《国有企业管理人员处分条例》 适用浅析

自2024年9月1日起施行的《国有企业管理人员处分条例》(以下简称《条例》)是我国第一部对国有企业管理人员建立监督制约机制的行政法规。《条例》是《公职人员政务处分法》(以下简称《政务处分法》)的配套法规,共计七章五十二条,分别从处分的原则、主体、种类、违法行为、程序及救济路径、违反处分规定的法律责任、《条例》适用七大方面,搭建了国有企业管理人员处分体系的结构框架,并对人民群众关切的、严重阻碍国有企业实力提升的五十一项违法行为进行了分类列举。《条例》的出台充分说明党中央、国务院对国有企业管理人员的监督管理工作的高度重视,本文旨在探讨《条例》实施后可能遇到的个别实操问题,并提出解决思路,以期抛砖引玉,供大家参考。一、《条例》与其他惩戒规定的关系《条例》作为公职人员政务监察管理体系中的重要行政法规,不仅与《政务处分法》保持了高度的一致性和协调性,还与其配套的下位规章、规范性文件实现了统一性和互补性。例如考虑到金融、文化领域的特殊性,《条例》规定“国家对违法的金融、文化国有企业管理人员追究责任另有规定的,同时适用”,一揽子解决了特殊领域国有企业管理人员其他惩戒规则与《条例》的适用问题。但由于《条例》与其他规范性文件出台有先后,效力层级有高低,实践中难免会出现以下两个问题:一是溯及力问题。如某国有企业管理人员出现《条例》中的违法行为后,能否直接适用《条例》?依据《条例》第五十一条,如果行为发生在2024年9月1日前,即使国有企业管理人员的违法行为是在2024年9月1日之后被发现,也只能根据违法行为发生时的相关规范性文件进行处理,但如《条例》不认为是违法行为或者处理更轻的,则适用《条例》;反之如违法行为发生在《条例》实施后,则应直接适用《条例》。二是特别规定与一般规定的适用问题。《条例》的具体规定与金融、文化领域国有企业管理人员的惩戒规则出现冲突时,根据《中华人民共和国立法法》第一百零六条规定,应先比较两者的效力层级,如特殊领域的规范性文件效力层级低于行政法规,则适用《条例》;反之,则应适用特殊领域的法律规定。但实务中是否适用《条例》,则应先看《条例》的溯及力,再比较《条例》与冲突规范之间的效力层级。二、查处主体《条例》在查处主体的表述上虽与《政务处分法》保持了一致,但实际上《条例》与《政务处分法》在两个主体上仍存在差异。《条例》第二条明确规定了违法行为的查处主体,是国有企业管理人员(以下简称“国企管理人员”)的任免机关、单位(以下简称任免单位)。由此出现的问题是,监察机关与任免单位在处分权力上应如何进行划分?笔者认为,监察机关有权管辖《条例》中任一违法行为,但《条例》中的违法行为原则上应由任免单位优先进行处置。理由在于,监察机关享有对所有公职人员的政务处分权是《监察法》《政务处分法》赋予的,其中也包括对国企管理人员的政务处分权;而且《条例》作为依据《政务处分法》制定的配套下位法规,在《条例》第二十七条第一款第(五)项、第二十八条也明确了监察机关对任免单位作出的处分具有监督指导权,在《条例》第二十八条第二款更是规定了任免单位可以“商请”“有管辖权”的监察机关“处理”其管辖的违法行为。由此无论从法理上,还是从实操中都说明监察机关管辖《条例》中的违法行为不存在法律障碍。尽管如此,《条例》在第二条也明确要求任免单位对《条例》中违法行为应优先自行进行处理;只有出现《条例》中没有规定的违法行为,或遇到无法确认是否属于任免单位处理的违法行为,则可参照《条例》第二十八条的规定,商请有管辖权的监察机关处理。笔者认为,监察机关应对管辖不明或任免单位处理困难的案件承担处理或指导职责,以避免“因任免单位无权查处”或“因专业性不足而陷入”调查困境。此外,任免单位的处分权仅限于可以排除涉嫌刑事犯罪的违法行为,若发现(含调查中发现的)可能涉嫌职务犯罪,则应立即移交有管辖权的监察机关。关于任免单位肩负查处职责的人员违反办案规则的处理,由于《政务处分法》主要适用于监察人员,但作为任免单位履行处分权的内设机构人员不具备监察人员身份,因此笔者认为此处存在立法空白,建议相关部门参照监察体系的相关法律尽快予以完善。三、适用主体《条例》第二条除规定了查处主体外,更主要的是明确了其适用主体,即以下这三类人:在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员;经党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员;经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。《条例》对适用主体——国企管理人员的界定范围,不仅与《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)第四十条对“国有企业管理人员”的界定范围完全一致,而且也与司法实践中“国有企业中以国家工作人员论的人员”的认定标准基本一致;更是与本条第二款查处主体实现了无缝衔接,即依据国企管理人员任免主体的不同将其分为三类;上述一致性也充分说明我国监察、司法实践中就国企管理人员的界定标准上已融合了“身份论”“职权论”的优点,确定了以职权为准,辅以身份的界定标准。结合《国家监察委员会管辖规定(试行)》《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等规范性文件中与“国企管理人员”相关的界定,笔者认为《条例》中的“国有企业管理人员”具有职权性、目标性、公务性三个特征,具体界定方法如下:第一类“国有独资、全资公司、企业”中的工作人员只要具备了上述特征中的“职权性”,即在此类企业中履行组织、领导、管理、监督等职责,即可视为其同时具备了上述“目标性”“公务性”特征,属于《条例》适用的国企管理人员,这也是最容易辨认的一类国企管理人员。这是该类公司、企业的国有资产(本)占比100%的特点决定的。需要提示的是,此类公司、企业关键是要看公司的资产性质、追溯资产属性而非股东属性。第二类由党组织或国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位(以下统称“全国资单位”)经提名、推荐、任命、批准等方式任免的国有企业管理人员,只要证明其在该公司的管理身份受上述“全国资单位”的意志影响,则可确定其为《条例》规定的国企管理人员。第三类国企管理人员的任免单位是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。因国家出资企业资金(本)组成的复杂性以及该类公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”也常会作为公司的一个内设机构,行使公司其他管理职权或同时负有监管公司资产的职责,需综合判断任免单位性质和其行使的职权性质,即国资企业中只有肩负“管理监督国有资产的组织”(以下简称“国资监管组织”)任免的“代表其履行该职责”的管理人员才是《条例》中的国企管理人员。实践中,上级或本级国家出资企业的党委(党组)、党政联席会属于“国企监管组织”;监管国资的机构将其监管的部分国资委托给其注资企业、公司的董事会或资产管理部门时,则该上述机构也应视为“国企监管组织”。这些组织任命代表其行使国有资产监管职责的人员,则为国企管理人员。需要注意的是,按照党管干部、党管人才原则和分级分类管理要求,当国资企业党委(组)将代其履行国资监管职责的人员选任工作,委托给企业中的某一机构时,那么该机构任命的人员也应视为国企管理人员。综上,《条例》中国企管理人员的关键特征是其岗位工作内容含国有资产监管属性。这里针对国有资产进行监管的目标性,使国企管理人员区别于国企中的一般高管;而工作内容的监管属性并非对公司控制力的权力属性,即系一般工作人员,比如出纳、会计,也可被视为国企管理人员。【作者:安妤,北京市易和(昌平)律师事务所】【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2024-12-10 10:04:48

