股份制改制及相关涉税问题分析
一、股份制改制的方式和法律含义（一）股份制改制的方式股份制改制又称“股改”，狭义上是指公司从有限公司改制成股份公司的过程，最通行的做法为整体变更。广义上股改的主体不限于有限公司，还包括将非公司制企业直接改制为股份公司，如国有企业、集体所有制企业等。笔者讨论范畴为狭义上的股改。就股改的具体操作而言，目前比较通行的做法为整体变更，即净资产折股。净资产折股是指有限公司按经审计原账面净资产折为股本，整体变更为股份公司。一方面，整体变更对公
发表时间：2025-01-22 10:16:53
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长春律师行业与企业对接工作现状、问题及对策
党的二十大报告强调，“加快构建新发展格局，着力推动高质量发展”“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。这一系列要求为民营经济高质量发展指明了方向，进一步增强了民营企业的发展信心。结合长春实际，如何充分发挥律师法律服务职能作用，利用专业优势助力民营企业高质量发展，成为摆在面前的一张时代考卷。今年年初，长春市司法局成立了专题调研组，在总结长春律师服务企业发展成功做法的基础上，充分借鉴发达地区经验，
发表时间：2025-01-20 10:15:12
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加强企业人力资源管理 有效防范劳动争议
在现代企业运营过程中，人力资源管理作用至关重要，它不仅涉及员工的招聘、培训、薪酬等诸多方面，还与劳动争议的产生有着千丝万缕的联系。随着劳动法律法规的不断完善以及员工维权意识的日益增强，企业面临的劳动争议风险也在增加。如何通过有效的人力资源管理措施防范劳动争议，已成为企业必须重视的问题。一、企业人力资源管理与劳动争议的关联（一）人力资源管理的主要职能人力资源管理在企业中承担着众多关键职能，人才的招聘与选拔是其基础职能之一。通过精准地识别和吸引符合企业需求的人才，为企业注入新鲜血液。这一过程涉及制定合理的招聘标准、筛选流程以及面试技巧等多方面内容。例如，在招聘技术岗位时，不仅要考察应聘者的专业知识，还要关注其解决实际问题的能力和创新思维。新员工的入职培训同样重要，合理的培训计划能够提高员工的工作效率和对企业的认可度，有助于让新员工快速适应企业环境、了解企业文化及工作流程。绩效管理是人力资源管理的核心职能之一，通过设定明确的绩效目标、进行绩效评估以及反馈改进，激励员工提升工作效率。薪酬管理则直接关系到员工的物质利益，合理的薪酬体系能够吸引和留住人才。员工关系管理同样不容忽视，积极营造和谐的员工关系有助于提高员工的工作满意度和归属感。（二）劳动争议产生的常见原因与人力资源管理的联系劳动争议的产生往往与人力资源管理的各个环节息息相关。在合同管理方面，如果合同签订不规范，条款模糊不清，就容易埋下争议的种子。例如，对于工作内容、工作时间、劳动报酬等关键条款约定不明，在实际执行过程中就可能产生分歧。薪酬福利不合理也是引发争议的重要因素，若员工认为自己的付出与回报不成正比，或者企业在薪酬调整时缺乏公平性和透明度，就会滋生不满情绪。此外，员工培训与发展机会不均等、绩效考核不公正以及员工关系管理不善等问题，也可能导致劳动争议的发生。二、当前企业人力资源管理中易引发劳动争议的问题（一）合同管理漏洞合同管理漏洞是企业人力资源管理中较为突出的问题。合同签订环节可能存在诸多风险，例如部分企业为了尽快完成招聘流程，对合同签订不够重视，存在代签、冒签的现象。这不仅违反了法律法规，也为日后的劳动争议埋下隐患。合同条款的不明确也是常见问题，一些企业在合同中对工作地点、工作岗位等条款的描述过于笼统，当企业需要调整员工工作地点或岗位时，就容易引发争议。企业在变更或解除合同时，如果没有按照法定程序进行，如未提前通知员工、未给予相应的经济补偿等，就会侵犯员工的合法权益从而引发劳动争议。（二）薪酬福利不合理薪酬福利体系不合理是引发劳动争议的另一重要因素。部分企业的薪酬结构设计不合理，基本工资、绩效工资、奖金等比例失调，就会导致员工收入不稳定。福利政策缺乏公平性和透明度，以及薪酬福利调整缺乏依据和程序等问题也会引起员工的不满和争议。（三）员工培训与发展机会不均等员工培训与发展机会不均等在企业中屡见不鲜。企业在制定培训计划时可能未充分考虑员工的个体差异和需求，导致在新员工和老员工的培训上缺乏针对性。同时，晋升渠道不畅通，存在内部关系户优先晋升等情况，以及企业没有建立公平公正的晋升评估体系，员工的工作能力、业绩等因素没有得到充分的考量，使得有能力的员工得不到应有的晋升机会，就有可能产生劳动争议。（四）绩效考核不公正绩效考核不公正会对企业的稳定发展产生负面影响。部分企业制定的绩效考核标准不明确、不客观，缺乏具体的量化指标，导致评估过程中主观性过强。同时，评估主体的选择也可能存在问题，若评估主体缺乏专业性或者与被评估者存在利益关系，就难以保证评估结果的公正性。绩效考核标准的不规范，企业没有将绩效考核结果与员工的薪酬调整、晋升等实际利益挂钩，或者挂钩方式不合理，也会使得绩效考核失去应有的激励作用，进而引发员工对绩效考核的不满和争议。（五）员工关系管理不善员工关系管理不善是引发劳动争议的另一因素。企业内部可能存在歧视现象，如性别歧视、年龄歧视等，这会损害员工的自尊心和工作积极性。职场骚扰包括性骚扰和职场霸凌等，不仅影响员工的身心健康，还会破坏企业的和谐氛围。员工之间的矛盾冲突若不能及时有效地解决，也会影响企业的正常运营。三、完善合同管理体系防范劳动争议（一）合同签订的规范操作合同签订的规范操作对于防范劳动争议十分重要。企业应当建立完善的合同签订流程，从合同文本的准备到签订的每一个环节都要严格把关。合同文本应采用标准格式，确保包含所有必要的条款，包括双方当事人的基本信息、工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动保护等。在签订过程中，必须确保是员工本人亲自签订，可采用电子签名或当面签字等方式进行身份验证。同时要对签订过程进行记录，如签订时间、地点等信息，以备日后查询。（二）合同条款的明确与细化合同条款的明确与细化是合同管理的重要内容。对于工作内容条款，要详细描述员工的工作职责、工作任务以及工作成果的要求。