考虑到中小企业相对较高的经营风险，银行等金融机构在为其办理贷款时往往采取提高利率、增设担保等应对措施。在此情况下，股权融资基于其融资成本较低、资金来源较为稳定等优势，受到中小企业的青睐。在中小企业股权融资的资金来源中，创投资金居于重要地位。《中小企业促进法》第二十六条规定：“国家采取措施支持社会资金参与投资中小企业。创业投资企业和个人投资者投资初创期科技创新企业的，按照国家规定享受税收优惠。”根据《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》，创业投资是指“向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后，主要通过股权转让获取资本增值收益的投资方式。”为贯彻落实党中央、国务院决策部署，国务院办公厅于2024年6月印发《促进创业投资高质量发展的若干政策措施》（以下简称《若干措施》），以期促进中国创业投资的高质量发展。一个健康、稳定的创业投资市场对于缓解中小企业的融资压力具有关键意义。律师作为推动经济社会高质量发展的一支重要力量，应积极为中小企业的股权融资提供优质的法律服务。一、律师在创业投资机构筛选阶段的作用（一）审查投资主体的资质作为中小企业融资过程中的首要环节，选择合适的创业投资机构对于中小企业后续的资金使用和日常经营等方面有着深远影响。目前，创业投资机构的资格认定标准较为复杂，中小企业在辨别创业投资机构是否满足资格要求时通常有赖于律师的专业意见。不同类型的创业投资机构的备案要求不尽一致，具体而言，根据《证券投资基金法》和《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的要求，基金类创业投资机构在进行投资活动前须向基金行业协会备案，没有备案不得从事投资活动。《创业投资企业管理暂行办法》的要求则相对宽松，非基金类创业投资机构在备案过程中以自愿备案为原则，即使未经备案，亦可从事投资业务。律师在审查创业投资机构的资质时，尤其要关注非基金类创业投资机构的备案情况。非基金类创业投资机构的备案自由度较高，相关法律并未强制要求其在实施投资行为前必须经过管理部门备案。实践中，有的投资者为了骗取国家的优惠政策而假冒创业投资机构，甚至以创业投资的名义去开展非法集资活动，引进该类投资者会对中小企业后续的经营活动造成不利影响。故律师在对非基金类创业投资机构进行考察时，可以重点关注其过往的投资经历，判断其是否属于创业投资机构，是否具有相应的投资能力。（二）评估中小企业的融资需求《若干措施》提出要“引导创业投资充分发挥投早、投小、投硬科技的作用。”即强调创业投资机构应当关注具有突破性创新和发展潜力的中小企业。因此，中小企业不仅需要激发自身创新性，迎合市场投资方向，而且有必要考察创业投资机构与其是否适配。律师在协助中小企业选择合适的创业投资机构时应综合考量中小企业当前的核心需求，中小企业在不同发展阶段的需求不尽相同。具体而言，为确保企业能够平稳度过资金紧张的初创期，彼时获得长期、稳定资金的需求较为迫切。企业在发展稳定之后则会更加注重创业投资机构能否为其带来市场、人才等资源，以助力企业实现更为长远和稳健的发展。此外，律师还应深入考察中小企业，尤其是发展过程中需要较大自主性的创新驱动型企业与创业投资机构之间的契合度。有学者研究指出，创业投资机构股权投资比重越高，新创企业技术创新绩效越低。故律师须留心考察创业投资机构过往的投资习惯，包括关注其投资股权占比以及对中小企业日常经营的干涉程度，力求其投资策略与中小企业发展方向相匹配。（三）设计中小企业的募资结构许多中小企业在开展股权融资、拓展企业经营规模的过程中高度关注创始人的控制权问题。优秀的创始人是多数中小企业在发展初期形成战略决策和创新文化的核心驱动力，其往往能够引领企业在竞争激烈的市场中稳健成长。若企业获得融资后创始人丧失对企业的控制权，甚至被边缘化，则企业的创新力、决策力、凝聚力、战斗力就有可能受到重大打击，进而出现融资前所无法预料的经营困难。由此，律师应为融资过程中的中小企业设计合理的股权架构。针对一些重视创始人控制权的中小企业，合理确定创始团队释放的股权比例、将部分股东的分红权与经营管理权相分离是律师实务中较为常见的做法。此外，律师还须谨慎对待投资协议中可能导致创始人丧失控制权的条款，例如风险较大的对赌条款。实践中不乏因对赌条款过于严苛而使创始人最终丧失企业控制权的案例，究其原因，可能是创始人对对赌条款不甚了解，没有精准识别其中的风险，或是未能准确评估企业的经营能力。总之，律师应敏锐地识别投资协议中存在的法律风险，并向创始人和企业充分阐明相应的后果。同时，律师有必要兼顾创业投资机构的核心需求，通过与其充分沟通、协商，争取实现创业投资机构与被投企业双方的利益平衡。二、律师在创业投资机构投后管理阶段的作用（一）助力中小企业合理利用投后管理资源投后管理是指创业投资机构在完成投资之后，对投资项目实施的一系列监督、管理、服务等行为，旨在实现对中小企业的风险控制和价值提升。其中风险控制有赖于创业投资机构参与中小企业的经营管理，通过定期查阅中小企业的财务报表和经营数据，及时识别潜在的法律风险甚至经营风险。价值提升聚焦于创业投资机构为中小企业提供的增值服务，创业投资机构不仅能配合中小企业制定战略规划，还能够协助其优化人才储备、开拓融资渠道、对接产业资源。律师助力中小企业充分挖掘创业投资机构的投后管理资源，是促进中小企业高质量发展的重要方法。律师可以帮助中小企业有针对性地借鉴创业投资机构的风险防控经验，提升其规范运营水平。例如在企业治理结构设计方面，律师能够按照中小企业的管理需求，为后者合理调整、优化治理结构出具专业意见，将创业投资机构的管理资源注入中小企业。在投后管理过程中，律师还能够帮助中小企业更好地运用创业投资机构提供的增值服务。多数成熟的创业投资机构有着丰富的投资经验和资源网络，不仅可以为中小企业在产业对接、后续融资等方面提供支持，还能够根据中小企业的发展阶段为其提供恰当的战略规划建议。律师在投后阶段介入中小企业的相关资本运作可通过提供专业的法律咨询服务，帮助中小企业理解并遵守资本市场的相关法律法规，确保资本运作依法依规。