论骗取出口退税与走私行为的罪与非罪和罪数

骗取出口退税罪是当前多发的经济犯罪,常与走私犯罪行为竞合或者构成数罪。在《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第二百零四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“法释〔2002〕30号”)的基础上,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释〔2024〕4号”)对骗取出口退税罪中“假报出口或者其他欺骗手段”的认定予以明确,对本罪的规定日臻完善。笔者结合相关典型判例观点和辩护实务,对骗取出口退税与走私行为的罪与非罪和罪数进行探讨,仅供同仁实务中参考。一、从虚开增值税专用发票、买单配货到申报退税的链条中骗取出口退税构成典型的骗取出口退税罪骗取出口退税罪通常涉及虚开增值税专用发票、买单配货到申报退税的完整链条,以最高人民检察院今年4月30日披露的案件为例:洪某伙同周某等人通过签订虚假采购合同、虚开增值税专用发票、虚假报关等手段,骗取出口退税额7.2亿余元。根据《刑法》第二百零四条和法释〔2024〕4号第七条第一项“使用虚开、非法购买或者以其他非法手段取得的增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票申报出口退税的”,第四项“虽有出口,但虚构应退税出口业务的品名、数量、单价等要素,以虚增出口退税额申报出口退税的”,应当认定为《刑法》第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”之规定,本案控辩双方对依法认定骗取出口退税的罪名无显著的争议。一审分别以骗取出口退税罪判处洪某、周某有期徒刑并处罚金,判处镇江某科技公司罚金。二审维持原判。在相关案件中,走私、虚开增值税发票等犯罪交织,情形多变,往往对行为是否构成骗取出口退税罪、一罪还是数罪的认定存在较多争议。二、将依法缴税并实际出口的走私货物申请出口退税不应认定为骗取出口退税罪(一)准确理解“真实出口”与出口退税的关系某案被告人将“防弹插板”以“复合板”的名称申报出口后,又以“复合板”的名称申报了出口退税,被以“走私国家禁止进出口的货物罪”和“骗取出口退税罪”起诉。被告人在未取得许可证的情况下,伪报品名出口“防弹插板”涉嫌走私罪,是否涉嫌骗取出口退税罪值得商榷。出口退税是国家对出口货物予以退还或者免征国内生产、流通环节的增值税和消费税的制度。虽然增值税是向纳税人征收,但纳税人在发生应税交易时,又通过价格将税收负担转嫁给下一个生产流通环节,因而增值税的负担最终由消费者承担。本案中,国内增值税的负担由国内销售方销项税的形式最后以进项税的形式转嫁给了涉案的进出口公司,因而该公司在货物以真实的价格实际出口后,是当然的申请出口退税的主体。只要货物在我国关境内依法缴税并真实出口就应进行出口退税,并且退税的行为符合法律规定即可。(二)将依法缴税并实际出口的走私货物申请出口退税不应认定为骗取出口退税罪1.被告人在客观行为方面有货物真实出口的行为,报关货物与实际出口货物二者税率相同,报关不实的走私行为不构成骗取出口退税罪。出口退税制度的核心和实质是货物的真实出口,只要国内完税且真实出口,不宜认定为骗税。根据《刑法》第二百零四条对骗取出口退税罪的规定:“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为”。假报出口是行为人根本没有出口产品,但为了骗取国家的出口退税而采取伪造合同、有关单据、凭证等手段,假报出口的行为。根据法释〔2024〕4号第七条第四项规定:“虽有出口,但虚构应退税出口业务的品名、数量、单价等要素,以虚增出口退税额申报出口退税的”应认定为“刑法第二百零四条第一款规定的‘假报出口或者其他欺骗手段’。”本案中,被告人如实申报了数量、单价、总金额等要素,只是申报的品名不符。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定,被告人无论是申报“复合板”,还是申报“防弹插板”,国内流转时增值税率都是13%。所以被告人并没有该解释规定的“通过虚构应退税出口业务品名,以虚增出口退税额申报出口退税”等行为,不应认定为《刑法》第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”骗取出口退税的行为。2.被告人客观上没有造成国家税款的损失,应将行政违法与犯罪行为区分。被告人将“防弹插板”申报成“复合板”的走私行为并没有造成国家税款的损失:《刑法》第二百零四条规定骗取出口退税罪客观方面的构成要件之一是要造成国家税款较大的损失,被告人的行为并不符合该要件。被告人申报名称无论是“复合板”,还是“防弹插板”,国内流转时增值税率都是13%,出口时所退税的数额均同。所以即使被告人以“防弹插板”报关,税务机关仍应向被告人退以与“复合板”报关相同的税额。被告人在申报环节以“复合板”向海关报关的行为涉嫌海关法等相关法律上申报不实的行政违法,以及刑法上的走私犯罪,并不涉及骗税问题,不应重复刑事评价。3.被告人主观上并无骗取出口退税的故意。《刑法》第二百零四条骗取出口退税罪要求行为人主观上有非法占有国家税款的故意。被告人在侦查机关讯问时说明,如果不申报出口退税,在流程上就会出现问题,走私行为就会被发现;其申报出口退税仅是为了完成走私犯罪行为,主观上并没有骗取出口退税的目的;现有证据也不足以证明被告人主观上有非法占有国家税款的目的。因此,其将“防弹插板”以“复合板”的名义报关出口的行为与骗税行为并无直接的因果联系。三、同一行为人实施的骗取出口退税行为和走私、虚开增值税等关联犯罪行为是否应认定为牵连犯在前述案例中,检察机关并未以“虚开增值税发票罪”追诉该案的主要被告人洪某、周某,实际上对其“虚开增值税发票”的行为认定为“骗取出口退税罪”的牵连行为。那么在同一案件中,同一行为人实施的骗取出口退税行为和走私犯罪行为以什么标准认定为牵连犯呢?(一)与骗取出口退税存在时空关联的走私行为并非一律成立牵连犯择一重罪处罚人民法院案例库参考案例编号2023-05-1-081-001“刘某甲等12人走私贵重金属,骗取出口退税案”,明确的裁判规则可以作为参考。法院生效裁判认为,本案走私贵重金属与骗取出口退税之间的时空关联,无法上升到刑法意义上的牵连关系,涉骗取出口退税的走私行为不应认定为牵连犯。最终本案被认定为“走私贵重金属罪”和“骗取出口退税罪”数罪并罚。1.法释〔2002〕30号第九条的适用范围。虽然法释〔2002〕30号已经失效,但是该参考案例中关于牵连犯的论述是可以借鉴的。其中第九条规定择一重罪处罚的理论基础是牵连犯理论,牵连犯是指犯一罪(或以犯一罪为目的)而其方法或结果行为触犯他罪的情形。虚开增值税专用发票与骗取出口退税之间通常两个行为性质相近,关联紧密,常态伴生,两个行为均给国家税收利益造成实质损失,共同侵害税收管理秩序的法益。故二者存在手段与目的、原因与结果关系,司法解释由此作出择一重罪处罚的牵连评价。而对于该司法解释表述“同时构成虚开增值税专用发票等其他犯罪”的“等”字理解,亦应限于牵连犯的范畴内,不宜作扩大解释。比如参考案例中的走私贵重金属行为与出口退税行为,虽然在时空上产生了联系,但是对两个犯罪行为不能盲目认定为牵连犯。2.应当结合主客观方面及社会常理判断两个犯罪行为之间是否存在牵连关系。牵连关系的成立与否可以根据具体案情,从行为人主观目的、客观行为,结合期待可能性和社会常情常理等方面进行综合判断。两个罪行的动机杂糅混同、难以剥离,一个罪行服务于另一个犯罪结果的实现,司法实践中两个罪行接连发生的频率相对较高,且发生的状态并未脱离社会公众的一般认知,则两罪之间成立牵连。所举案例中,被告人一方面走私黄金出境,卖出黄金牟利;另一方面假造票据,骗取出口退税。很明显,被告人是两个犯罪故意,两个动机驱使其实施犯罪行为:既想通过走私获得非法利益,又想通过骗取国家税款获得非法利益。从常理看,走私黄金与骗取出口退税不存在一般社会经验层面的类型化、高度伴随的牵连。3.牵连犯的认定应考虑罪责刑相适应原则。对牵连犯择一重罪处罚系学理通说,未予并罚的轻罪罪名与重罪量刑悬殊,单以重罪评价足以涵盖轻罪罪责。如司法实践中通过伪造公司印章(法定刑最高三年)实施合同诈骗的行为,通常选择合同诈骗罪(法定刑最高无期徒刑)作为重罪处罚,足以实现罪责刑相适应。《刑法》第六十一条、第六十九条体现了“一罪一罚,数罪并罚”的定罪量刑原则,其未将牵连犯作为特殊的罪数形态另行规定,意味着立法机关未形成或打算形成另外的处理原则。在规则无法统一的情形下,一罪与数罪之争的归宿在于平衡被告人的罪责。在成立牵连犯的情形下,仅以重罪处罚足以实现罪责刑相适应,且数罪并罚可能导致量刑过重的,择一重罪处罚即可;反之,一罪论处难以完整评价被告人的罪行及其社会危害性的,则宜采用数罪并罚的处罚原则。(二)走私犯罪无骗取出口退税不能独立存在应认定为“骗取出口退税罪”从重处罚(2019)苏01刑初77号判决书披露的案件中,南京某公司及其法定代表人姚某等人,在明知我国白银属于出口配额许可证管理商品,且白银出口不能退税、银制品中白银作为原材料的成本超过80%不能退税的情况下,仍从国内购买白银并简单加工后伪装成“溅射靶组件”向海关伪报出口至香港,并以“溅射靶组件”名义申报出口退税。由香港公司将“溅射靶组件”的白银部分和背板部分拆卸,按照白银的价值(无差价)进行结算,并将背板中价值较高的铼板通过进口等方式回流至被告公司重复使用。本案四名被告被认定为骗取出口退税罪从重处罚,而不成立走私贵重金属罪。1.同一批次的货物循环“报关出口”申报退税的行为是骗取出口退税犯罪行为。法释〔2024〕4号第七条第六项规定“在货物出口后,又转入境内或者将境外同种货物转入境内循环进出口并申报出口退税的”,应当认定为刑法第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”。2.无骗取出口退税行为,走私犯罪不能独立存在,且可能涉及对单一犯罪行为的重复评价,则应当认定为“骗取出口退税罪”从重处罚。在本案中,被告公司实施的走私白银行为与骗取出口退税之间存在手段与目的的关系:在无退税的情况下,本案被告公司将白银走私出境处于亏损状态,就被告公司而言,走私白银行为不具有单独存在的可能性;且如以两罪定罪处罚会产生对伪装贸易这一客观行为重复评价的结果。虽然被告公司为骗取出口退税而采用的走私白银的行为已构成走私贵重金属罪,但其是在同一牟利目的驱使下,实施了数个连续的客观行为,应以其牟利目的直接指向的骗取出口退税罪一罪从重处罚。在考虑走私犯罪和骗取出口退税犯罪是否成立牵连犯罪时,应考虑走私犯罪是否可以脱离骗取出口退税犯罪而独立盈利。从实际情况分析,二者是否具有因果关系,以及时空上的关联,从而判断是否成立牵连犯。(作者:宫万路,北京东卫律师事务所)【责任编辑:刘耀堂】
发表时间:2024-12-02 07:54:59