例如，在描述销售岗位的工作内容时，不仅要说明销售目标，还要明确销售渠道、客户群体等相关内容。工作时间条款应明确规定是标准工时制、不定时工时制还是综合计算工时制，并对加班、调休等情况作出详细规定。劳动报酬条款要明确工资的构成、支付方式、支付时间等内容，如基本工资是多少，绩效工资如何计算，奖金的发放条件等。社会保险条款要明确企业和员工各自承担的比例和缴纳方式。劳动保护条款要详细说明企业为员工提供的劳动保护用品、工作环境的安全保障措施等内容。通过对合同条款的明确与细化，可以有效避免因条款模糊而引发的劳动争议。（三）合同变更与解除的合法程序合同变更与解除必须遵循合法程序。当企业需要变更合同时，应当与员工进行充分的协商，向员工说明变更的原因、内容和影响。例如，如果企业要调整员工的工作岗位，应当向员工解释岗位调整的必要性、新岗位的工作内容、薪酬待遇等相关情况。协商一致后，应当采用书面形式对合同变更内容进行确认。在解除合同方面，企业必须严格按照法律法规的规定进行操作。如果是员工过失解除合同，企业应当有充分的证据证明员工的过失行为；如果是因企业缘由解除合同，应当提前通知员工，并按照法定标准给予经济补偿。四、构建公平薪酬福利制度防范劳动争议（一）薪酬体系的合理性设计薪酬体系的合理性设计是构建公平薪酬福利制度的基础。企业应当综合考虑多种因素来设计薪酬体系，如行业水平、企业经营状况、员工岗位价值、员工工作能力等。首先要进行岗位价值评估，确定不同岗位在企业中的相对价值，为薪酬定位提供依据。同时，要建立科学的绩效评估体系，将员工的薪酬与绩效挂钩，激励员工提高工作效率。绩效评估体系应包括明确的绩效指标、合理的评估周期和公正的评估方法。（二）福利政策的公平性与透明度福利政策的公平性与透明度是构建公平薪酬福利制度的重要方面。企业的福利政策应当覆盖全体员工，并建立公平的标准，如根据员工的工作年限、岗位级别等因素进行分配。同时，福利政策要保持透明，向员工明确说明福利的种类、享受条件、申请流程等内容。五、其他有效防范劳动争议的人力资源管理措施（一）强化员工沟通机制强化员工沟通机制有助于防范劳动争议。企业应建立多种沟通渠道，如定期的员工座谈会、意见箱、企业内部论坛等，使员工可以及时表达自己的意见、建议和诉求。企业管理者要重视员工的反馈，对员工提出的问题及时回复和处理。（二）依法依规管理员工依法依规管理员工是企业人力资源管理的基本原则。企业应当熟悉并遵守国家相关的劳动法律法规，如《劳动法》《劳动合同法》等。在员工招聘、入职、在职、离职等各个环节都要严格按照法律法规的要求进行操作。例如，在招聘过程中，不得设置歧视性条件；在员工入职时，要及时签订劳动合同并办理社会保险；在员工在职期间，要按照法律规定保障员工的休息休假权利、劳动报酬权利等；在员工离职时，要按照法定程序办理离职手续并给予相应的经济补偿。（三）提升人力资源管理队伍专业素养人力资源管理人员应当具备扎实的专业知识，包括人力资源管理的各个模块知识，以及相关的劳动法律法规知识。企业可以通过组织内部培训、参加外部培训课程、鼓励员工自我学习等方式来提升人力资源管理人员的专业素养。综上所述，企业人力资源管理在劳动争议防范中具有不可替代的作用。通过对人力资源管理各个环节进行优化和完善，从合同管理、薪酬福利到员工沟通等多方面入手，企业能够有效降低劳动争议发生的概率，营造和谐稳定的劳动关系，进而提升企业的竞争力和可持续发展能力。（作者：侯红艳，天津云樯律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-01-17 09:05:27
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矛盾纠纷预防化解与未成年人恶性暴力犯罪的治理对策研究
2024年5月，最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2023）》（以下简称《白皮书》）显示，2023年检察机关受理批捕、起诉的未成年犯罪嫌疑人数量总体上升，其中强奸、抢劫、聚众斗殴等恶性暴力犯罪起诉人数位居未成年犯罪前五位。未成年人恶性暴力犯罪的治理是构建和谐社会、建设法治中国的重要环节，对未成年人暴力犯罪治理对策的研究旨在降低未成年人的犯罪率，让未成年人远离违法犯罪。笔者选取未成年人恶性暴力犯罪裁判文书案例、新闻媒体所报道的重大未成年人恶性暴力犯罪案件等样本作为研究对象，分析目前未成年人恶性暴力犯罪的状况与产生原因并提出相应的治理对策，以期为我国未成年人暴力犯罪的预防提供参考。一、现阶段未成年人暴力犯罪情况检视（一）未成年人暴力犯罪呈低龄化趋势且文化程度偏低《白皮书》指出，2023年全国办理低龄未成年人犯罪人数呈上升趋势，全国检察机关受理审查起诉14周岁至16周岁的未成年犯罪嫌疑人10063人，同比上升15.5%。而近年来新闻媒体所报道的不满14周岁的未成年人实施暴力犯罪案件更是不胜枚举。相关报道指出，未成年罪犯一般文化水平相对较低，初中及以下文化水平的未成年罪犯占全部未成年罪犯的80％以上。（二）未成年人暴力犯罪以男性为主且团伙作案居多在未成年人暴力犯罪中，男性占比偏高。根据最高检通报的检察机关参与防治中小学生欺凌和暴力工作情况，校园暴力案件中涉罪未成年人以男性为主。中国司法大数据研究院未成年人犯罪专题研究报告显示，从作案方式看，未成年人暴力犯罪中团伙作案明显，约占未成年人罪犯的30％左右。（三）未成年人暴力犯罪案件类型集中且犯罪手段成人化未成年人暴力犯罪主要集中在强奸罪、抢劫罪和聚众斗殴罪三个罪名上。《白皮书》显示，2023年全国检察机关受理审查起诉未成年人犯强奸罪10232人、聚众斗殴罪9999人、抢劫罪8378人，这三类罪名的起诉人数分别位居未成年人犯罪罪名中的第二名、第三名和第四名。未成年人实施的犯罪行为表现出了明显的成人化倾向，一些未成年人在从事犯罪活动时有预谋、有计划、有分工，实施犯罪有条不紊，犯罪的性质由简单的侵犯财产、轻度伤害向抢劫、故意杀人等恶性暴力犯罪发展，犯罪后有意识地逃避警方的侦查，并具有一定的反侦察意识。二、未成年人暴力犯罪成因分析未成年人暴力犯罪影响恶劣，犯罪社会学的观点认为，未成年人犯罪的主要原因来自其成长的社会中诸多结构性因素，如家庭、学校、传播媒介等的影响。系统探究未成年人暴力犯罪的形成原因，有利于提出科学有效的预防措施。（一）家庭因素分析家庭环境在孩子的成长中起着至关重要的作用，父母的言传身教决定着孩子未来的发展方向。