（二）协助中小企业防范创业投资机构的过度干涉首先，律师应防止创业投资机构过度干预中小企业的经营管理。有的创业投资机构为了在投后管理阶段对中小企业形成有效的制约和监督，可能会在投资协议中约定若干影响企业正常治理的条款，诸如竞业禁止条款、一票否决权条款等。为此，律师须协助中小企业审查投资条款是否存在法律风险，并在投资协议中限制创业投资机构于投后管理阶段可介入的工作范围，以保障中小企业在经营过程中必要的自主权。其次，律师应防止创业投资机构侵害中小企业的合法权益。常见的损害公司利益的行为包括关联交易、挪用企业资金、侵犯企业智力成果等。律师应协助中小企业提前制定约束机制，防止其权益受损。以商业秘密保护为例，创业投资机构在成为中小企业的股东并参与后者的经营管理就有机会接触到后者的商业秘密，而商业秘密是一家企业在市场竞争中欲取得优势地位的重要资产。若创业投资机构非法获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，将会严重削弱中小企业的竞争优势，并造成不可估量的损失。因此，律师在审查投融资协议时必须明确创业投资机构的保密义务，并严格约定创业投资机构违反保密义务导致商业秘密泄露时的违约责任。三、律师在创业投资机构退出阶段的作用（一）引导中小企业规划创投资金的退出路径待中小企业发展相对成熟后，创业投资机构通常会将其持有的股权在市场上出售以实现其投资收益。目前，创投资金退出的方式主要包括首次公开募股（IPO）、并购、企业回购等。在诸多退出路径中，通过IPO退出对创业投资机构和中小企业来说都是理想的方式，其在给创业投资机构带来丰厚回报的同时，可以极大地提高企业的知名度和影响力。企业上市过程复杂、程序繁琐，一般需要律师的指导与协助。当前中国坚持主板、科创板、创业板和北交所错位发展，律师能够凭借对不同板块上市条件和要求的把握，结合企业的实际情况和上市意向，协助企业选择最合适的上市板块。再例如，律师须根据相关法律的规定，协助有限责任公司改制为股份有限公司。在改制过程中，律师通过查阅财务数据、实地走访、审阅文件资料等方式，对企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价等方面进行全面、深入的核查，最终合理安排企业的股权架构、设计股权激励方案，并确定合理的入股定价等关键事宜。企业并购是创投资金退出的另一重要途径，相比于其他退出路径，并购退出更有利于企业借助收购方的业务渠道、人才团队等优势，迅速扩大市场份额、提高盈利水平。并购过程中律师可以分别从宏观、中观、微观层面为企业把控法律风险。从宏观市场层面来看，企业并购受到国家的严格监管，交易过程中可能涉及经营者集中反垄断申报、外商投资准入负面清单等法律问题，律师须深谙相关法律规定，识别和评估并购过程中可能出现的法律风险，保证交易合法有效。从中观行业层面来看，企业若涉及跨界并购，易出现治理机制不兼容、掌握信息不对称、战略规划不契合等方面的问题，此时律师可以通过尽职调查了解收购方的基本情况，研判并购方案实现的可能性。从微观实操层面来看，并购过程涉及大量的起草、修改复杂且重要的交易文件的工作，包括但不限于草拟合作框架协议、股权转让协议等文件，这对律师的合同审查能力提出了较高的要求。（二）指导中小企业安排创投资金的退出时点《若干措施》提出要“鼓励长期资金投向创业投资”。耐心资本的长期支持和资金投入，更加契合中小企业盈利周期长、失败风险大的特点，其长期性投资策略有助于减少市场的波动性。较长的投资期限可以为中小企业提供持续稳定的资金支持，从而缓解市场波动带来的各种不利影响。多数情况下，中小企业期望创业投资机构的退出时点能够相对延后，以防资金撤出对中小企业的现金流、运营策略以及长期发展计划造成不利影响。在投资协议起草阶段，律师应协助中小企业设定清晰、可行的退出机制，包括创业投资机构的退出条件、价格、时间和程序等，为资金的平稳退出提供法律保障。在合作阶段，律师可以与创业投资机构保持良好的沟通，了解其退出的意向和计划，减少中小企业因预期以外的资金退出受到不必要的冲击。创业投资可以一定程度上缓解中小企业融资问题，但随之而来的是上述创业投资实践中投资机构筛选、投后管理、投资机构退出等环节中的问题。面对这些问题，律师的有效参与有助于中小企业在股权融资过程中及时规避法律风险，促进交易顺利进行。同时，律师应以保障中小企业的合法利益为基本标准，在此基础上努力营造中小企业与创业投资机构双赢的局面。（作者：赵青航、程立柯，浙江理工大学）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-11 10:28:04
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民营企业数字化转型中的法律服务机遇和挑战
民营企业是我国重要的市场主体，为改革开放和社会主义市场经济建设作出了重要贡献。党和国家一直非常重视民营经济的发展，党的二十届三中全会指出，“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，促进各种所有制经济优势互补、共同发展。”我国“十四五”规划明确提出加快数字化发展，建设数字中国，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革，这无疑给各类市场主体提供了广阔的发展空间。民营企业具有很强的市场化属性，对于新技术、新商业模式的反应更为敏捷，我国数字化领先企业中有很多是民营企业。服务于民营企业的数字化转型，帮助企业防范和化解法律风险，既是律师行业的机遇，也是挑战。数字化给民营企业带来的机遇和法律风险民营企业从设立开始即面临激烈的市场竞争，使得民营企业往往对市场信息更为敏感，对于新技术、新商业模式的应用具有较强的驱动力。但是在数字化过程中，民营企业也面临着新的法律风险。从已有的案例看，与数字化有关的各类行政处罚或者犯罪案件中，民营企业涉案数量较多。笔者认为，主要的原因如下：1.新技术、新模式与新立法叠加产生的风险。首先，立法通常是社会实践达到一定程度后的总结，是在权衡各方利益的基础上进行的。