从犯罪构成要件寻找辩点的实务探讨

辩护是以“辩”的方法、手段达到“护”的目的。对于刑事辩护而言,搜寻辩点属于基础而又核心的辩护工作。搜寻到正确的辩点,辩方即可针对控方的定罪立论、量刑基础提出辩方的辩护观点。所谓辩点其实质就是刑事案件中隐藏着的事实、法律、程序、证据问题,唯有通过细致的阅卷、证据梳理工作搜寻到正确的辩护观点,方可有效地为被追诉人进行辩护。通常情况下,无论是实体辩护还是程序性辩护,均应依据构成要件展开,即对于某个构成要件要素是否有明确的法律规定,支撑某个构成要件的证据是否确实充分,围绕构成要件分析是实现有效辩护的基础路径。通过对构成要件的分析能够较为快速地识别案件的核心争点,进而展开有针对性的辩护。犯罪构成要件不仅是定罪与否的依据,同时还是量刑辩护的重要依据,辩护律师可以从犯罪构成要件的角度寻找辩点。因此,在辩护中尽可能地找出合理、恰当的辩点,为被告人提供有效辩护尤为重要。从辩护的角度分析,辩护思路的种类大体有两种:一是无罪辩护,二是罪轻辩护。如果从辩护的目的进行划分,可以分为无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护、证据辩护五种辩护形态。从刑事辩护的实际效果分析,量刑辩护是独立于无罪辩护之外的一种实体辩护形态,有其独特的价值目标。在量刑辩护中,律师通常提出本方的量刑信息和量刑情节,并逐一论证各项量刑情节对于量刑裁决的影响,从而最终提出对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的意见,以说服法院作出对有罪被告人宽大处罚的裁决。可以说,提出本方的量刑情节(特别是酌定从轻量刑情节)与论证本方量刑情节对于量刑裁决的影响,是量刑辩护的基本方式。在辩护实务中,量刑辩护包括三种情况:1.降低法定刑幅度;2.在法定刑幅度内从轻处罚;3.依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。辩护律师根据个案搜寻出恰当的辩点后形成相应的辩护方案,向法庭阐述这些有理有据的辩点,最大限度地说服法庭对被告人适用最轻的裁决结果。下面笔者结合经办的案例,对这一辩护的操作方式作出简要的分析和梳理。案例一:A某故意杀人案被告人A按照被告人B的要求驾车载被告人B、C、D等5人到甲地一加油站附近对被害人L实施侵害,到达现场后,被告人B、C等人先下车殴打被害人L,被告人A在停好车后也参与了正在进行的殴打。在厮打过程中,被告人B、C等人将被害人L打倒在地,并用力踹被害人L头部,导致其脑血管破裂当场死亡。随后,被告人A某驾车载被告人B、C等人离开现场。起诉书中指控被告人A的行为涉嫌故意杀人罪,并以A不仅参与对被害人的殴打,而且驾车载被告人B、C等人到达案发现场实施犯罪,后又驾车载被告人B、C等人逃离现场而认定其在本案中起主要作用,应为主犯。案发后,被告人A的家人与被害人一方达成赔偿协议,赔偿被害人经济损失60万元,取得了被害人一方的谅解。被告人A在本案当中的作用可以结合刑法总则与分则规定的故意杀人罪的构成要件,通过构成要件将A的行为进行详细划分,便于法庭的认定。量刑辩护通常建立在法院已经形成有罪裁决结论,或者控辩双方对被告人构成指控罪名没有异议的情况之下。律师量刑辩护选择要论证的是被告人在构成犯罪的情况下,应受到从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚。具体分为以下几点:1.分析被告人A驾车载其他被告人到达现场的行为。(1)从刑法总则的规定来看,当对被害人实施杀人的行为时,此时对刑法保护的法益产生紧迫性的侵害,这时才进入犯罪的实行阶段,此前的行为均为预备行为。因此界定了A驾车载其他被告人到达现场的行为应为预备行为。即A驾车载其他人到现场只是犯罪预备阶段的一个帮助行为;(2)从刑法分则的规定来看,A驾车载其他被告人到现场不是杀人的实行行为。根据该罪的构成要件得出,故意杀人罪的实行行为是“杀人”,包括被告人采取各种手段侵害被害人生命的行为。根据我国刑法总则的规定,着手是实行行为的起点。而本案中,A驾车载其他被告人到现场应属于犯罪的预备行为,较之实施杀人的实行行为作用较小,危害较轻;(3)从法益侵害的角度看,分析各个阶段的危害大小来界定被告人A的作用。从犯罪中各阶段所起的作用看,实行行为对法益产生最为直接的侵害,实质性危害大于预备行为,而被告人A所实施的行为基本上都是预备阶段的行为。通过以上三点得知,被告人A虽驾车载其他被告人到现场,但该行为从整个案发过程中看作用明显较轻。2.分析被告人A在案发后又驾车载其他被告人离开现场的行为。从本案中看出,各被告人对被害人实施暴力侵害后,导致被害人当场死亡,其杀人行为已经既遂。此后被告人A驾车载其他被告人逃离现场就属典型的事后行为,不能再将此行为认定为犯罪的帮助行为。3.还可利用起诉书中指控的事实作为对被告人有利的辩点。起诉书和相关证据证实整个侵害过程的时间很短,只有3-5分钟左右。而在殴打被害人时,是其他人先下车殴打被害人,在打完后又上被告人A的车离开现场。因此,从参与犯罪的时间上看,被告人A是在其他被告人下车殴打被害人后才停下车到的现场,且在其他被告人还在殴打被害人时A已上车。所以从参与时间上看,A殴打的时间最短。上述案例就是以犯罪构成要件为辩点,阐述被告人的社会危险性及其在案件中的作用,并以此论证被告人A具有从轻处罚的量刑情节,或者反驳从重处罚的主张。案例二:Z某集资诈骗案某房产置业有限公司董事长Z某甲为扩大公司业务,通过媒体、广告等方式向社会不特定对象吸收资金。在向社会公开吸收资金约6个月后,Z某乙在没有参与共谋的情况下被任命为该公司总经理兼财务总监。此时Z某甲继续对外吸收资金,并负责收取借款,然后将借款交给Z某乙负责记账,并由Z某乙向各借款人支付利息。在借款到期后,因不能按时还款,Z某乙根据Z某甲的授意向借款人更换借据延长借款期限,并出具房产抵押合同提供保证。后起诉书指控Z某甲、Z某乙行为构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,涉案数额共计16亿余元。从表面看,Z某乙参与共同犯罪后实施了记账、出具房产担保合同、支付利息等帮助行为,起到了响应的作用;但从非法集资案件的犯罪构成要件深入分析,被告人Z某乙的作用明显较轻,并且对本案的大部分数额不应承担刑事责任。数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素,在以数额较大作为罪量要素的情况下,没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。结合集资诈骗罪的犯罪构成要件分析被告人Z某乙向借款人出具借据、出具房产抵押合同行为的性质及作用。一是起诉书指控Z某乙是后期加入的犯罪,为事中的共犯;二是在被告人Z某甲就借款金额、借款期限、利息等犯罪行为与被害人协商一致后,被害人将款项交给被告人Z某甲,后被告人Z某甲安排Z某乙向借款人出具借据,或者应被害人的要求安排Z某乙向被害人出具房产抵押合同。1.从集资诈骗罪的犯罪构成要件分析。在被害人将资金交给被告人Z某甲时,Z某甲的犯罪行为就已经既遂。而非法吸收公众存款罪的主观故意只能产生于事前即预谋故意,不能产生在事后。因此,被告人Z某甲通过向社会公开宣传的方式吸收资金,在被害人将资金交给被告人Z某甲时,其犯罪行为就已经既遂;另从侵犯财产罪的既遂标准看,只要财产脱离被害人控制,即将资金交给了被告人Z某甲后,其犯罪行为就已经既遂。故Z某乙在收到款项后出具借据的行为就是一种事后行为;同理,其出具房产抵押合同是在借款到期后无法归还的情况下,该行为对案发已没有促进作用。2.从集资诈骗罪的犯罪构成要件分析。Z某乙向各借款人支付利息是在既遂后对财产的处分,此时支付利息的行为对犯罪没有任何促进作用。因此,根据犯罪构成对Z某乙的行为评价时可以判断出其犯罪作用明显较小。3.结合犯罪构成要件分析犯罪数额的认定。辩护律师可以从构成要件的角度展开分析,以降低犯罪数额的方式争取最轻的量刑结果。(1)对于预扣的利息不应当计入本罪的犯罪数额。非法吸收公众存款罪属于典型的数量犯,以达到一定的数量标准作为构成条件。这里的数量和前面所讲的数额有所不同,数额是指货币作为一般等价物的数量,一般以人民币计算;数量是指犯罪财物的数量,例如伪造货币。如果以钞票面额计算就是数额犯,如果以伪造货币的张数计算就是数量犯。即数量不仅是定罪的依据,也是量刑的依据。非法吸收公众存款罪的数额应当结合该罪的犯罪客体区分不同情况分别认定。该罪的犯罪对象是公众存款或资金,所谓存款是以货币表现,有价值的货币资金或有价证券。而对于当事人虚增出的这部分资金并没有以资金的方式进行吸收,就不应当计算到本案犯罪数额中。对此,笔者赞同实际交付数额说,对预扣的利息不应计入本案的犯罪数额。所以,在行为人非法集资后,案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除,应根据利息支付的时间具体决定。如果被告人在收到被害人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的,甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的,则利息应当从犯罪数额中扣除;如果行为人先收取本金,在经过一段时间后才按照约定支付利息,在这种情况下支付的利息可以不从犯罪数额中扣除。但已支付的利息数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。本案中,在交钱时当场支付利息,也应当认定为预扣的利息,因该部分款项并没有交付被告人手中,不应计入本案的犯罪数额。(2)关于换单子(续借)行为的认定。对于被告人在借款到期后因无力还款本金继续借用的情况,笔者认为存在续借行为的借款只能认定初次借款的数额。主要理由是,被告人向同一被害人反复实施非法集资或变相非法集资的行为时,被害人仅用原来的本金反复投资,这种行为造成的危害后果没有变化,在这种情况下不应累计计算犯罪数额。因为被告人尽管换了借款,续签了合同,但是其犯罪的对象还是同一个数额,犯罪数额并没有增加,只是延长了犯罪时间。犯罪构成是刑事责任的基础,作为刑事案件中最主要与最基本的法律事实,从根本上决定刑事责任及其程度,但还要考虑诸如动机、时间等其他的事实因素对刑事责任程度的影响。以上两个案例即是通过犯罪构成要件识别案件的核心争点与量刑上的辩点,从而形成可行的辩护方案,达到有效辩护的效果。(作者:阚吉峰,山东求新律师事务所)【责任编辑:尚鑫】
发表时间:2024-11-29 10:00:32