不良的家庭环境则是诱发未成年人暴力犯罪的一大导火索，其中留守儿童家庭和父母离异家庭是诱发未成年人暴力犯罪的两大不良家庭因素。前者由于父母双方或者一方外出务工，孩子被留给父母中的一方或者隔代长辈照料，在这种情况下，未成年人难以得到健全的家庭教育，更容易受到社会不良因素的影响从而走向违法犯罪的道路。而父母离异家庭中的未成年人同样由于无法得到父母充分的关爱和教育，甚至可能长期处于不和谐的家庭环境之中，因此更容易产生心理问题，形成偏激的性格，在遇到问题时倾向于选择使用暴力手段，因此极易引发故意伤害、聚众斗殴等暴力犯罪。（二）社会不良环境分析社会不良环境的影响是未成年人实施暴力犯罪的重要原因，主要包括不良同伴的交往经历和互联网不良信息。有研究表明，在青少年时期，同伴的影响在未成年人的成长中占据重要的地位。未成年人拥有较强的模仿和学习他人行为的能力，如果长期与具有暴力行为的同伴接触，则容易增加其暴力犯罪的可能性。目前互联网不良信息的传播，不仅给未成年人的身心健康带来了极大的危害，还成为诱发未成年人实施暴力犯罪的重要原因。在一些案例中，涉罪未成年人就是通过互联网浏览有关色情暴力的内容，并在网友的教唆下走上了犯罪的道路。此外，一些犯罪方法以视频等方式在网络上传播，未成年人看到之后极易对该犯罪内容进行对照性学习，从而引发违法犯罪。（三）未成年人自身原因分析从未成年人自身的角度进行分析，主要有两方面原因：一是自我约束能力较弱。犯罪学的观点认为，自我控制水平较低的人遇到合适的犯罪机会，就可能实施犯罪行为。未成年人身心发育尚未成熟，道德观念与法治观念尚未完全成型，普遍缺乏自我约束能力。涉罪未成年人大多缺乏积极向上的生活态度，常伴有负面情绪，冲动易怒。二是辨别是非能力的不足。未成年人的人生观和世界观尚未形成，易受不良同伴交往和网络不良信息的影响。三、未成年人暴力犯罪治理对策（一）矛盾纠纷视域下的未成年人暴力犯罪概述未成年人实施暴力犯罪的深层次原因是矛盾纠纷无法得到有效的调和化解而不断累积与升级，当积累的矛盾纠纷达到某个临界值后就会陷入冲动甚至丧失理性，错误地采用不当的方式宣泄情绪、处理矛盾纠纷，最终酿成暴力犯罪的惨剧。对未成年人暴力犯罪的防治本质上是对矛盾纠纷进行预防和化解，旨在通过预先设置一个制度化的缓冲地带，帮助未成年人与不同社会主体之间进行沟通交流排解负面情绪，从而预防社会矛盾张力的不断扩大，将未成年人暴力犯罪遏制在萌芽状态。及时对矛盾纠纷进行合理的引导化解，抚平未成年人的负面情绪创伤，减轻未成年人所面临的消极压力，从而在源头上消除未成年人暴力犯罪的基因，实现良好的社会治理效果。（二）未成年人恶性暴力犯罪治理对策未成年人恶性暴力犯罪的治理是一项系统工程，针对其犯罪特征多样、成因复杂，运用矛盾纠纷预防化解的方法，构建未成年人暴力犯罪治理体系必须联合多方力量，共同形成治理合力。1.加强家庭教育监管。构建预防未成年人暴力犯罪的第一道防线应当从加强家庭教育监管入手，一是营造和谐融洽的家庭氛围。关爱未成年人子女的成长，定期与孩子进行沟通，杜绝家庭暴力行为。夫妻双方离异后应当继续对孩子履行抚养义务，最大程度地参与孩子的成长过程，任何一方都不能推卸或者懈怠家庭教育监管的责任。二是推进学校与家庭的教育合作。家长应当定期与学校就孩子的成长进行沟通，特别是在农村留守儿童家庭，父母更应当积极去关注孩子的心理健康状况，学校应当对隔代家长进行专业指导，帮助他们树立科学的教育理念。三是科学识别和干预未成年人的暴力行为。未成年人严重暴力犯罪虽然普遍具有激情性、突发性强的特征，但其犯罪意识和行为的产生却是一个逐步升级逐渐质变的过程。家长应当注重与未成年人进行沟通交流，当发现未成年人与他人发生矛盾纠纷时，要及早介入帮助孩子化解矛盾纠纷，防止其演变为暴力行为。2.减少暴力犯罪的诱发因素。犯罪学的研究表明，消除未成年人所处环境中的暴力犯罪诱发因素的潜在影响，能够有效预防未成年人暴力犯罪的发生。可以从三个方面做好预防工作。一是加强校园教育管理。校园欺凌是学生间的矛盾纠纷不断升级最终失控爆发的表现，是引发未成年人暴力犯罪的重要原因之一。学校应当将反校园欺凌的法规融入到校规班规之中，推出特色的反校园欺凌课程培养学生的反暴力价值观，通过场景模拟等形式加强学生的反欺凌意识；畅通欺凌行为举报通道和求助渠道，鼓励学生以匿名的方式对校园欺凌进行举报，同时注意保护举报者的个人信息；完善学校与家庭间的教育合作模式，提高对欺凌行为的甄别和干预能力，共同保障未成年人的身心健康。二是减少暴力犯罪刺激。严格落实相关营业场所未成年人准入制度，网吧、酒店、娱乐厅等营业场所应严禁未成年人进入，监督职能部门应当加强监管，开展宣传教育，定期进行监督检查。三是消除未成年人暴力犯罪的媒介。酒精和毒品是两类诱发未成年人暴力犯罪的媒介物，通过严格管控未成年人接触这两类物品，可以在一定程度上消除恶性暴力犯罪的潜在危险。3.规范未成年人自身行为。预防未成年人暴力犯罪可以从涉罪未成年人本身入手，一是加强未成年人自我约束能力。探寻适合未成年人缓解、释放压力的正确途径，帮助其消除负面情绪。二是强化对未成年人的道德法治教育。家庭、学校应当有针对性地开展德治与法治教育，提高未成年人的道德素养和法律意识，促使其妥善处理人际关系。公安机关、检察院、法院等部门也应当积极开展普法教育，使良法善治的观念深入未成年人的内心。三是绿色健康上网。未成年人应当规范使用互联网，树立文明绿色上网的理念；职能部门可主动联合家庭与学校对未成年人开展网络安全教育，强化对未成年人健康上网的教育、引导与监督，防止其因受到网络不良信息影响而走向违法犯罪道路。【作者：许兴文，北京大成（厦门）律师事务所】【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-01-15 10:29:57
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虚拟数字人广告代言法律责任研究