然而，数字化技术在近十几年来加速发展和迭代，新商业模式的不断涌现，可能导致现有的法律体系难以有准确的对应规则，或者对应关系不够清晰。创业者本身如果不具备深厚的法律功底，就容易对相关经营行为的法律后果产生理解偏差，从而触犯法律规定。其次，数字化相关的立法通常涉及大量技术术语，加之民营企业数字化经营活动往往具有依托计算机信息系统、自动化、流程化、创新化的特点，将这些复杂的技术要素、商业要素与法律关系准确对应，非常考验企业经营者的法律专业能力。而新的法律实践过程较短，经营者和律师对法律的理解需要一个逐渐提升的过程，这些都在客观上增加了民营企业发生法律风险的可能性。最后，如何构建新的知识体系，如何将新的社会活动与法律规制进行对应，也是司法工作者所面临的挑战。相较传统法律领域，涉及数字化领域的司法案例乃至示范性案例数量仍显不足，司法审判能力和司法资源在地域之间存在不平衡也是一个重要因素。2.缺乏完善的依法经营管理体系导致的风险。市场经济的基本准则是通过立法给市场主体制定基本的行为规范，并设定相应的权利、义务和法律责任。企业根据法律法规、监管规则的要求，将其内化到企业的经营管理流程中，属于企业内部依法依规管理的问题。部分中小民营企业这方面的体系建设相对滞后，可能会导致企业在识别新类型法律风险过程中存在一定的能力缺陷，或者即使能够识别到风险，但缺乏有效的内部防控机制。这种风险识别、防控能力的不足，面对传统法律风险时或许可以勉强应对，但是面对新技术新模式叠加，且法律关系融合的数字化领域法律风险时，则显得力所不及。律师应如何做好数字化领域的法律服务随着数字技术的应用以及新商业模式的发展，各种新类型的法律问题不断产生；近年来，数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等领域立法步伐加快。两方面都会形成更多法律服务需求，给律师行业带来新的发展机遇。民营企业无疑是新兴产业领域中重要的参与主体，律师以优质高效的法律服务帮助民营企业防范和化解法律风险，也会大有所为。例如，数字经济的发展催生了大数据的应用，数据要素流通在促进发展新质生产力的同时，如果不加以规范，会给国家安全、社会公共利益、个人权益带来危害。随着我国一系列与网络安全、数据安全、个人信息保护相关的法律法规出台，也就促进和规范数据跨境流动作出了规定。企业应构建起相对应的数据管理体系，并认真履行有关义务，对律师业而言这都实实在在地产生了新的法律服务机会。把握新机遇、应对新情况，更好地保障民营企业数字化发展，需要律师切实提高法律服务能力。目前律师在服务水平提升方面所面临的挑战包括：首先，由于数字化技术发展和迭代迅速，一些律师对于数字化领域知识的学习有一定难度，加之缺少可以学习借鉴的实践案例，从而对业务中所涉及的技术和法律难以准确把握。其次，部分专业技术名词的法律界定仍在不断完善中，但是企业的经营活动、合同签订、合同履行等又无法回避这些专业问题和专业术语。如何在合同、法律文件中准确界定这些名词和术语以及如何准确分析其对应的法律关系，需要律师具有较强的专业能力做保障。律师行业应积极帮助数字化转型中的民营企业防范法律风险，助力其健康可持续发展。为此，律师应具有前瞻意识，除了对现行的法律法规、监管规则进行学习和研究外，还应关注立法征求意见稿和立法计划的动向，从而帮助民营企业提前预判并防范法律风险。应积极参与企业依法经营管理体系建设，通过体系的构建、流程的设立、管控措施的落地、风险库的建设，帮助民营企业尽快设立能够应对数字化转型法律风险的内部防线。（作者：吴卫明，全国律协网络与高新技术法律专业委员会）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-10 10:14:24
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新《公司法》下法定代表人的产生和变更
制度演变1993年《公司法》第四十五条第四款规定，董事长为公司的法定代表人。1999年《公司法》以及2004年《公司法》沿用了1993年《公司法》的规定，由董事长作为公司（包括有限责任公司、国有独资公司、股份公司）的法定代表人。2005年《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。2013年《公司法》和2018年《公司法》未对此条款作出修改。修订要点2024年7月1日起施行的新《公司法》第十条规定，公司的法定代表人按照公司章程规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。据此可知，新《公司法》对于原《公司法》第十三条作出了以下修改。（一）扩大了可以担任公司法定代表人的范围原《公司法》规定，公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。执行董事指股东人数较少或者规模较小的有限责任公司不设董事会时所设的1名董事。本次公司法修订取消了执行董事的表述，且不再要求担任法定代表人的董事必须是董事长，事实上扩大了可以担任法定代表人的董事范围，由董事长或执行董事扩展至所有代表公司执行公司事务的董事。新《公司法》第十条第一款的修订内容，表明了公司法回归公司意思自治的精神，让公司在一定范围内自行决定法定代表人，具体由公司章程确定。（二）法定代表人应符合董事、高级管理人员的任职资格要求，并承担相应的责任和义务根据新《公司法》第十条第一款规定，有资格担任法定代表人的人选范围限定在公司董事和经理，从而避免出现公司选任一些不负责公司业务经营的人员担任法定代表人。新《公司法》第二百六十五条第一款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。据此，法定代表人必然属于董事、高级管理人员的范畴。因此，法定代表人应符合新《公司法》第八章中关于董事、高级管理人员的任职资格要求，并承担相应的义务，包括但不限于避免与公司产生利益冲突并对公司负有勤勉义务（第一百八十条）、自我交易的报告义务（第一百八十二条）、不得利用职务之便谋取属于公司的商业机会（第一百八十三条）、不得从事未经允许的同类业务（第一百八十四条），以及违反法律法规或者公司章程规定而给公司造成损失时应承担的赔偿责任（第一百八十八条）等。