新《公司法》视域下私募基金投资 退出条款及其适用路径构建

新《公司法》简化了私募基金通过股权转让退出投资的程序,取消了发起人股东股权转让的时间限制,增强了作为中小股东的私募基金权益的保护,并新增了针对大股东滥用回购权利的救济性回购请求权,对公司清算的义务主体规定进行了扩展。在新《公司法》视域下,私募基金需要审慎理解和适用新法的相关规定,并针对私募基金投资退出条款进行细化,进一步完善退出机制适用路径。一、私募基金投资退出机制概述私募基金投资的最终目的是实现投资价值,私募基金退出机制的法律制度
发表时间:2024-11-27 09:35:37

抵押房产存在长期租赁关系时 抵押权利实现路径

商业银行以不动产抵押作为授信担保方式的情形比较普遍。近年来,在商业银行行使抵押权时,其抵押权往往受到长期租赁关系的对抗,导致抵押物受偿难度增大,《民法典》对抵押权和租赁权的冲突问题作出了新的规定。本文以某银行与某公司返还原物纠纷为切入点,就租赁权能否对抗抵押权的法律问题进行探讨,以期分析商业银行设定抵押时需注意的法律风险。一、案件背景某银行与甲公司签订《借款合同》,以乙公司名下的房屋作为抵押担保,并办理了抵押担保手续。后甲、乙两公司均未履行相应的义务,银行遂将二者诉至法院。通过调解结案后甲、乙两公司仍未履行,经申请进入执行程序。该抵押房产在一拍、二拍后均流拍,后法院出具裁定,将该抵押房产向银行以物抵债,遂银行取得该抵押房产的所有权。此时,A某提供了其与乙公司签订的租期长达20年的租房合同,签订时间早于抵押登记他项权证时间,且根据合同约定已支付完毕全部租金。A某主张继续享有承租权利,拒不移交房屋。因此,银行作为涉案房屋所有权人,虽取得房屋所有权已有6年,但并未实际享有对涉案房屋的占有、使用、收益权,故银行对A某占用房屋的行为提起返还原物诉讼。该案历经裁定驳回起诉、指令审理、一审、二审、再审阶段,最终法院均支持银行的诉讼请求,要求A某返还原物并支付房屋占有使用费。本案的争议焦点是:以物抵债后提起的返还原物纠纷是否属于法院受理范围,以及租赁权与抵押权之间的冲突问题。二、执行程序中以物抵债方式取得抵押物所有权的,可否通过诉讼程序主张返还原物本案中,银行在执行程序通过以物抵债裁定取得了抵押房产所有权,但面对承租人提交长期租赁合同并主张继续租赁房屋的情形下,银行无法行使所有权。此时,银行向法院提起诉讼,主张A某返还原物及房屋占有使用费。(一)实践中存在两种不同的裁判观点1.返还原物及房屋占有使用费属于执行的问题,应在执行程序中解决,不宜通过诉讼方式主张,遂裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定(2020修正)》第二十七条规定:“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后,除有依法不能移交的情形外,应当于裁定送达后十五日内,将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的,强制执行。”房屋被违法侵占,买受人或其他权利人诉请占用人支付租金及物业管理费损失,属于执行程序中解决的问题,不属于民事诉讼的受理范围。参考(2019)川01民终9584号黄某会、胡某排除妨害纠纷案及(2021)赣06民终548号上饶银行股份有限公司鹰潭分行、何某峰等返还原物纠纷,法院均在判决中明确指出:“涉案房屋清场移交等问题不属于抵债财产移交后被侵权的情况,不必也不应另行通过诉讼的方式解决。否则既增加诉累,浪费诉讼资源,也可能会形成循环诉讼的情形。故一审法院认为本案属于执行程序中的执行事项,应通过强制执行程序予以实现”。2.返还原物等问题可以通过诉讼程序解决,而不必须通过执行程序。法院在审理时不支持以“不属于民事诉讼受理范围”作为抗辩理由,认定不是必须在执行程序中解决而适用民事诉讼程序。参考(2021)辽02民终7019号长春农村商业银行股份有限公司大连某支行、大连某木业有限公司等返还原物纠纷的相关案例,法院在审理此类案件时也会支持房屋返还等纠纷不必须通过执行程序解决,而认定可以起诉。因此,抵押房屋涉及腾房及占有使用费等问题时,通过诉讼程序也面临一定程度上被驳回起诉的风险。(二)本案历经一审法院裁定驳回起诉、二审法院指令进行审理,结合本案审理过程来看,以物抵债后是否能够通过诉讼程序主张返还原物,应结合案件具体事实予以认定本案中,一审法院援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定(2020修正)》第二十七条规定,认为:银行系拍卖程序合法取得案涉房屋所有权,拒不移交的应按照上述法律规定执行。银行要求恢复原状、返还房屋的诉讼请求,不属于本院受理范围。因此,出具驳回起诉裁定。但银行提出上诉意见,认为上述规定并不适用本案。规定中的“应当移交而拒不移交”,应为买受人与第三人占有房屋者对移交房屋不存在法律上争议,此种情形下应该通过强制执行要求第三方房屋占有者移交房屋。而在本案中,双方对于是否需要移交房屋存在法律争议,A某签订的长达20年的租房合同是否真实、其承租权是否成立等实体问题,需要法院通过审理后进行裁判。在法院依法裁判后,才涉及通过强制执行程序进行移交。并且,在原执行程序已终结的情况下,银行已不具备在执行程序中主张权利的客观条件,银行作为涉案房屋的合法所有权人陷入难以维权的困境。二审法院认为,银行主张的租赁协议效力认定及租赁协议是否解除等问题,均属于案件实体审理范畴,无法在执行程序中予以确认。故银行的起诉符合法律规定,一审法院应对此进行实体审理。因此,裁定本案指令一审法院审理。三、租赁权对抗抵押权的适用条件:《民法典》第四百零五条与《物权法》第一百九十条的变化(一)《民法典》实施后,对“抵押不破租赁”规则的变化与理解对比《民法典》第四百零五条修改后的条文,在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上,修改后的条文明确了租赁权对抗抵押权时,须租赁合同已经签订,并且已经“转移占有”。《民法典》第四百零五条对比《物权法》第一百九十条的变化来看,更加注重租赁的真实发生与实际占有使用。根据《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中载明的观点,租赁权性质上尽管属于债权,但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说,尽管其性质属于债权,但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护,主要在于保护其使用状态的稳定,而使用的前提则是占有,加之占有也具有一定的公示功能。为此,不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”,都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之,如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人仅为一般债权人,不能对抗后设立的抵押权。(二)本案中,适用《民法典》第四百零五条规定,从租赁合同成立时间、是否实际占有房屋、是否真实租赁(交付租金角度)展开分析,认定租赁权不能对抗抵押权1.抵押权与租赁关系成立时间点判断问题。在抵押权登记之后,租赁合同方才成立的情况下,很容易就能判断抵押权与租赁权的顺位问题。但实践中,类似于本案所涉及的问题,在抵押权登记之前已经签订一份长达20年的租赁合同,虽然签订的日期在抵押权成立之间,但是租赁合同约定的租赁期间的起始日期在抵押权设立之后,因此不能仅仅以租赁合同签订的日期作为其成立的时间点,而应结合租赁期间的约定、以及租赁合同的履行情况来综合认定。2.应严格判断抵押权设立时承租人是否实际占有房屋。《民法典》生效后,租赁权与抵押权间的顺位问题也得到了进一步的明确。签订租赁合同后,出租人应将租赁物按照合同约定移交至承租人,以确保承租人权利的实现。虽然交付的形式逐渐多样化,但承租人订立租赁合同的目的仍是占有、使用租赁物。本案中,银行于一审中提交了一份声明和两份评估报告,以证明在银行抵押权设立前,承租人未实际占有该房屋,抵押房产处于空置状态。即:(1)乙公司作为抵押人曾向银行出具了一份《抵押房产未设定租赁关系声明》,声明中明确说明涉案房产抵押前并未设定任何租赁关系。(2)抵押权设立前,委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估,在评估期间涉案房屋为空置状态。(3)在执行程序中,法院委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估,此期间房屋仍为空置状态。由此可见,在涉案房屋设立抵押权时,A某并未实际占有使用房屋。3.审查承租人租金支付情况,以判断长期租赁合同是否真实。根据A某签订的租赁合同来看,约定租赁期限为20年,租金320万元,分两次支付分别为170万元、150万元。而从A某提交证据来看,租金支付方式为以债权折抵租金,但其折抵债权的对象为乙公司的集团公司,实际上A某并未向乙公司支付任何租金。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款:“承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持。”结合租赁合同的签订背景、租赁期限、租金数额及支付情况来看,A某涉嫌存在以不合理的债权直接折抵租金、恶意串通损害银行利益的情况。一审法院综合上述因素认为,A某和乙公司之间租赁合同签订的时间虽然早于抵押权的设立时间,但A某主张的租赁权不能对抗银行的抵押权,故A某无权占有使用涉案房屋,应当予以返还。四、商业银行设定抵押时的风险提示根据上文分析,无论抵押物上租赁权的成立时间及实际转移占有时间是否晚于抵押权,对于商业银行而言都面临着一定的风险。尤其是当抵押物存在长期租赁且租赁关系的成立及实际转移占有均早于银行抵押权的设立时,银行抵押权的实现将面临很大的阻碍。因此,银行在设定抵押权时一定要对整体风险进行充分考量。笔者建议商业银行在设定抵押时应充分考察抵押房产状况,各条线协同合作,通过现场走访调查、委托第三方评估、由抵押人出具声明、拍照录像固定证据等方式,确定设定抵押时的房屋状态,从源头上堵住该类风险的发生,确保银行不动产类抵押资产的抵押权免受租赁关系对抗。(作者:王欢,天津建嘉律师事务所)【责任编辑:尚鑫】
发表时间:2024-11-20 10:18:55