随着元宇宙概念的出现和科学技术的发展，虚拟数字人逐渐活跃在大众的视线中并开始参加商业代言活动，但我国尚未从立法上对虚拟数字人予以界定规制。笔者针对我国虚拟数字人广告代言归责问题展开研究，从其产生及类型入手，根据虚拟数字人代言广告活动及相关法律关系，分类讨论真人型数字人、非真人型数字人广告代言的责任主体及责任内容，并从创建登记识别机制、明确责任主体界定标准、建立专门监管制度等方面对虚拟数字人广告代言法律责任的规则构建提出建议。一、虚拟数字人广告代言人的产生及类型2021年被称为“元宇宙元年”，作为元宇宙中重要的基础设施，虚拟人物在过去的两年迎来了爆发式增长，游戏、电商、传媒等各行各业都有虚拟数字人的身影。随着虚拟数字人的热度不断攀升，其逐渐开始参加商业活动，代言产品实现商业价值。当前，虚拟数字人主要有两种类型：真人型数字人和非真人型数字人。例如，2019年的央视网络春晚舞台上，主持人撒贝宁与其AI虚拟数字主持人“小小撒”出现在台上，这就是真人型数字人；或是以雅马哈语音合成引擎为基础制作的虚拟歌手“洛天依”，这就是非真人型数字人。（一）真人型数字人真人型数字人以现实世界中真实存在的自然人为原型创作，其特点就是保留了真实人物的体貌特点，而这类虚拟数字人的真人原型往往都是以名人、明星等为主，且与真人有高度的关联性，一般是和真人明星一起出现，甚至说该真人型数字人的相关所有权并不属于其创造公司，而是属于本真实人。真实型数字人可以说是真实人的一个化身，代替真实人去参加活动，是提高真实人商业价值的工具。另一类真人型数字人是以真实的普通人为基础进行创作，将这类作为数字人创作基础的普通人称之为“中之人”。该类数字人的诞生首先来源于运营商和真人之间达成合约协议，依据“中之人”的形态动作来映射到虚拟人身上，但该类数字人以自身为个体进行活动，与“中之人”之间无强关联性。该类数字人出席商业活动，积攒属于自己的热度，提高自己的商业价值，并非依靠其背后“中之人”的流量，参加商业活动所获的热度也与背后的“中之人”无关。（二）非真人型数字人非真人型虚拟数字人并不像真人型数字人那般可以找到有极大关联性和相似度的真人，甚至可以说不依托现实生活中的任何一个人为原型，他们大多都是根据运营商的需要或是为迎合消费者喜好所创作出来的虚拟形象。依托例如图形渲染等多项计算机技术的支撑，来满足市场及大众的需求。同时还有一类非真人型数字人是直接由品牌方自助推出，以吸引更多的消费者。例如屈臣氏为迎合女性消费者，推出虚拟品牌代言人——屈晨曦。这类非真人型数字人的所有权直接归属于品牌方，省去了授权等活动，以自身形象为品牌吸引更多消费者。二、真人型数字人广告代言的法律责任如前文所述，真人型虚拟数字人的创作基础是现实世界中真实存在的自然人，那么在真人型虚拟数字人广告代言、出席商业活动时，相关行为是否与所依托的真人有关系？所涉及的广告如为违法广告，法律责任又应如何界定？（一）“中之人”不具备广告代言人身份对于以普通人为基础创作的真人型数字人，即，存在“中之人”的真人型数字人，在虚拟数字人接受广告代言前或者在虚拟数字人被创作之前，运营商会与“中之人”签署相应的授权书面文件，明确双方权利义务。此时关于“中之人”的部分相关权利已经授权，同时“中之人”的义务也在合同中载明，在虚拟数字人接受广告代言时，是以自己的身份进行商业活动，并非“中之人”本人出席，或者说大众所熟知的是虚拟数字人的这个形象，根本不知道“中之人”是谁。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条对广告代言人的规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在虚拟数字人接受代言活动时，是以自己的名义或形象做出代言，并非是“中之人”代言，故笔者认为不符合《广告法》第二条规定。在此情况下，“中之人”并不具有广告代言人的身份。但笔者认为，“中之人”具有知情权，在虚拟数字人参加商业活动前，运营商或广告主有义务告知“中之人”该行为即将发生。（二）真人应为其虚拟数字化身代言广告承责当真人型虚拟数字人以名人明星为创作原型产生时，一方面，真人型虚拟数字人与名人明星有极大的相似性和关联性，一般两者会同时出现参加活动。另一方面，即使以名人明星为创作基础的真人型虚拟数字人单独参加活动，大众也会下意识地将其与名人明星联想到一起，两者相辅相成。或者说数字人借用了名人明星的流量，名人明星需要虚拟人来巩固流量。既如此，在虚拟数字人无感知能力的情况下，笔者认为与真人型虚拟数字人有高度关联性的真人应承担实际使用商品、接受服务的责任。在大众眼里，数字人的行为即代表着真人的行为，数字人接受广告代言后，部分消费者存在因为真人的原因而购买商品，所以真人应代替数字人承担责任。三、非真人型数字人广告代言的法律责任（一）非真人型虚拟数字人不能成为《广告法》意义上的代言人根据《广告法》第二条有关规定，广告代言人必须同时符合以下三个条件：一是广告代言人的主体需为自然人、法人或其他组织；二是要求广告代言人以自己的名义或形象进行代言；三是要求代言人在广告中对商品、服务做推荐、证明。从《中国虚拟数字人影响力指数报告》及乐华娱乐、百度等行业公司对虚拟数字人的界定中可以看出，虚拟数字人实质上是使用新技术合成的具有人类部分特征的形象。在互联网场景中，通过技术手段形成动作、声音、表情等与外界互动。虚拟数字人不是因为生物学意义上的出生而产生的，因而并不属于《民法典》定义下的自然人，因而不具有自然人的权利，也不属于法人或其他组织，即虚拟数字人不是主体，不符合法律主体条件。此外，虚拟数字人不具有辨认自身行为的能力，即使基于人工智能使虚拟数字人具有产生艺术作品的“创作”能力，但其仍处于人类的技术和程序控制之下，通过人的意志来控制虚拟数字人做出行为。且虚拟数字人不具有感知能力，无法亲自使用商品或接受服务，即不符合《广告法》定义下的广告代言人的要求。由此可见，非真人型虚拟数字人在不是主体的情况下，即使以该虚拟数字人的名义为商品做推荐，可能符合大众对代言人的定义，但不属于《广告法》意义上的广告代言人。（二）非真人型虚拟数字人运营商应为违法广告担责由于在非真人型虚拟数字人被创作出来之后的所有权归属于运营商，因此在发生侵权等责任时，运营商应承担相关责任。一般情况下，广告代言人应履行《广告法》规定义务，但由于虚拟数字人并不能成为广告代言人主体且无感知能力，笔者认为，若代言广告违法，该责任应由授权虚拟数字人代言广告的运营商承担。运营商与广告主通过合同约定，非真人型虚拟数字人以个人形象或信誉向消费者推荐产品与服务，广告主支付代言报酬给运营商，消费者因为喜欢、信任该虚拟数字人形象而购买产品或服务。当推荐的产品与服务出现质量问题时，运营商对最终损害结果的发生有较大的关联性，故运营商应与广告主承担连带责任以保障消费者权利。关于广告主、广告经营者及广告发布者的相关责任承担，笔者认为与真人型虚拟数字人所涉违法广告情形一致。