（三）新增董事或者经理辞任具有同时辞任法定代表人的法律后果原《公司法》第十三条仅规定公司法定代表人变更，应当办理变更登记。实践中存在董事或者经理虽然已经离职，但公司迟迟未确定新的法定代表人、未办理法定代表人变更登记的情况。此时的离职董事或者经理已经对公司失去了管理权，对于不配合变更法定代表人、不及时办理变更登记缺乏救济途径。新《公司法》第十条第二款明确规定，担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。据此，辞任董事或者经理有权要求公司配合办理法定代表人的变更登记。该规定也为挂名法定代表人辞任后请求涤除其法定代表人登记信息之诉提供了法律依据。（四）新增确定法定代表人的期限法定代表人属于公司登记事项和营业执照应当载明的事项。根据新《公司法》第三十四条的规定，公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。因此，在法定代表人辞任后，公司应尽早选任新的法定代表人并办理变更登记。新《公司法》进一步明确了公司选任新法定代表人的期限，避免出现法定代表人拖而未定等情形。根据新《公司法》第十条第三款规定，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。结合新《公司法》第三十五条第三款规定可知，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。案例分析根据（2022）最高法民再94号、（2022）晋05民终144号等案例可知，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司负有办理法定代表人工商变更登记的义务。根据（2021）川1381民初5475号、江苏省无锡市中级人民法院徐某与甲公司请求变更公司登记纠纷案、上海市青浦区（县）人民法院陆某某与发财树公司请求变更公司登记纠纷案、厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初2001号林某请求变更公司登记纠纷案等案例，对于已经离任、不再实际参与公司经营，且与公司无实质性关联的原法定代表人，在公司运转陷入僵局或者不配合办理变更登记时，有权申请涤除其法定代表人身份。新《公司法》第十条对法定代表人聘任、辞任等事宜进行了一定程度的回应，实践中还有一些问题有待进一步明确。一是法定代表人辞任是否需经公司股东会、董事会决议通过。根据新《公司法》第十条第三款“法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人”之规定，法定代表人辞任原则上无须履行公司股东会、董事会决议程序。但根据（2020）鄂01民终10587号、（2020）川01民终2506号等案例，法定代表人的选任属于公司自治范畴，未经公司决议不得变更法定代表人。二是在新法定代表人产生之前，原法定代表人是否仍需履行法定代表人职务。根据新《公司法》第七十条第二款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。上述规定是否适用于法定代表人辞任，以及担任法定代表人的董事在辞任董事时是否应当同步延期履行法定代表人职务？根据（2021）沪01民终7923号案例，法定代表人辞任后，在新法定代表人未改选或就任前，原法定代表人仍应履行职务，其要求涤除相应公司登记事项的诉讼请求不应支持。公司怠于改选造成原法定代表人损失的，原法定代表人可另行主张。三是新《公司法》第十条第三款要求公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人，但未明确如果公司未在规定的期限内确定新的法定代表人，原法定代表人的辞任是否即刻生效，还是应当继续履职。若公司未在规定期限内确定新的法定代表人，公司是否承担责任、承担何种责任等问题需进一步明确。笔者建议，根据《民法典》第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。《民事诉讼法》第五十一条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。据此，公司的法定代表人对外代表公司，以公司名义对外实施的行为就是公司的行为，该行为的法律后果直接由公司承担，故法定代表人具有十分重要的地位和作用。新《公司法》第十条通过明确法定代表人的选任和辞任程序，有助于提升公司治理的规范化和透明度。公司可以更加合理地配置内部资源，确保法定代表人的专业性和稳定性。同时，鉴于法定代表人的变更直接关系到公司的运营和利益方的权益，新法的规定有助于保护债权人、股东等利益相关方的合法权益，避免因法定代表人变更而引发法律风险和损失。为有效避免法定代表人任免僵局，原法定代表人应当采取以下应对之策：一是在与公司解除劳动关系或者退出公司运营管理时，督促公司出具相关文件，不论该文件是否为股东会或董事会决议，只要能证明公司就法定代表人的任免形成了有效的变更决议，对于原法定代表人的免除以及新的法定代表人的继任作出相对明确的表述，即可证明公司对于法定代表人的变更形成了有效的决议。二是以书面方式向公司明确要求进行法定代表人的变更。若法定代表人同时是公司董事长的，应当直接要求召集公司股东会变更法定代表人。若法定代表人同时是公司总经理的，也应当书面向公司董事会或执行董事发函，要求其依职权召集股东会变更法定代表人。三是以书面方式告知相对方法定代表人已经变更。例如，发函告知开户行法定代表人已经变更，银行预留的法定代表人印鉴已失效，银行不应继续认可原法定代表人的印鉴章；再如，发函告知工商管理部门法定代表人实质已经发生变更，要求工商管理部门督促公司进行法定代表人变更；也可发函告知公司重要客户法定代表人已变更，建议客户注意合同签署过程中的相应主体风险；或者在当地或全国有影响力的报纸上发布公告，声明不再担任该公司法定代表人等。【作者：谢佳超，国浩律师（杭州）事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-07 10:00:01