新《公司法》视角下国有企业外部董事履职风险探析

新《公司法》首次在法律层面引入了“外部董事”的概念,并在第一百七十三条明确规定“国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事”。这一规定肯定了我国国有企业近20年来“重点推进董事会建设”改革与实践的成果,表明了国有企业改革在顶层设计上不断完善并丰富着我国公司法律制度。一、外部董事制度的发展历程外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点,进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要创举,是一项具有中国特色的制度创新。2004年6月7日,国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》,首次提出“外部董事”的概念。同年12月,国资委发布《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法》,就外部董事选任来源、任职条件、职责与义务、薪酬及评价机制作了规定。2015年8月,中共中央、国务院出台《关于深化国有企业改革的指导意见》,明确提出“进一步加强外部董事队伍建设,拓宽来源渠道”。此后,国务院办公厅于2017年4月下发《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》,国资委陆续出台了《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》《关于加强中央企业外部董事履职支撑服务的工作方案》等,这些文件和制度的出台,为外部董事制度在国有企业的发展进行了补充、丰富和完善。经过近20年的试点探索与实践,外部董事制度体系基本形成,逐步从内部管理政策上升为国家法律,最终载入新《公司法》。二、外部董事的概念与类型外部董事是指由国有控股股东依法提名推荐、由任职公司或控股公司以外的人员(非本公司或控股公司员工的外部人员)担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务,不负责执行层的事务,与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。外部董事含独立董事,独立董事是指与所受聘的上市公司及其主要股东没有任何经济上的利益关系,且不在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。新《公司法》对“董事”有三种不同表述,即“董事”,“国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事”,“上市公司设独立董事”。外部董事分为专职外部董事和兼职外部董事,主要适用于国有独资或控股企业,由国资委负责管理与监督。专职外部董事,是由国资委任命、聘用的在出资企业专门担任外部董事的人员。兼职外部董事,是指除在任职企业中担任外部董事职务以外,同时在其他单位任职的人员。独立董事,根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义,是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事,主要适用于上市公司,对应的主管部门是证监会。三、外部董事的法律责任规制很多外部董事,尤其是兼职外部董事普遍存在一定误区,认为履职企业需要外部董事审议的事项涉及经营层面的重大决策,属于企业“三重一大”的事项,国有企业党组织和负责经营的管理层作为必不可少前置程序,在提交董事会之前都已进行了层层把关和审慎决策,需要外部董事审议的议案通常不会有太大的法律与制度风险。事实上,外部董事疏于履职而承担法律责任的案例屡见不鲜。1.主管部门关于外部董事的规范性文件。国资委对于外部董事的管理与追责的有关规定相对笼统,比如2009年颁布的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》,对外部董事的行为明确了七条原则性规范;同年颁布的《专职外部董事管理办法》,对于追责问题仅作出了“外部董事因董事会决策失误导致公司利益受到重大损失,本人未投反对票的,予以免职(解聘)”的规定。2.新《公司法》实施前,外部董事被判令承担法律责任的相关案例。(1)广州中院(2020)粤01民初2171号判决书中,法院认为,江某平、李某安、张某作为兼职的独立董事不参与康美药业日常经营管理,过失相对较小,本院酌情判令其在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任。(2)北京高院(2017)京行终3225号行政判决书中,法院认为,虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营,但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识,充分了解公司的经营状况,并基于自己的独立判断履行职责。从本案胡某勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看,在董事会表决时,胡某勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名,没有任何关于财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等的记载,现有证据也不足以就此认定胡某勇已经适当履行了董事所承担的法定勤勉尽责义务。综上,胡某勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张不能成立。(3)最高法(2018)民再366号民事判决书中,法院认为,案涉六名董事既是标的公司的董事,又是股东单位的董事,对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解,具备监督股东履行出资义务的便利条件。但该六名董事不能提交证据证明其曾向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反,故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失应承担相应的赔偿责任。3.新《公司法》进一步加大了对董事的追责力度。新《公司法》增强和细化了公司董事在守法、忠实、勤勉义务方面的责任和规定,特别是增加了董事未能尽责履行及时催缴出资,阻止股东抽逃出资、违法减资、违法分配利润,及时履行清算事项等法定义务时,董事个人应承担连带赔偿之法律责任。同时,新《公司法》第一百九十一条突破了董事、高管与受害人之间的公司壁垒,负有责任的董事、高管作为行为人直接对受害人负责,增加了董事、高管的职业风险和责任。在实务中,外部董事作为第三方进入董事会,未能与内部董事一样深度参与公司经营,对公司具体情况了解不多,在其作出独立判断时更容易受到内部董事和经营管理层的误导甚至欺骗。但新《公司法》并未对内部董事与外部董事的法律责任予以区分,导致外部董事承担的法律责任并不低于其他内部董事,其职业风险与法律风险甚至高于内部董事。因此,外部董事应当进一步提高风险防范意识,依法履职,正确行权。4.新《公司法》视角下外部董事面临可能对其追责的法律主体。结合新《公司法》及其他相关规定,可能会对外部董事行使追责的权利主体主要包括:(1)国资监管机构、国有股东;(2)履职企业;(3)履职企业的债权人或民事合同的相对方;(4)履职企业的其他股东;(5)国家权力机关,如人民法院、行业主管部门等。四、外部董事在履职过程中的法律风险防范建议1.根据新《公司法》第一百七十九条、第一百八十条的规定,守法、忠实、勤勉三大核心义务贯穿于外部董事履职过程中。守法义务要求外部董事遵规守法、按章履职,对外应遵守法律规定,对内应遵守公司章程。忠实义务要求外部董事采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益,规范外部董事与履职公司之间关联交易、获取公司商业机会、同业竞争等利益冲突行为。勤勉义务要求外部董事对履职公司事务付出适当的时间和精力关注公司的经营状况,并按照股东和公司的最佳利益谨慎行事。董事在处理和安排公司事务时,应该以合理、谨慎的态度,以普通人员在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意义务作为标准,恪尽职守,维护公司利益。外部董事除了上述三大法定义务外,还应承担“报告义务”。即外部董事应当按照相关规定,与出资人及派出机构保持常态化工作联系,按规定向出资人汇报履职情况,有关重大事项及时向出资人报告,不得瞒报、延报,损害出资人利益或公司合法权益。2.外部董事在保持独立性的同时,还应持续关注、了解履职企业的基本信息,包括企业生产经营事项、财务数据、重大项目与相关投融资以及审计等问题,多参加对履职企业的调研,并对履职企业基本盘做到心中有数。根据《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》中“独立判断,敢讲真话”的要求,外部董事要按照商业判断原则独立、客观地发表意见,关注与识别决策风险,发挥自身专业特长,在公司战略、投资、资源、经营等重大问题上作出自己的独立判断。外部董事是企业董事会的重要成员,由于平时不在企业坐班,履职工作面临的最大困难是信息不对称,容易被内部董事及管理层误导而陷入被动。只有深入了解企业实际情况,才能有针对性地对企业经营和发展进行独立分析思考,形成更为中肯、客观的建设性意见,促进董事会科学决策、推动履职企业高质量发展。3.外部董事作为独立第三方进入董事会,要站在出资人的角度,牢固树立维护出资人权益的责任意识,充分发挥外部董事的专业优势,增强董事会运作的科学性和有效性。对履职企业提交董事会审议的议案要重点审查该决策是否对公司发展有利,是否符合公司章程及内部管理制度,是否存在内部董事及高管滥用权利、违规决策,是否损害公司或出资人利益。如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议,必要情况下及时向监管机构报告。4.对于履职企业提交审议的议案,特别是对于重大决策的意见征询,应明确要求履职企业为外部董事预留时间以便充分消化资料,会前确保每项议案材料的内容详实、数据准确、沟通到位,保障外部董事在充分掌握企业经营动态的基础上带着思考作决策,揣着问题作监督。同时,外部董事对工作事项要注意留痕,对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存,真正做到“审议要尽责、质疑要留痕、程序要合规、签字需谨慎、报告要及时”。(作者:陈永亮,广东新东方律师事务所)【责任编辑:尚鑫】
发表时间:2024-11-11 09:52:05

委托理财合同中保底条款的效力研究

随着居民理财需求、理财意识和参与度的提升,委托理财合同随之增多。但是理财合同中保底条款的法律效力在司法实践中存在分歧,亟需作进一步探讨。本文从委托理财合同的内涵出发,阐述保底条款的类型和效力,并在分析具体实例的基础上有针对性地提出法律建议,以期为相关纠纷解决提供参考,促进金融市场健康发展。一、委托理财合同的内涵及分类在我国现行法律法规和监管文件中,“委托理财”这一概念并没有明确的法律界定。实践中,委托理财活动通常被归类于“资产管理”
发表时间:2024-11-06 15:46:28