四、虚拟数字人广告代言法律责任规则构建思考（一）创建数字化虚拟人物登记识别机制应建立数字化虚拟人物登记识别机制，将相关数字人的名称、运营商、“中之人”等悉数登记，如同一张身份证，便于识别数字人的种类、身份、运营商以及背后的“中之人”，以确定其真正的法律责任承担人。即使虚拟数字人在广告中未标明身份，但登记在册的即使热度并没有那么高，熟知度没有那么广，也不能改变其是虚拟数字人参与商业活动的事实，需履行相应义务和责任。同时，还可以建立每个虚拟数字人的专属档案库，将其外貌特点、背后运营商、创作团队、版本数据，包括所参加的商业活动悉数登记。（二）明确虚拟数字人广告代言责任主体的界定标准在目前暂时没有专门法律对虚拟数字人进行规制时，可以先就虚拟数字人广告代言问题对《广告法》内容进行延伸拓展。例如在广告代言人的条文中再增加一款，专门对虚拟数字人参与的商品服务推荐活动进行规范，明确界定标准，在虚拟数字人涉及违法代言时，对其所依托的真实人、运营商、广告主等进行处罚。以名人明星为基础创作的真人型数字人参加商业活动代言广告时，应在立法中表明该广告代言人为名人明星等真人，同时该真人为承责人，并依照《广告法》来履行义务、承担责任。以“中之人”为基础创作的真人型虚拟数字人，以及非真人型虚拟数字人，应当在立法中指明由运营商履行广告代言人的义务（如为品牌自主开发的非真人型虚拟数字人，则由品牌公司自身即广告主履行广告代言人的义务），并承担《广告法》规定的广告代言人法律责任。在所代言广告出现违法情形时，名人明星、运营商、广告主除需承担虚拟数字人代言广告法律责任外，还需承担审查不力或明知不可为而为之对消费者的损害赔偿，立法应明确规定赔偿责任及赔偿金额。视情节轻重可以限制或禁止该虚拟数字人在某段时间内的商业活动，乃至取消其的商业活动，收回对数字人的许可，运营商或广告主监管不力的，还可限制或取消其创作数字人的权利。（三）建立虚拟数字人代言广告监管制度笔者认为，应加强对虚拟数字人代言广告的监管，如若是以名人明星为创作基础的真人型虚拟数字人，在代言广告时应直接对接到所依托的真人，监督名人明星是否履行广告代言人的义务，承担法律规定之责任。若是以“中之人”为依托的真人型数字人及非真人型数字人，因为两者背后的直接管理人均为运营商，应当直接监管该运营商是否履行广告代言人之责。在出台法律法规严格整治广告市场并将其落实到位的同时，相关监管部门应加强执法，并通过舆论监督的作用揭露不文明及违法代言现象，警示其他广告主、代言人以此为戒。同时消费者保护组织和个人也可在平时消费过程中进行监督，客观及时举报违法乱象。（作者：单爱萍，浙江聚象律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-01-09 09:32:55
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重整投资人招募和遴选相关问题的完善
重整投资人的招募和遴选是破产企业重整（挽救）价值识别的重要因素，是重整计划草案制定的前提和重要内容，是人民法院审查和批准重整计划草案的重要考量因素，也是重整计划执行的主体，因此具有重要的理论和实践意义。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）以及司法解释等规范性文件对重整投资人的招募和遴选尚未作出具体规定，实践中也存在些许问题，亟需新的解决方案。一、重整投资人招募存在的问题（一）债务人是否有权单独招募投资人《企业破产法》第八十条规定“谁管理财产和营业，谁制作重整计划草案”，即“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案”。类比该条规定，部分法院采取了“谁管理债务人财产和营业，谁就是招募重整投资人的主体”的做法。例如，《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第七十二规定：“债务人自行管理财产和营业事务的，债务人可以通过协商引进重整投资人。”然而，这种方法虽有一定的合理性但也容易产生内部操作，债务人与债权人、重整投资人之间可能引发利益冲突，债务人与债权人之间存在高度不信任，因此存在争议。建议在债务人自行管理财产和营业的情形下，采取债务人和管理人共同招募重整投资人，并以管理人招募为主的招募方式。这种方式更能实现对债权人与债务人利益的公平保护，契合《企业破产法》的立法目的。（二）是否允许以非公开方式招募重整投资人根据重整投资人招募方式，可以分为公开招募和非公开招募两种。公开招募指的是管理人或债务人通过多种平台向社会公开发布招募公告寻找重整投资人的方式。非公开招募指的是管理人或债务人通过非公开谈判的方式寻找重整投资人的方式。公开招募的优势主要在于程序的公开透明，有利于引入竞争机制对重整投资人进行遴选；非公开招募有利于保护债务人的商业秘密等，但是由于非公开招募不透明，容易产生内部操作，存在债权人利益无法保护等问题。另外，这种方式招募重整投资人因未经过充分竞价，无法最大限度挖掘企业重整价值，不利于提高债权清偿率。因此，建议以公开招募为主，经债权人会议同意的非公开招募为辅的操作方式，这样既符合公开、公平、效率等破产法要求，还能有效规避管理人履职过程中的法律风险。二、重整投资人遴选存在的问题（一）综合遴选标准实践中，投资人遴选程序往往采用谈判、评分等方式，意向投资人提交重整投资方案草案后，管理人与重整投资人就草案进行协商谈判，再由债权人会议或债权人会议授权的机构（如债权人委员会、专门成立的评审委员会等）通过表决或打分等方式选定重整投资人。其中，对于意向投资人的考察标准包括但不限于其市场运营能力、行业影响能力、资源整合能力、内部管理能力等；另外，应在确保债权人不低于破产清算程序获得清偿的前提下，最大限度地提高债权人的清偿比例，实现债权人利益的最大化。综合遴选标准主要存在的问题：一是偿债资金标准权重低，易引发债权人不满。重整程序不同于清算程序，其更关注重整企业的持续经营有利于企业复苏、职工安置和社会稳定。因此在实务中，最终确定的重整投资人提出的重整方案中，偿债资金有可能不是最高。由于目前多数企业破产清算或重整往往都是无力偿还债务所致，如果不以偿债金额作为重整投资人遴选的最重要或惟一标准会出现债权人争议较大，重整计划草案难以通过的情况，甚至可能引发信访等群体性事件，对管理人执业产生了较大挑战。