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反舞弊及反商业贿赂中廉洁协议的适用及效力分析
近几年来，企业反商业贿赂已成为经济发展的必然趋势，这既是企业成为百年老店的基本保障，也是企业完善风险管理体系的标志。企业从自身治理角度而言，同时为了制约合作商，在签订主合同时会约定“廉洁条款”或在主合同之外另行签署附件“廉洁协议”。廉洁协议的概念、作用与实践中的运用（一）廉洁协议的概念廉洁协议系以避免廉政风险为目标，通过设定诚信告知义务和规范合作行为，保障交易活动的公正、平等和规范，多见于国有企业、大中型企业以及金融机构。从目的看，廉洁协议旨在促进交易双方构建廉洁、诚信、互利共赢的合作关系，并对合作过程中的各个环节进行规范化管理，以防止既定交易环节外出现利益输送行为。从内容看，廉洁协议通常包含双方的基本信息、具体承诺事项以及违约责任条款等，一般由两部分组成：第一部分是承诺内容，即交易双方或交易一方应当遵守的规定和禁止的行为；第二部分是违反上述承诺后应当承担的违约责任。签订廉洁协议时，可将违反该协议的情形视为违反主合同的违约行为，并规定相应的违约金支付等制裁措施，情节严重者（自行约定相应情形）可采取单方解除合同等措施。（二）廉洁协议的作用廉洁协议的作用有以下三点：就与外部交易对手而言，可产生一种震慑作用，要求交易方依规合作；就内部治理而言，要求员工恪守清廉；就挽回损失而言，若产生商业贿赂，在构成刑事犯罪的前提下，追究相关行为人的刑事责任，除此之外，还可以要求行贿方依约赔偿损失。（三）廉洁协议在行政机关中的实践运用为了构建廉洁透明的政务环境和社会氛围，针对商业贿赂风险较为突出的领域，行政机关积极制定并发布相关文件，致力于规范行业内廉洁建设，开展廉洁宣传教育和文化建设，广泛传播廉洁价值观，以营造惩防并举、风清气正的行业环境。为确保业内人员廉洁履职、廉洁从业，行政机关要求相关单位、企业制定签署廉洁协议、缴纳廉洁保证金等防范措施，进一步规范采购、招标等经济活动，从而有效预防违法违规行为的发生。廉洁协议的效力、违约情形及违约金额分析（一）廉洁协议的效力认定廉洁协议本质上是一种双方意思自治契约，只要廉洁条款充分体现了双方当事人的自由意思表示，不属于《民法典》规定的合同无效的情形，就应当认定其有效。司法实践中有人提出，由于大部分的廉洁协议“仅约定一方不得行贿、发现对方受贿的报告义务以及相应违约责任，而未规定另一方索贿或收受贿赂应承担责任”，进而认定上述情形属于在经济上占据优势地位的合同一方利用自己的优势地位排除对方主要权利，从而得出上述约定属于《民法典》第四百九十七条第二款第（三）项规定的“排除对方主要权利”的情形，应认定为无效。笔者认为：首先，需要判断廉洁协议约定是否属于“格式条款”，根据《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如果双方在签署廉洁协议时经过充分洽谈与协商，就不属于格式条款。例如：四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5210号案件，法院认为“双方签订的四份《采购合同》不存在合同无效的法定情形，系有效合同，双方均应按约履行义务。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，被告提出合同系原告提供未经双方协商一致的格式合同，并未举证证明，对此本院不予采信”。其次，只有“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”时，格式条款方才无效，如果约定的内容合理平等，也不应认定为无效。无论从刑法理论来看，还是从民商事实践来看，行贿行为和受贿行为之间都具有一种相互依存、互为条件的关系，从这一角度分析禁止一方的行贿行为，也规制另一方的受贿行为或要求其采取行动预防受贿行为，据此上述廉洁协议亦未完全免除一方的责任。我国法律明确严禁商业贿赂，廉洁协议本质是禁止商业贿赂，这是企业的法定责任。廉洁协议体现了合同当事人的意思自治、诚信原则，对打击商业贿赂形成一种有效遏制，应予提倡和保护，原则上人民法院应认定其有效。（二）廉洁协议违约情形的认定民事案件中廉洁协议的违约确定往往以刑事判决中认定行为人构成刑事犯罪为前提。例如：江苏省苏州市吴中区人民法院（2021）苏0506民初8452号民事判决书：经苏州市吴中区人民法院于2020年12月8日作出（2020）苏0506刑初929号刑事判决书，确认汇川公司IT基础设施部副经理朱某存在非国家工作人员受贿罪、和信公司销售人员金某存在对非国家工作人员行贿罪。北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初2470号民事判决书：苏某因犯行贿罪被刑事处罚，一审（2019）闽0104刑初718号刑事判决书载明以下内容……后（2020）闽01刑终410号刑事判决书认定：上诉人苏某伙同他人为牟取不正当利益，给予公司企业工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5210号民事判决书：2017年，四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102刑初40号判决书确认，被告董事长王某向原告公司原总经理李某多次行贿共计19400元。被告行为违反合同约定，给原告造成巨额损失，应承担违约责任，提出上述请求。对此，作为被行贿一方试图通过民事诉讼的方式确认签署廉洁协议的行贿方构成违约并进而要求损失赔偿的，最好等到相关行为人刑事判决生效后再行提出。（三）廉洁协议违约金额的确定商事主体在签订廉洁协议时，往往会就因违反廉洁协议应付的违约金有明确的约定或计算方式，例如：如违反本协议规定，乙方需按甲乙双方上年度交易总金额的50%向甲方支付违约金，若上年度交易总金额的50%折算后低于100万元的，则乙方按100万元标准向甲方支付违约金，两者按高标准执行。