新《公司法》实施后国有企业外部董事履职的法律责任与风险防范

新《公司法》对董事的信义义务和法律责任进行了扩张和明确,强化了对董事的履职要求,但未明确区分内部董事和外部董事的责任承担与履职范围。如何认定外部董事的忠实勤勉义务,将对国有企业的外部董事履职产生重大影响。一、外部董事的履职困境与责任认定的案例分析外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点,进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要举措。新《公司法》第一百七十三条规定,国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事,首次将“外部董事”写入《公司法》。外部董事和内部董事是一组相对概念,以董事是否在公司任职来划分,外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事,外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务,不负责执行层的事务。对于外部董事的责任与义务,新《公司法》第一百八十条规定了其忠实义务和勤勉义务。忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”;勤勉义务的核心是“应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。对于外部董事是否违反忠实勤勉义务,在实务中法院的认定不一。针对其存在的固有履职困境,如时间精力有限、薪酬津贴过低、资源调动能力有限、信息不对称、管理与监督的冲突等问题,有的法院认定为免责事由,有的则认为不足以构成免责。一般情况下,法院会结合外部董事的履职能力、过失轻重、专业知识背景等综合考虑作出区分认定。对于实践中外部董事的责任认定,笔者在法律数据库输入“外部董事”进行检索,共查询到70个案例,通过逐一排除仅涉及外部董事身份的不相关案例,得到2013-2023十年间12个有效案例。由于国有企业的案例较少,因此本文所选案例不限于国有企业。在案由上,主要集中在证券虚假陈述责任纠纷领域。主要情形为公司财务数据造假,外部董事进行了签字确认;其他案由各1个,分别为信息违法披露、内幕交易、挪用资金、职务侵占、劳动合同纠纷、金融借款合同纠纷、破产清算。在上述案例中,对于外部董事是否尽到忠实勤勉义务的认定争议较大,共有6个案件涉及忠实勤勉义务的责任承担问题。实务中对于是否担责以及内部董事和外部董事是否区分责任争议较大,仅上海的2个案件作出免责认定,其他案件则需要承担部分或全部的责任,法院均支持了证监会作出的认定,外部董事被处以警告及3-5万元的罚款。各自的认定理由如下:1.免责事由:(1)内部董事承担着公司的具体运营职责,对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于外部董事;(2)外部董事不参与公司经营,对公司经营信息获取不足;(3)外部董事不是财务、法律等相关领域内的专业人士,在专业范围内承担民事赔偿责任即可;(4)所涉事项超出其职责范围,且已有相关专业中介服务机构进行审核。2.担责理由:(1)与公司内部董事相比,外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督,虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营,但勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生,应当具有公司管理所需的必备专业知识,充分了解公司的经营状况,并基于自己的独立判断履行职责;(2)仅有口头提醒,而没有采取进一步积极有效的举措督促公司依法披露,不足以证明其已尽到忠实勤勉义务;(3)在公司对外担保、投资、资金拆借、挪用、关联交易等违规经营活动中,外部董事负有监督义务;(4)外部董事的勤勉尽责不能停留于履行一般职责,而是要在审慎、全面调查的基础上,对公司的重要事项进行确认,是一种过程性义务和积极的注意义务,不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件,也不以其明知违法行为为要件。对于3个刑事犯罪案件,法院分别根据情节作出相应处理,具体结果如下:1.内幕交易罪:马某某利用其密切接触内幕信息的便利条件,在2014年6月26日至8月5日内幕信息敏感期内,使用他人名下的证券账户购买甲公司股票,交易金额共计人民币2000余万元。甲公司股票复牌后,马某某陆续将上述股票清仓,获得收益共计人民币490余万元。判决结果为有期徒刑六年,并处相应罚金(1300万元)。2.挪用资金罪:徐某某作为公司的法律顾问(外部董事),在公司里无经营管理及决策权,但明知李某某的用款真实意图而积极提供帮助,草拟合同,其行为构成了共同犯罪中不可或缺的部分。判决结果为有期徒刑四年。3.职务侵占罪:董某某收取某村镇银行的董事会经费共计30万元,具有自首、认罪认罚情节(退出全部违法所得);董某某作为长期从事银行业务的专业人员,应当知道银行董事薪酬的发放要求和正当程序。同时其作为董事对银行负有忠实勤勉义务,却仍然接受违规发放的钱款,具有非法占有的故意,且未经过股东大会审议通过,并非合法所得。判决结果为:有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币3万元。二、外部董事法定义务的扩张及主要法律风险外部董事作为董事的一类,新《公司法》未单独规定其义务,虽然一般不直接参与公司的日常管理,但也要承担忠实勤勉义务,须遵守董事的相关规定。概括来说外部董事的法律风险主要有以下三个方面:民事责任、行政责任、刑事责任。(一)民事责任违反4类规定所得,收入归公司所有。根据新《公司法》第一百八十六条规定,董事违反忠实义务、自我交易和关联交易、利用公司商业机会、违反竞业限制所得的收入应当归公司所有。违反忠实勤勉义务给公司造成损失的,承担赔偿责任。新《公司法》中有10条规定明确了董事的赔偿责任,包括:第二十二条、第五十一条等。(二)行政责任公司法层面:罚款、罚金。根据新《公司法》第二百五十条至第二百五十三条、第二百五十六条的规定,如外部董事被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”,且存在第十四章法律责任中规定的违法行为时,则可能面临相应的行政处罚,包括缴纳罚款、罚金等。2.证券法层面:直接的法律责任。《证券法》主要体现为如下几个方面:违背公开承诺的损害赔偿责任;发行人违规信息披露中的连带赔偿责任;违规发行证券的行政责任;违规买卖公司股票的行政责任;内幕交易的行政责任;操纵证券市场的行政责任;编造、传播虚假信息或者误导性信息,扰乱证券市场行为的行政责任;违规信息披露的行政责任等。国有企业规定层面:包括免职、限制再任职等处分。根据《企业国有资产法》第七十一条、第七十三条的规定,国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事违反该法规定,造成国有资产重大损失的,由委派单位依法予以免职或者提出免职建议,自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员,造成国有资产特别重大损失,或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的,终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。(三)刑事责任国有企业外部董事可能涉及的刑事犯罪主要集中在经济类方面,其中包括11类犯罪:非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,职务侵占罪,挪用资金罪,受贿罪,贪污罪,私分国有资产罪,内幕交易罪。三、国有企业外部董事责任风险的防范措施(一)利用商业保险,构建责任风险转移机制新《公司法》第一百九十三条首次在立法中鼓励公司投保董事责任保险,并要求投保公司负有明确告知股东会保险相应事项的义务。建立董事责任险机制,外部董事在履职过程中,因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时,由保险公司负责该董事履职过程中相应的民事赔偿责任。即公司可运用商业保险来建立公司外部董事风险转移机制,降低外部董事的履职风险,增加其履职的积极性和创新性。(二)规范董事会建设,加强外部董事履职从公司层面来说,一要增强公司董监高的法律意识和职业道德观念,特别要加强对证券法等法律法规的宣传教育力度,使其从源头上认识违法行为的责任风险。二要加强对企业的依法管理,尤其是对内幕信息知情人员的责任范围,人员名单进行登记报备,要求其签署责任书,做好保密义务措施。三要建立防范商业交易的内控制度,规范董事会、监事会和股东大会的运作程序,对重大决策事项及时、准确、完整、真实地进行披露,避免因信息不对称导致违法交易行为的发生。对于外部董事个人来说,要积极行使自己的权利,深度参与公司的治理和决策,特别是重大决策,发挥专家型董事的专业优势,动态把握公司的经营状况,提示潜在风险,利用其专业知识协助董事会作出最佳决策,同时也可及时规避自身履职风险。(三)设定责任区分和赔偿限额公司外部董事承担赔偿责任应当有合理的限额,即控制在一个适度的范围之内。赔偿标准不能仅以公司利益损失与赔偿责任完全相当来确定,而应考虑到公司经营风险和股东投资风险的因素,着眼于董事与公司、股东长期利益的平衡,既要对外部董事违反忠实勤勉义务的过失行为起到惩戒作用,同时也不致使赔偿责任过重,影响其履职的积极性。在董事没有故意或重大过失的情况下,上限可考虑为其从公司获得的年度平均收入的一定倍数,不同职务在倍数上也应有所区别,如董事长、职工董事、内部董事、外部董事、兼职董事等。在日常的考核中,也应建立一般与特殊相结合的考核机制,除了设置对所有董事的一般考核标准,也应设立针对外部董事的特殊考核机制,对日常履职中的勤勉义务、作用发挥、决策效能等进行动态评估。(四)构建公司内部的容错免责机制为鼓励引导国有企业经营管理人员敢想敢干,缓解外部董事的履职困境,打消其对履职中出现偏差失误的顾虑,充分激发改革创新动力活力,国有企业可建立企业内部的容错免责机制,制定适合企业的更加细化的容错免责清单,区分无意过失和谋取私利。明确董事的容错免责具体事项及适用规则,特别是作为专家型的外部董事,以促进其积极参与企业重大事项的运营和决策,赋能董事会,推动企业的创新与发展。(作者:李群河、庞丽媛,四川恒和信律师事务所)【责任编辑:尚鑫】
发表时间:2024-11-04 09:58:10