二是综合遴选标准可操作性差。对意向重整投资人遴选的综合标准掺杂了较多的主观因素，往往会成为部分人员滥用权利的突破口，不利于案件的公正办理。（二）单一遴选标准单一遴选标准是指仅以偿债资金的高低作为惟一标准，该遴选标准过于单一而忽视了重整投资人生产经营能力等因素，将重整投资人视为企业破产清算资产的购买者（投资人），实际上是对债权人利益的损害。为解决以上问题，建议采取“评审+竞价”的遴选方式。具体操作中，重整投资人遴选可分为两步，一是通过组织评审委员会，制定遴选重整投资人评分标准，由评审委员会根据各项评分标准确定一定的分数为入围线，超过该分数则可入围。遴选标准包括预重整成功、存续经营、盈利能力的权重，细分为多个与企业重整相关的项目，如偿债资金、偿债时间、经营能力、重整经验、产业经验等，不符合条件或综合评分较低的淘汰。二是经过评审确定符合重整投资人资格的名单后，对与支付金额有关的事项进行限定，明确预重整方案的履行期限和付款方式。在相同的重整方案下，采取网上不限制次数的多轮竞价，可以实现重整投资人的充分竞争，提高债权人的债权清偿率。通过这种方式遴选重整投资人，旨在确保在竞价前采用公开、透明、参与的方式将重整投资人对重整企业的投资意愿、重整方案中除了偿债资金部分的内容进行充分展示和固定，筛出不具备投资能力的重整投资人。对于符合条件的重整投资人通过竞价方式实现债权清偿率最高，并相对兼顾企业重整经营和债权人权利保障，从而降低管理人的履职风险。三、总结综上所述，在重整投资人招募中，债务人无权单独招募重整投资人。以管理人为主，由管理人与债务人共同招募重整投资人的模式值得推广和应用；以公开招募重整投资人为主，经债权人会议同意的非公开招募重整投资人为辅的方式值得借鉴。在重整投资人遴选中，综合遴选标准与单一遴选标准各有弊端。“评审+竞价”的遴选方式和标准是消除以上弊端的有效方法，可以成为弥补招募和遴选重整投资人规则缺失的方法。（作者：孙瑞玺、苏守轩，山东达洋律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-01-07 09:56:46
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知识产权保护赋能数据要素的效应发挥
数据要素是指参与到社会生产经营活动、为使用者或所有者带来经济效益、以电子方式记录的数据资源。党的十九届四中全会首次将数据列为生产要素，国家相继出台了一系列法律法规和政策文件，以推动数据要素市场的构建与规范。《2024年国务院政府工作报告》指出，要“健全数据基础制度，大力推动数据开发开放和流通使用”，强调通过数据深化应用，发挥数据要素乘数效应，赋能经济社会发展。一、数据要素相关的治理规则体系（一）数据领域法律法规形成的二元治理结构在法律法规层面，与数据相关的规定逐步呈现出二元治理结构：一方面，《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《信息安全技术个人信息安全规范》等相继出台，为数据要素的收集、处理与安全流通提供了法律保障及要求；另一方面，数据相关的主体亟待权利或权益确认，构建数据深化应用所需的基础规则，通过赋予其合法的对价实现数据要素的价值。当然，二元治理结构并非毫无关联，比如因个人数据、企业数据与公共数据的属性区别，投射到数据相关权益保护领域，会引发私有权利与公共利益平衡的问题，对数据权益保护提出了更复杂的要求。（二）数据权益的保护路径之争依据“数据经济总成本=数据要素成本+制度运行成本”的公式框架，数据产权的精细设计旨在确保既定制度成本负担下，最大化地降低数据要素的使用与交易成本。这一过程主要通过两大策略实现——“盘活既有”与“激发新生”，这要求构建完善的数据交易平台与规则体系，保障数据资源在合法的前提下流通，实现数据价值的最大化。关于数据权益的保护路径学界曾展开广泛讨论，一度有观点认为，数据不应被赋予产权，而是通过反不正当竞争法、合同法等对行为的规制路径来保护数据所涉各方的合法利益。随着数字经济的发展，越来越多的学者认为，应当赋予数据产权，实现对数据的充分保护，尤其是针对企业数据。关于数据财产化问题的探讨，在是否赋权（正当性问题）上已基本形成共识。进一步探讨的是应当为数据赋予何种权利，目前有财产权、数据知识产权、数据一般财产权等不同的观点，还有观点认为应当将数据财产权确立为与物权、知识产权相并列的第三类具有对世性的财产权利。在众多“备选”权利路径中，知识产权以其与数据“无形性”天然的契合度受到广泛关注。（三）数据知识产权权利的证成知识产权带有“行为规制权利化”的特征，如通过专利权、商标权等审批授权制度，相关产权交换机制的有效性被予以进一步强化。而数据要素，尤其是企业数据目前也正处于从行为规制模式向产权保护模式转化的过程，企业数据势必会像知识产权制度所保护的作品、发明、商标一样，从利益变为权利，形成全新的企业数据产权，同知识产权制度运行机制的演进过程高度相似。在学界尚有争论的同时，实务中已经以行动推动了“数据知识产权”这一概念的落地。国务院《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》中明确提出“数据知识产权保护工程”，要求构建数据知识产权保护规则，深入研究数据的产权属性，探索开展数据知识产权保护相关立法研究及保护政策，建立数据知识产权保护行业规范，并且推动数据知识产权保护国际规则的制定。随着数据知识产权试点工作的不断推进，在许多地方的知识产权保护条例中，开始引入“数据知识产权”概念。2023年12月1日发布的《北京市企业数据知识产权工作指引（试行）》规定，“数据知识产权”是指数据持有者或数据处理者对其依法依规收集或者按照合同约定获得，经过一定规则（通常是算法）处理、具有实用价值及智力成果属性的数据集合所享有的权益。2024年9月发布的《浙江省数据知识产权实务指引（试行）》中，“数据知识产权”被定义为数据处理者对依法获取、经过一定规则处理、具有实用价值和智力成果属性的数据集合所享有的权益。尽管表述有所不同，但对“数据知识产权”的要件规定已趋同。