如果乙方与甲方人员存在本协议第一条所述利害关系，经甲方查证属实的，乙方向甲方同时承担如下各项法律责任：乙方支付甲方采购总额30%（采购总额为自首笔交易起，计算至甲方对乙方与甲方人员存在利害关系查证属实之日止。甲乙双方之间所有交易的总额，其中既包括甲方已支付货款，也包括甲方应付货款。采购总额30%低于200万元的，以200万元计）的违约金。卖方及其他工作人员以公司或私人名义向买方工作人员直接或间接赠送礼金、贵重物品、有价证券，或采取其他变相手段提供不当利益的，应视为侵害买方利益，买方有权解除合同，卖方应赔付合同总金额20%的违约金，如买方损失超过违约金，按损失赔偿。虽有明确的约定，但违约方通常答辩违约金约定过高。结合上述争议焦点，考量违约金制度的立法本意、实际损失、公平原则等因素，司法实践中有以下几种不同的处理方式：一是按照廉洁协议约定直接确定。例如，四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5210号民事判决书：按照条款约定，被告应赔付合同总金额533500元的20%为106700元。被告西安某光电新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔付原告乐山某太阳能科技有限公司106700元。二是参照《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。例如，北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初2470号民事判决书：本案中，考虑损害后果和预期利益时，亦可参考飞Ｘ公司获益情况予以衡量。飞Ｘ公司自认案涉交易额约61万元，利润为10%左右，该自认情况亦纳入违约金考量因素中。本院结合上述所有情形，对于案涉违约金数额予以调整和酌减至采购交易额10%左右的标准，判令飞Ｘ公司向锐Ｘ公司支付违约金6万元。三是法院根据自由裁量权酌情确定。我国违约金制度的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。例如，江苏省苏州市吴中区人民法院（2021）苏0506民初8452号民事判决书：以上约定内容表明如违反《阳光合作协议》应承担的违约责任是在赔偿损失的基础上还应支付一定比例或者数额的违约金，体现了民事责任对商业贿赂等违法行为的惩罚属性。虽原告未能提交充分证据证明其因此遭受损失的具体金额，但根据《阳光合作协议》的约定，结合涉及行贿受贿相关交易的内容及具体金额、双方此前上一年度交易的具体情况及违反《阳光合作协议》约定行为的程度，本院酌定由被告支付原告违约金20万元。签订廉洁协议的注意事项廉洁协议条款的设定应当遵循以下几个方面：（一）明确禁止行为签订协议时需明确双方或一方在合同履行过程中应当遵守的行为准则，禁止为谋求交易机会或竞争优势及其他合作利益的行为，并尽可能将上述行为细化到条款中。形式上可以采取列举加概括进行约定，列明条款专门针对实践中容易及已经出现过的违反廉洁诚信义务的行为，逐条规定。概括性条款针对目前无法预见的、以后有可能出现的新型违反廉洁义务和诚信原则的行为。（二）明确适用双方违约的裁判规则一般而言，行贿与受贿并非单方行为，其一定是同时产生，并最终导致双方共同违约。若条款中仅针对单方违约设定了责任承担方式，则在诉讼中可能产生不利影响。为了避免此类情况的发生，在制定合同条款时，应遵循权利义务对等原则，全面考虑双方利益平衡，确保廉洁协议条款的合理性，避免单方面制裁的可能性。（三）确保廉洁协议合法有效协议的内容不应违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以确保协议对双方具有法律约束力。避免采用格式合同或格式条款。根据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第九条、第十条的规定，并非合同条款属于格式条款就一定会被认定为无效。只有提供格式条款的一方当事人未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方要求对该条款予以说明，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相应的格式条款才应当依法被认定为无效。（四）自愿平等协商廉洁协议应当是双方自愿平等协商签订的，确保双方在签订协议时的意思表示真实、自愿。（五）全面覆盖廉洁共建协议已作为合同附件纳入合同管理体系，全覆盖代替了以往不具约束力的廉洁承诺书，确保合作伙伴如违约，将受到相应的处罚。（六）具体有效的控制措施在制定廉洁协议时，还应考虑制定具体有效的控制措施并定期更新，以应对可能出现的风险点，定期对相关岗位高管及员工进行教育培训，明确法律后果与责任，以期更有效地实现管理目标。【作者：贺志忠、濮礼雯，上海市锦天城（深圳）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-06 10:18:43
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新《公司法》视野下规范民营企业治理的原则与方法