无单放货纠纷中承运人的责任与风险防范

在国际货物贸易中,无单放货是指承运人或货运代理人在收货人未出示正本提单的情况下交付所承运货物的行为。尽管这种做法可能在某些情况下满足了交易双方的即时需求,但也存在法律风险和潜在的经济损失等问题。实务中,货物常在相关单据完成流转之前已经抵达目的港,并且具备交付条件。此时,如果正本提单尚未到达收货人手中,可能产生额外的码头滞期费等费用,如果运输的货物为生鲜食品,则还会面临腐烂、变质等风险。因此,承运人为了降低成本和促进交易,可能会选择无单放货。对卖方而言,在交易双方选择了F组贸易术语(“主运费未付”)的情况下,实际由买方控制运输,如果买方与承运人串通无单放货,卖方还可能面临财货两空的风险。一、无单放货中的承运人责任(一)承运人责任提单可以流通因而具有金融属性,在提单流转过程中,很可能发生多人同时持有副本提单的情况,因此承运人应当向正本提单的持有人交付货物。对此,《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单交货解释》)第二条规定:“承运人违反法律规定,无正本提单交付货物,损害正本提单持有人提单权利的,正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。”关于承运人赔偿责任的性质,由于提单既是承运人与托运人之间运输合同关系的证明,又是货物的所有权凭证,兼具合同证明和物权凭证的属性,《无单交货解释》基于提单的双重属性,将承运人的赔偿责任界定为违约责任与侵权责任竞合。正本提单持有人可在违约责任和侵权责任中择一提起诉讼,主张赔偿。需要注意的是,该规定未将跟单信用证的开证行、具有商业利益的合作方等其他经合法流转持有正本提单的主体排除在外,因此,其同样享有提单持有人权利,可以根据提单法律关系向承运人索赔。(二)承运人交付完成的认定无单放货纠纷中,认定承运人是否交付货物,不应局限于货物是否完成了物理性的转移,而更应注重对货物支配权是否转移进行审查。如货物从承运人的控制变更为收货人的控制,一般视为承运人完成了货物的交付。在(2015)沪海法商初字第2888号案件中,买卖双方约定了整箱交货方式,但货物到港后被立即拆箱,且收货人向客户推荐了涉案货物。对此原告主张,鉴于货物被拆箱且收货人对外进行展销,应认定承运人已将货物交付收货人,系完成无单放货行为。承运人则辩称,案涉货物虽被拆箱,但一直在其控制之下,未交付收货人。上海海事法院经审理认为,案涉货物已被交付,收货人即取得货物控制权。首先,承运人应当承担举证责任证明货物状态。承运人主张案涉货物拆箱后一直被存放于其关联公司租赁的仓库中,但该证据未有效证明案涉货物在拆箱以后的状态。其次,如货物持续在承运人控制之下,应知悉货物状态。在托运人要求承运人告知货物状态的情况下,承运人不但未及时告知,反而将托运人的要求转发给收货人,要求收货人解决该问题,可见承运人对货物状态不知情。再次,关于承运人是否有控制货物的必要。案涉货物到港后不久,收货人就已付清了关税,并向承运人支付了海运费和码头滞期费等费用。最后,将货物交与收货人是其能够转卖货物的前提条件,收货人已实际具备转卖货物的条件。收货人给其客户展示了案涉货物,并称案涉“托运的所有货物存在隐藏问题”“货物已经受到损害”,最终收货人因转卖不成还明确指示承运人回运。(三)实际承运人责任根据《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第六十条,实际承运人受承运人(例如一些向托运人签发提单的货代公司)委托全部或部分开展运输工作。此种情况下,实际承运人是否需要承担无单放货的赔偿责任,应当结合承运人与实际承运人之间的法律关系进行判断。1.承运人与实际承运人之间存在货物运输合同关系。承运人在运输中扮演双重角色:一是托运人的无船承运人;二是实际承运人的托运人。此时托运人与承运人以及承运人与实际承运人之间分别成立两个独立的运输合同关系,根据合同相对性原则,应当在各自的运输合同关系中分别认定承运人和实际承运人是否构成无单放货。在(2019)最高法民申4943号案件中,实际承运人按承运人指示,将提单重新签发给承运人的目的港放货代理人。承运人的代理人在没有收回承运人签发的全套正本提单的情况下,指示实际承运人对货物进行放行。根据代理关系的法律规定,承运人代理人的无单放货行为产生的法律后果应当由被代理人即承运人承担。该案的主要争议在于,根据《海商法》第六十三条“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任”的规定,实际承运人在该案中是否应当承担连带赔偿责任。对此,法院从违约责任和侵权责任两个方面进行论述。首先,基于合同相对性,在“承运人-实际承运人”这一运输合同关系中,承运人向实际承运人交回了全套正本提单并出具了“非起运港放单保函”,告知实际承运人将该提单签发给放货代理人,直接导致放货代理人成为合法的提单持有人。实际承运人解锁货物的行为是应放货代理人的要求所为,不符合无单放货的构成要件。其次,从侵权责任的角度看,没有证据证明实际承运人与放货代理人及实际收货人之间存在串谋,因此实际承运人也不存在侵权行为。法院据此认为,实际承运人无需对货主因无单放货所遭受的损失承担连带赔偿责任。2.承运人与实际承运人之间存在委托关系或租船合同关系。由于实际承运人并不签发提单,与托运人之间也不存在合同关系,因此正本提单持有人无权主张实际承运人承担违约责任。如果实际承运人擅自实施了无单放货行为,基于侵权责任则应与承运人承担连带赔偿责任。承运人承担了赔偿责任后,有权向实际承运人进行追偿,此时法院将根据承运人和实际承运人之间的过错比例,对赔偿金额进行分配。二、承运人的免责抗辩承运人通常以《无单交货解释》第七条作为抗辩事由,该条规定:“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的,不承担无正本提单交付货物的民事责任”。对此,最高法在(2021)最高法民申7603号案件中明确,承运人援引该条解释主张免除其无单放货责任的,除需要证明卸货港所在地国家法律有必须将承运的到港货物交给当地海关或者港口当局的相关规定之外,还应当证明其在向当地海关或者港口当局交接货物后丧失对货物的控制权。例如,在目的港位于巴西境内的案件中,无单放货承运人往往主张根据巴西(2013)1356号法令规定,在进口货物中执行先清关后提货的海关政策。因此,根据当地法律,承运人将货物交给当地海关的,不承担无单放货的赔偿责任。此种抗辩仅是对货物物理性转移的说明,而没有对货物的控制权是否发生变化进行论述,承运人并未完成抗辩。原因在于巴西海关政策的目的是为了提高货物清关效率,简化进口环节的工作流程。承运人将货物交给海关后,并非直接将货物控制权交付海关,还需要承运人或其当地代理在海关系统对相关货物进行解锁后,进口商方能提取货物。说明承运人在物理上将货物交给巴西海关后,仍然对货物交付具有控制权。因此,承运人需要证明向海关交付货物后仍对货物具有持续行使控制权,或者货物在未经其允许的情况下被海关擅自交付给无单提货人。在(2019)浙民终422号案件中,案涉货物卸船后由巴西海关控制并封锁,后被他人提取。法院认为,巴西海关系统显示案涉货物已交付,但船东对货物仍处于待定锁住状态,证实了承运人并未同意放行货物,且案涉全套海运提单仍在其掌握之下,因此承运人对无单放货没有责任。三、风险防范措施(一)对于承运人的建议1.谨慎对待“提单副本+保函”。实务中,承运人在无单提货人出具提单副本并提供保函的情况下进行无单放货的情况比较常见,但提货人提供保函并不意味着承运人可以规避无单放货的法律风险。第一,保函的作用是提货人承诺对承运人遭受的损失承担赔偿责任。承运人无单放货的,必须先对正本提单持有人承担赔偿责任后,才能向保函出具人主张追偿。第二,提货人出具的保函一般属于商业信用保证,如提货人本身并不具备赔偿能力,则保函的风险承担作用极其有限。此外,实务中还存在保函的签字人未取得授权,无权代表保函出具方签名等情形。第三,虽然法院一般认可无单放货保函的效力,但不排除在个案中存在认定担保事项存在违法、对第三方(托运人)进行欺诈、恶意串通损害第三人利益等情形,认定保函无效的可能性。因此,尽管“提单副本+保函”无单放货的情形在实务中比较普遍,但对承运人而言仍存在法律风险,需审慎对待,尽量避免无单放货。2.开具电子提单。实务中发生无单放货,主要原因是提单流转时间超过货物流转时间。开具电子提单可大大提高提单的流转效率,尤其对航程较近的贸易而言,优势更为明显。此外,由于电子提单仅需各方当事人通过电子数据交换系统进行流转,也可有效防范提货人提供提单进行欺诈行为的风险。3.审慎出具目的港位于特定国家的记名提单。一些国家法律规定,记名提单的提货人仅需证明自己身份,无需提供正本提单即可提货。对承运人而言,遵守当地法律则意味着将承担无单放货的风险,严格要求提货人提供正本提单又可能在当地与提货人发生纠纷。虽然承运人是按照托运人的指示出具提单,但当托运人要求出具目的港位于此类国家的记名提单时,承运人应尽量避免出具记名提单或至少向托运人提示此类风险,以避免纠纷的发生。此外,承运人还可出具电子提单以加快提单流转效率。4.固定对货物有控制权的证据。正本提单持有人主张无单放货的,在提供初步证据后举证责任转移至承运人,承运人有义务证明在取得正本提单前,货物的控制权持续由承运人掌握。在实践中,承运人提交的最常见的证据是存储货物的仓单及其公证书。需要注意的是,为了增加证明力,仓单应对货物状态进行详细描述使货物特定化,且尽量避免将货物存储于收货人或其关联方的仓库。此外,收货人因正当理由表示拒绝提货的记录、在托运人主张无单放货的节点之前办理货物回运的记录、收货人向当地法院申请要求放货的强制令等,也是承运人抗辩的有力证据,应予以妥善留存。(二)对于托运人的建议1.谨慎选择单据形式和贸易术语。托运人在初次与相对方交易时可以使用记名提单或者至少使用指示提单,以保证通知交付的权利保留在原始托运人的手中。托运人采取相对保守的交易模式可以有效避免无单放货的情形发生,有利于在发生纠纷时及时找到责任主体。若长期交易,后续则可以通过对相对方的考量逐步放宽交付形式。2.注意海商纠纷的特殊诉讼时效。正本提单持有人应注意海上货物运输合同纠纷的特殊诉讼时效。《海商法》第二百五十七条规定:“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”,且诉讼时效的中断事由不仅要求权利人提出请求,还要求义务人明确表示或者承诺履行义务。因此,正本提单持有人如未能与承运人协商达成赔付方案,应及时提起诉讼或仲裁。(作者:何东闽、杨蕊,北京金诚同达律师事务所)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2024-10-31 09:45:05