其中，“依法获取”是指数据知识产权保护对象首先符合相关法律法规，不得危害国家安全、损害公共利益、侵犯他人合法权益，包括但不限于：一是来源数据的收集符合《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等相关法律、法规以及合同约定；二是数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等处理活动要满足安全合法要求；三是数据集合本身满足安全合法相关要求。“经过一定规则处理”是体现数据处理者做出智力劳动贡献的重要方面，是指数据处理者通过对依法获取的数据集合采用相应算法规则进行处理，进而推动解决问题、实现场景化应用的过程，体现了对数据处理者智力劳动和其他要素（算力、基础设施等）投入的尊重。算法规则的采用要与数据结构、规模、应用场景所解决的问题等因素相对应，具有清晰、严密的逻辑关系且可实现。“具有实用价值”是指受保护的对象通过数据处理活动能够对社会进步带来积极的影响，包括但不限于经济价值、社会价值、现实价值或潜在价值。价值性是数据知识产权保护的前提，数据处理活动要以数据要素价值创造为原则目的，进而通过市场化的有效配置、流通、使用，推动价值实现。“数据集合”是指适合作为数据知识产权保护对象的整个数据集合，而非单条数据。数据处理者将单条数据进行收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等处理后，形成具有一定规模的数据集合，并按照一定规则进行个人信息脱敏等加工处理后作为整体数据，具备了作为数据要素可利用可交易的市场价值，处于这种状态的整体数据才具有数据知识产权保护的价值和意义。一方面，整体数据不是单条数据简单的集合，既具有独立的特性，又有其自身的特点；另一方面，数据处理者正是基于对整体数据所付出的劳动和投入，其受保护的权益范围为针对数据集合加工处理活动享有所创造价值的用益权。值得关注的是，规定中所述的“数据集合”并非静态数据库，而是包含了以API接口进行访问的动态中的实时数据。此外，数据知识产权保护的是“数据+规则”或符合要件数据集合，并不必然对某一单条数据的本身给予了排他性专用权。二、数据知识产权保护的实务探索（一）数据知识产权的登记2022年11月17日，国家知识产权局《关于确定数据知识产权工作试点地方的通知》确定了北京、上海、江苏等8个省（市）作为开展数据知识产权工作的试点地方，2023年12月21日，又新增天津、河北、山西等9个省（市），至此已有17个数据知识产权登记的试点地方。截至2023年底，数据知识产权工作试点地方已颁发数据知识产权登记证书5000余张，累计接收申请超1.1万份。（二）数据知识产权的司法保护2021年，最高人民法院在《关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》中明确提出，要“妥善审理数据确权、交易、服务、隐私保护等案件，探索完善数据知识产权保护规则”。近年来，各地法院均对数据相关司法案件给予了关注。2022年8月24日，杭州互联网法院发布了“数据和算法十大典型案例”；2023年9月28日，北京互联网法院发布了“数据和算法十大典型案例”；2024年4月26日，北京市海淀法院发布涉数字经济知识产权纠纷十件典型案例；同年9月26日，广东知识产权法院发布了六件涉数据权益知识产权保护典型案例……在法院公布的典型案例中，涉及不同类型数据权益归属规则等数据权益保护核心问题、数据不当获取行为、数据不当使用行为、数据妨碍行为、数据污染行为、数据算法、技术措施破解、商业秘密等各类数据侵权或争议类型。逐步形成了以专利（特别是方法发明专利）、版权（特别是计算机软件著作权、信息网络传播权）、商业秘密、竞争利益为主的权益保护体系，及以《反不正当竞争法》等相关法律法规为主的行为规制路径，共同形成对数据权益的保护。今年7月，北京知识产权法院二审审结了全国首例涉及取得《数据知识产权登记证》的数据竞争案件，认定《数据知识产权登记证》在司法程序中具备初步证据效力，对于数据知识产权登记的稳定推进具有重要意义。（三）数据知识产权的经济效应通过数据知识产权登记制度的初始权属证明作用，以及在越来越多司法案例中的规则明晰，数据知识产权保护规则在促进数据要素“合理流动、有效保护、充分利用”方面发挥了积极作用。以浙江省为例，截至今年8月底已登记数据知识产权高达9140件，覆盖北京、上海、江苏、四川等14个省（市）、1297家经营主体，实现数据知识产权转化运用33.7亿元，登记数量、运用金额均占全国60%以上。其中，浙江省温州市大数据运营有限公司率先探索公共数据授权运营中的数据知识产权登记运用，打破了原有的数据知识产权登记只针对“企业数据”的印象。数据知识产权登记对于数据要素的价值实现打下了良好的基础，促成了数据运用、保护、管理和服务全链条发展。三、数据知识产权保护中的利益平衡不同于传统知识产权，数据从产生之初就不可避免地涉及个人信息、公共利益、国家安全等问题，虽然隐私计算等技术尽可能地在解决其中的利益冲突，但大模型、AI技术在各行业的高速发展又带来了新的挑战。尽管数据知识产权保护路径经过实践取得了巨大的实务成效，但依然不能忽视数据领域的二元治理结构。因此，在数据知识产权保护的同时，需耦合数据领域的法律法规要求，在权利保护的同时注重权利限制，以明确数据财产权效力的合理边界。随着数据要素经济效应的发挥，数据知识产权登记从试点到正式推广所带来的登记量激增，将来还会出现数据知识产权的权属争议，以及数据源贡献者、公共利益及数据权益主体私权保护之间的利益平衡或反垄断纷争，有待各方作出进一步的探索，共同推动营造开放、健康、安全的数字环境。【作者：刘志强、聂颖，泰和泰（重庆）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-12-25 15:27:47
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私募基金管理人视角下“对赌协议”中 股权回购权的相关问题解析