我国的“民营企业”是指除国家出资企业、国有资产控股企业和外商投资企业外的所有企业，即便企业中含有一小部分国有资产和（或）外商投资资产，但企业经营权和控制权属于私人所有的，均属于“民营企业”范畴。根据国家市场监督管理总局发布的数据，截至2024年9月底，全国登记在册的民营企业超过5500万户，在企业总量中占比稳定在90%以上。民营企业在经济社会发展中贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果和80%以上的城镇劳动就业。可以说，民营企业是经济社会高质量发展的重要组成部分。目前，多数民营企业还处在股东甚至是创始股东直接管理企业的状态，而我国的《公司法》自1993年制定以来，关于公司治理的基本理念建立在所有权和经营权相分离的基础上，客观上造成了对民营企业治理的指导性和约束性不强、民营企业的治理结构外观和实质“两张皮”的问题。民营企业的治理对内存在股东争斗、公司治理瘫痪的现象；对外存在治理失效，大股东、实控人肆意通过关联交易或其他方式转移公司财产等问题。因此，完善企业治理是民营企业的当务之急，党的二十届三中全会提出“支持引导民营企业完善治理结构和管理制度”。新《公司法》提供了完善民营企业治理的法律依据2023年12月29日，《公司法》的修订草案审议通过。本次修订是自1993年《公司法》颁布后的第六次修改，也是第二次重大全面修订。在充分考虑完善民营企业的治理需求上，从三个方面提升民营企业的治理水平：一是治理方式多元化。一方面，新《公司法》设计了单一董事治理、董事会单层制治理、董事会和监事会双层制治理等多种治理结构供企业选择。另一方面，新《公司法》通过安排职工参与公司治理，强调公司对利益相关者责任，赋予债权人追究股东出资责任、法人混同责任等追偿路径的方式，公司利益相关者通过多种方式参与公司治理，倒逼公司完善治理结构。二是治理责任明晰化。任何治理结构都依赖于人来运行，欠缺人的要素会产生机构失灵的风险。对于在公司治理中居于关键地位的董事、监事、高管而言，细化董监高责任是促使其认真履职的重要手段。新《公司法》用很大篇幅强化细化了董监高的责任，在董监高信义义务、董事的资本责任和清算责任等方面都作了创新性的规定。同时，新《公司法》通过创设影子董事和实质董事责任，将控股股东和实控人引入到董监高责任中，更符合我国民营企业的治理现状。三是治理监督实效化。在传统的双层制公司治理结构下，监督责任多落在监事或监事会上。但由于在监事选任和履职保障上存在问题，监事监督功能效果不佳。新《公司法》在这一问题上采取了两个创新做法，力求将监督落到实处。一是创设了以审计委员会为代表的单层制治理结构，将主要由外部董事和专业人员组成的审计委员会作为监督机制，对董事会和管理层进行有效监督。二是强化小股东监督功能。公司股东之间的互相监督是较为有效的监督方式，为此新《公司法》赋予了小股东众多监督方式，包括扩展了股东知情权、允许小股东聘请专业中介机构、允许查阅会计凭证等公司重要的内部文件；赋予了小股东要求公司回购股份和等比例减资的权利。通过实现小股东的全面有力监督，迫使控股股东依法依规行事。民营企业治理规范指引是提升治理水平的重要工具1.制定规范指引的必要性和可行性。新《公司法》对规范民营企业治理提供了法律依据，但法律规范和行为实践之间尚有一定的距离。如何将民营企业的治理结构引导到依法依规的发展道路上，我国法学界和以律师为代表的实务界对民营企业治理问题已有相当深入的研究，也有大量的治理结构设计和改造的实践，为制定规范指引提供了充分的知识储备。2.规范指引应当关注的问题。规范民营企业治理的目的在于实现可持续的长期发展，因此，民营企业治理规范指引应当关心的重要问题包括治理结构、共同参与和资产管理三个部分。治理结构能够解决企业股东、董事会和管理层之间的关系问题。通过合理设计的治理文件和运行顺畅的治理实践，保障企业股东会、董事会和管理层遵循共同的公司理念和价值，确保企业的长期发展，促进企业对社会作出积极贡献。共同参与则是通过企业、股东和利益相关者之间信息和需求的交换，实现企业的稳健发展。共同参与下的企业治理是双向的，而非任何一方的独裁或命令。共同参与机制保障企业、股东和利益相关者之间就影响公司长期价值的问题和疑虑积极沟通，并为彼此培养稳定关系提供路径。因此，共同参与可以通过知情权、合同约定提供特定信息及信息披露等方式来实现。重要的是共同参与要保障双向交流的顺畅，以便企业对各方问题作出积极回应。资产管理则是规范资产管理者和企业之间的关系，防范风险事件。资产管理者既包括企业的债权人，也包括以财务投资为目的成为企业股东的投资者。资产管理者的目标是实现资产的安全和增值，因此容易追求短期回报而不是企业的长期利益。民营企业治理规范指引也应当关注资产管理责任，促使资产管理者增强企业的风险共担能力，以维系企业生产经营的资金链，保障企业的稳健发展。规范指引应作为软法并结合现代科技进行应用推广民营企业治理规范指引显然不能通过法律或上级组织的强制要求来推广，而是应当作为“软法”通过公司自愿接受并遵守的方式来推行。国家有关部门和行业组织可以依据规范指引对企业治理进行评价，通过资本市场、供应商、员工等依据规范指引对企业进行选择的方式，鼓励企业采取合理的治理模式，防范企业因短期利益驱动而作出错误选择。同时，互联网科技和人工智能的发展也为推广规范指引提供了有效的工具。基于规范指引并辅之以互联网科技和人工智能技术，可以为企业定制规范治理评估和改进建议工具，有效降低改善企业治理的成本，切实提升民营企业治理的水平。总之，为民营企业提供规范治理指引既是解决民营企业完善治理问题的迫切需要，也是行业管理部门、企业服务组织的职责使命。以制定和推广指引为抓手，支持民营经济和民营企业发展壮大，助力实现全面建设社会主义现代化国家。（作者：吴晨，北京宸章律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-03 10:23:34
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涉众型经济犯罪案件中刑事程序阻却民事程序探讨
近年来，私募基金“爆雷”引发的涉众型经济犯罪案件时有发生，在笔者代理过的一件私募基金合同纠纷案件中，实际基金管理人的老板不知所踪。根据基金合同中的仲裁条款，笔者代理投资者向名义基金管理人发起仲裁，名义基金管理人试图以刑事程序阻却商事仲裁程序，虽然最终刑事控告未果，但是“刑事程序阻却民事程序”这一课题仍然值得探讨。2020年12月23日，最高人民法院出台的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第一条规定，同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理；第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。笔者认为，第一条指的是民事事实与刑事事实分属不同事实，刑事程序不能阻却民事程序；第十一条指的是民事事实与刑事事实属于同一事实，刑事程序可以阻却民事程序。