按份共有房屋分割的实务问题探析

我国《民法典》第三百零四条规定了共有物的分割方式:协商分割,实物分割,对折价或者拍卖、变卖取得的价款进行分割。在当事人协商不成诉诸法院时,按份共有的房屋是否具备分割条件、是否可以进行实物分割、是否具备拍卖条件等问题是关注的重点。本文将通过梳理房屋分割的主要形式,结合法律规定及司法实践,对房屋共有物分割实务中存在的疑难问题进行分析。一、实物分割的影响因素(一)实物分割的优先性在共有物分割中,实物分割具有优先性。对于享有私人产权的平房而言,可以根据其“间数”进行实物分割。如一套平房有三间房屋,则可将每间房屋分配给不同的共有人,各共有人还可据此进行“产权分户”,即各权利人根据生效法律文书就其分得的“房屋”分别办理产权证。如在北京市西城区人民法院李某亭与李某香等共有物分割纠纷民事判决书中,法院判令位于北京市西城区XXX号房号1北房三间中的中间一间房屋归原告李某亭所有;东数第一间房屋归被告李某香所有。在该案例中,李某亭、李某香可在判决生效后,向不动产登记部门申请分户,各自办理产权证。(二)实物分割的现实障碍1.需要考虑分割后的物理情况。即便在平房的分割中,也并非所有的“间”都可以进行实物分割。继承案件中的实物分割较为常见,在其他原因的分割中仍以价值分割为原则,且平房的实物分割受房屋实际情况限制。例如是否符合相关规划许可要求、是否具备分割后单独开门的条件等等。同时,因房间数量与共有人数量未必一致,且每间房屋的朝向与面积等可能存在差异,平房的实物分割可与现金补偿等方式共同使用。2.分割后能否办理独立产权证。就楼房或商品房而言,其最小权利单位是“套”,只能有一个产权证,即权利上不可分;同时因其功能的整体性,即物理上不可分,楼房或商品房几乎不存在实物分割的可能性。在山东省高级人民法院王某、杨某琼共有物分割纠纷民事裁定书中,涉案房屋从结构上具有特殊性,完全可以进行实物分割。房屋分成东西两户,既具有结构上的独立性,也具有功能上的独立性,东户在功能上完全可以满足住户的正常生活需要,实际上双方在长达20多年的时间里也是分别独立居住在涉案房屋的东户和西户的房屋里。但山东高院经审查后认为,虽然涉案房屋可以分割独立居住,但是当地房地产管理部门明确分割的两部分无法办理独立的房屋产权证书,所以针对申请人对涉案房屋进行实物分割的请求不予支持。二、折价分割的实现路径(一)折价分割的情形共有物分割中的折价是指房屋由部分共有人共同或单独所有,并由所有人向其他共有人支付折价款的分割方式。折价款的计算基数通常由共有人协商一致确定或通过评估确定。实务中,若数名共有人均要求房屋归其单独所有且均同意支付其他共有人折价款的,可由该数名共有人之间先行竞价,出价高者获得房屋所有权,并按其出价为基准向其他共有人支付折价款。(二)折价分割的价款保障在共有物分割之诉中,无论共有人是否请求交付分得部分或给予金钱补偿,法院均需在判决中明确共有人交付分得部分或给予金钱补偿。为确保判决的可执行性和权威性,当一方主张房屋所有权的,为避免出现其无力支付折价款的情形,其他共有权人可要求其将全部或部分折价款先行打到法院指定账号,待案件形成生效法律文件后再由法院向其他共有权人发放折价款,以保障共有权人的权利。在司法实践中,能否实际履行支付义务是裁判者选择分割方式、所有权如何分配的重要依据。三、拍卖分割的适用情形(一)拍卖分割的情形拍卖是指由法院判决以拍卖的形式出售房屋,房屋经公开竞价卖出后,各共有权人依法分割拍卖款的分割方式。因拍卖在司法实务中会面临流拍、拍卖价款低于市场价等风险,因此在采用该种方式时比较谨慎。采用司法拍卖方式分割共有房屋,通常需要满足共有房屋上无居住需求、无人主张购买其他共有人份额、各共有人知晓拍卖价款可能低于市场价,并同意承担该风险等条件。(二)拍卖分割的适用条件1.在共有房屋上无居住需求。因房屋共有状态的形成大多数情况下源于家庭关系,在共有房屋由部分共有人长期稳定居住,且无其他住房的情况下,基于对家庭成员居住利益的保护和现有居住状态的考虑,通常会认为涉案房屋不具备拍卖条件。共有房屋处于空置状态或共有人虽长期居住,但还有其他可稳定居住的房产的情况,则不存在阻碍拍卖的条件。2.共有人知晓拍卖价款可能低于市场价,并同意承担该风险。司法拍卖有严格的操作流程,看房相对不便利,对付款时间、保证金等要求相较于普通交易更为严苛,且存在未决纠纷的可能性。因此司法拍卖的价格往往会低于同类房屋的市场价格,其拍卖成交价与评估价之间的差额可能更为显著。因此在诉讼中法官通常会对该风险进行释明,各共有人同意承担该风险的,则可准予拍卖。实务中也存在部分共有人为了推进房产的处置,愿意承担全部差价损失,对于拍卖低于市场价或评估价的,给予其他共有人差额补偿。在这种情况下,申请拍卖方需要承担全部拍卖风险。四、变卖分割依赖于共有人的合意变卖是指将房屋以非拍卖的方式进行出售,例如通过私下协商找到买家进行交易。房屋的售价根据市场行情确定,所得价款按照共有人的共有比例进行分割。例如,共有人决定将房屋以变卖方式出售,最终以200万元的价格售出,如果A占50%份额,B占30%份额,C占20%份额,则A可得100万元,B可得60万元,C可得40万元。因变卖主要依赖于各共有人之间的合意,因此在实务操作中应用较多,但在司法判例中应用较少。五、按份共有不宜分割的情形共有状态往往是基于一定身份关系产生的共同共有或按份共有,根据法律规定,在无特别约定的情况下,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。笔者梳理大量判决后发现,“可以请求分割”并不意味着分割请求一定可以实现。在分割违背公序良俗或不具备分割条件时,往往会判令驳回当事人的分割请求。(一)分割违背公序良俗在刘某妤诉刘某勇、周某容共有房屋分割案中,父母出资购房将90%产权登记在子女名下,后子女起诉要求分割该房屋,主张由其享有房屋所有权,并支付父母折价款。在该案中法院认为,子女要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德不符,法院不予支持。根据该案判决可以看出,是否符合公序良俗不仅是判定民事法律行为是否有效的依据,也是裁判者判断特定诉讼请求当为或者不当为的基准。在房屋的共有物分割领域中所涉利益关系重大,裁判者在尊重法律的同时,也会考量对公共秩序和善良风俗的维护。(二)各共有人均不主张房屋所有权,也未提出拍卖请求各共有人均不主张房屋所有权,也未提出拍卖请求的,可被认为是不具备分割条件。如北京市高级人民法院任某正与任某玲等共有物分割纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中,法院认为,二人长期居住在涉案房屋内,除涉案房屋外再无其他住房,现阶段各方当事人均表示不具备支付房屋折价款的能力,亦难以达成一致的分割方案。故综合考虑上述因素,该涉案房屋暂不具备分割的客观条件。(三)各共有人均不主张房屋所有权,同时不同意拍卖或不愿承担拍卖风险各共有人均不主张房屋所有权,仅部分共有人要求拍卖涉案房屋并分割拍卖款,其他共有人不同意拍卖,且不愿意承担房屋经拍卖造成的价格波动风险的情形下,法院会认为不具备房屋分割的实现条件。(四)共有房屋存在居住需求,共有人主张房屋所有权,但不同意按市场价格支付折价款实践中,不实际居住的共有人提出分割主张,要求房屋归实际居住的共有人所有,并由实际居住的共有人向其支付折价款的,也往往因实际居住方不具备支付房屋折价款的能力而被法院认定为缺乏分割的现实条件,从而不支持分割。综上所述,基于房屋的居住保障属性,其共有分割之诉呈现出不同于其他物的特殊情况。即便在按份共有中,共有物分割也并非必然得到支持。主张分割者要证明的首要事项便是“房屋具备分割条件”;在具体的分割方式上,主张实物分割的需要证明房屋分割后具有功能上的独立性,并且可以分别办理不动产权证;主张变价、折价、拍卖分割的,需要对该种分割方式的可操作性、可执行性承担举证责任。(作者:李涛,山东省郯城县人民检察院;孙红玲,北京乾成律师事务所)【责任编辑:宋安勇】
发表时间:2024-10-29 10:08:19
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