关于在涉众型经济犯罪案件中，刑事程序是否阻却民事程序的问题，早在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的（2019年）（以下简称《九民纪要》）第129条就有相应规定：涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。具体到司法实践中，哪些情况下刑事程序可以阻却民事程序，哪些情况下刑事程序无法阻却民事程序？法律要件分析根据上述条文的文义解释，涉众型经济犯罪案件中，刑事程序阻却民事程序应当符合两个前提条件：民事被告同时是刑事犯罪嫌疑人或刑事被告；民事事实与刑事事实属于同一事实。同时，笔者认为应当将民事合同被认定无效也列入前提要件之一。根据审判实践，民事被告为了避免承担民事责任，一般是主张刑事程序阻却民事程序的一方；相对应的，民事原告一般是主张刑事程序无法阻却民事程序的一方。既然民事被告敢于发起刑事程序阻却民事程序，那么该民事被告不是刑事犯罪嫌疑人（被告人），所以笔者仅需对两项前提条件进行分析：民事事实与刑事事实属于同一事实；民事合同被认定无效。根据对涉众型经济犯罪下最高人民法院刑民交叉案例的分析，笔者认为无论是否符合“同一事实性”，一旦法院认定了民事合同有效，刑事程序就无法阻却民事程序。案例分析（一）法院认定两项条件都不符合的情况下，刑事程序无法阻却民事程序出借人（民事原告）出借资金给借款人（民事被告、刑事受害者），保证人（民事被告）提供保证担保，借款人在借到资金后又被第三人（刑事犯罪嫌疑人）诈骗了该笔资金，保证人以借款人受到第三人诈骗为由（第三人涉嫌集资诈骗罪已经公安机关正式立案），要求阻却民事程序（出借人诉请保证人承担保证责任）。首先，借款人受到第三人诈骗的犯罪事实，保证人按约向出借人承担保证责任的事实，此两个事实分属不同的事实；其次，借款合同和保证合同均有效。最高人民法院认定刑事程序无法阻却民事程序。（二）法院认定符合同一事实性，但未对民事合同效力进行认定，刑事程序阻却民事程序借款人一（刑事犯罪嫌疑人）、借款人二（民事被告）共同与出借人（民事原告、刑事受害者）签订借款合同，在实际履行过中，出借人将借款汇入借款人一的账户。现在刑事判决书认定借款人一构成非法吸收公众存款罪，借款人二以此为由要求阻却民事程序（出借人要求借款人二偿还借款）。最高人民法院刑事判决中认定借款人一向出借人非法吸收存款的犯罪事实，与民事程序审查中的出借人向借款人一、借款人二出借借款的事实在期间上基本重合，构成了同一事实；值得注意的是，最高人民法院作为二审法院回避了认定借款合同是否有效的问题，最高人民法院最终认定刑事程序阻却民事程序。（三）法院认定符合同一事实性，但同时认定民事合同有效，刑事程序无法阻却民事程序出借人（民事原告、刑事受害者）出借资金给借款人（刑事犯罪嫌疑人），保证人（民事被告）提供保证担保。保证人以借款人构成非法吸收公众存款罪（已有生效刑事判决书）为由，要求阻却民事程序（出借人请求保证人承担保证责任）。最高人民法院认定刑事案件确认的犯罪事实涵盖本案民事案件争议事实，即最高人民法院作为再审法院认定具有“同一事实性”，但未对合同效力作出判断，而是将本案发回一审法院针对合同效力情况进行重审。后一审、二审法院均认定保证合同有效，二审法院最终认定刑事程序无法阻却民事程序，保证人需要向出借人承担保证责任。（四）法院未对同一事实性问题进行认定，但认定民事合同有效，刑事程序无法阻却民事程序代理人（实际借款人、刑事犯罪嫌疑人）以被代理人（名义借款人，民事被告）名义向出借人（民事原告、刑事受害者）借款。被代理人以代理人构成集资诈骗罪为由（已有生效刑事判决书），要求阻却民事程序（出借人诉请被代理人承担还款责任）。最高人民法院认为，代理人的借款行为构成表见代理，出借人属于善意相对方，且借款合同有效，最终认定刑事程序无法阻却民事程序，被代理人需要向出借人承担还款责任。值得注意的是，最高人民法院作为二审法院回避了认定同一事实性问题。结论分析同一事实性是指民事要件事实与刑事要件事实的重合，还是仅指自然意义上的事实重合，相关法律法规并未明确，但根据最高人民法院（2015）民申字第1778号裁定书中，对“同一事实”是这样认定的：“同一事实”并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，而应是自然意义上的事实本身。该案例体现了最高人民法院将“同一事实”认定为“自然意义上事实”的观点。按照上述认定，民事事实之外又发生了犯罪事实，才能被认定为不同事实。试举例如下：情况一：甲借款给乙，乙取得借款后被丙诈骗了该笔借款（丙被认定为集资诈骗罪），那么甲借款给乙的事实，与乙取得借款后被丙诈骗的犯罪事实，显然属于两个不同的自然事实。情况二：甲借款给乙（实际上，乙是名义借款人，丙是实际借款人），丙被认定为集资诈骗罪，那么甲借款给乙的事实与丙集资诈骗的犯罪事实，就构成了自然意义上的事实重合。实务中情况二是常见的，一旦法院认定“同一事实性”，根据相关规定，刑事程序会阻却民事程序；但法院在形成民事原告为善意相对方/第三人的自由心证后，倾向于认可民事合同的效力，“同一事实性”与“合同有效”就发生了冲突，所以法院在认定“合同有效”的情况下，会回避对“同一事实性”进行认定。从最高人民法院判例也可以看出，自2018年以后，对涉众型经济犯罪导致的刑民交叉案件形成了一个新的裁判理念，即使构成同一事实，刑法和民法也应当分别进行评价，而不是在合同当事人一方违反刑法时笼统地认定合同无效。综上笔者认为，虽然《九民纪要》规定了在涉众型经济犯罪案件中存在“同一事实性”的情况下，刑事程序应当阻却民事程序。但结合最高人民法院2018年以来的判例来看，法院本着保护交易安全的考量，大概率会认定民事合同有效，从而刑事程序无法阻却民事程序。【作者：周潭亮，北京市中银（南昌）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-28 10:24:55
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