8月29日，人民法院报发表《法答网精选问答（第九批）》一文，刊载了最高人民法院审判专家对公司纠纷实务中的五个典型问题的答复意见，在公司法实务中具有较强的指导意义。其中问题2涉及“对赌协议”中股权回购权的性质及其行权期限如何认定的问题，引发律师行业关注讨论。本文就上述问答内容在私募基金行业的实质影响、私募基金管理人的应对策略等进行分析，笔者将提出非诉层面的预防以及后续应对方案，以期能给私募基金行业从业者启发。一、问答内容概述最高人民法院民一庭法官作为答疑专家表示：（一）如果协议约定了投资方请求回购的期间，则从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当认可该约定。投资人超出约定的行权期间行使回购权的，人民法院对其回购请求不予支持。（二）如果协议未对行权期间作出约定，则投资人应在合理期间内行使权利，合理期间的认定以不超过六个月为宜。投资者如果在上述约定或合理期间（未约定情形）内行使权利，则诉讼时效从提出请求之次日起算。在没有上述问答内容的情况下，市场上对于回购权系属于形成权或请求权有不同的判例。经过初步检索，并整理如下：不过，即使在存有以上两种判断标准的情况下，笔者认为其本身并不会直接影响私募基金管理人的判断，即倾向于在一年内仍按照形成权项下的除斥期间来作为自身履行回购权，或至少提出回购权通知函的期限要求。鉴于本次问答已经明确交易文件中常见的回购行权是形成权，其行权期限为除斥期间，由此引出一个话题，即私募基金管理人应如何基于该等情况来应对过往存量项目以及未来需要参与的投资项目中的回购事项。二、针对被投项目而言的应对策略（一）过往项目中可能已经“超时”的项目。考虑到本问答可能“溯及既往”的情况，笔者建议私募基金管理人就其过往项目回购权的触发时点进行梳理（前提是该等项目均未约定明确的回购期限），如接近于六个月届满期限的，则尽快通过书面形式来通知项目中的回购义务人（可能是公司或实控人）在一定期限内予以回购，以免对被投项目造成过大压力。如过往项目中的回购权触发时点已经超过六个月期限的，则需要考虑是否失去该等回购权实体权利的可能性。此外，可以通过协商等方式取得被投项目中回购义务人同意回购的证据，以尝试用此证据来代替原交易文件中所约定的、已经“过期”的回购权。由于本问答刚刚发布，目前通过上述方式是否可以达到回购权继续延期的效果仍存在争议，但如何解决过往项目中已经超过除斥期间的回购权是一大问题，有待后续进一步的解释和厘清。（二）过往项目中仍未“超时”的项目。考虑到本问答内容决定的是回购权的实体权利与否的问题，且回购权通常是私募基金管理人管理被投项目的核心权利之一，如被认定无法行权则会严重影响私募基金管理人对于被投项目的投后管理工作。从谨慎性角度出发，建议投资人通过书面形式发出回购要求之通知，以确保在除斥期间届满后仍保有胜诉权。（三）未来项目。如上述分析，之前项目交易文件中对于回购权的履行期限并不会作为核心要点进行讨论。结合本问答内容来看，未来的股权类或债权类交易中如包含回购或对赌安排机制，可以考虑通过将期限约定为履行期限或约定比上述六个月的期限更长的行权期限来人为延长该等期限。在本次问答中也明确，如果协议对回购权履行期间有约定的，应当尊重当事人的约定，故投资人可在交易文件中作出不同于或超出六个月的约定。考虑到本次问答内容所限定行权期间的意旨在于“稳定公司经营的商业预期”，如果协议约定的行权期间过长，仍可能因与该意旨不合而不被认可，故对约定期限的设定也应当趋于合理。因此，笔者认为在目前的情况下，约定一至两年的回购权履行期限应属于合理范围内。三、回购权与私募基金管理人履行勤勉尽责义务的关系除上述对于被投项目履行回购权的影响外，还需要理解私募基金管理人的另外一项重要工作——募资端，即如何应对合伙人或出资人（以下简称“LP”）。笔者认为，在回购权的行使上应对其LP的问题比应对被投项目的问题更为棘手。就私募基金管理人对LP而言，其核心是要对LP履行勤勉尽责的义务。在投后管理阶段，具体体现为需要为LP的利益作出正确的投资决策，并及时跟进被投项目情况，以尽可能实现项目退出以及盈利。在当前经济背景下，LP与私募基金管理人就项目退出过程中管理人是否勤勉尽责的争议越发凸显。而本问答内容主要围绕投资人履行回购权的期限作出明确约定，会给投资人一定压力在限定期限内向公司提出回购要求，否则，LP可能因投资人怠于履行回购权而向管理人主张损失赔偿。根据目前仅有的诉讼案例的检索，法院仍然倾向于在管理人存在一定过失的情况下判定需要向LP赔偿其部分本金损失，这对于私募基金管理人无疑是一个巨大的压力。笔者认为，为了证明自身履行勤勉尽责义务的目的，私募基金管理人仍需要在载于交易文件中的履行期限内，或在六个月内（如无明确约定的情况下）向被投项目主张回购权。四、对私募基金管理人的意见和建议（一）就私募基金管理人所管理基金的投资端而言，建议目前急需梳理过往投资项目中所载的回购权的履行期限约定，以确定履行回购权的轻重缓急。（二）就私募基金未来的投资项目而言，考虑到本问答仍然给了交易双方约定回购权履行期限的自由度，建议可以在未来的交易文件中明确将期限约定为履行期限或约定比问答中的六个月期限更长的行权期限。（三）就私募基金应对其LP以及是否履行勤勉尽责义务的问题而言，建议在做好上述梳理工作后，对于部分仍在回购期限内，或于回购期限届满的情况下尽快向被投项目提出书面回购请求。在此过程中特别需要关注两点：1.如该等回购请求的提出仅是为了避免被LP主张未能履行勤勉尽责义务的情况，则需要提前与被投项目一方做出沟通，并明确该等回购请求并非实际提出回购请求，而是为了保留回购实体权利以及合理应对LP而不得已所采取的方案。2.需要与其他投资人保持沟通，以防出现投资人回购“偷跑”并直接通过诉讼或仲裁方式提出财产保全，使得被投项目被挤兑的情况。如果回购挤兑已不可避免，则可尽早采取诉讼或仲裁手段为宜。（作者：彭凌燕、谢欣、杨桦，北京金诚同达律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-12-17 10:13:45
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《国有企业管理人员处分条例》 适用浅析
自2024年9月1日起施行的《国有企业管理人员处分条例》（以下简称《条例》）是我国第一部对国有企业管理人员建立监督制约机制的行政法规。《条例》是《公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》）的配套法规，共计七章五十二条，分别从处分的原则、主体、种类、违法行为、程序及救济路径、违反处分规定的法律责任、《条例》适用七大方面，搭建了国有企业管理人员处分体系的结构框架，并对人民群众关切的、严重阻碍国有企业实力提升的五十一项违法行为进行了分类列举。《条例》的出台充分说明党中央、国务院对国有企业管理人员的监督管理工作的高度重视，本文旨在探讨《条例》实施后可能遇到的个别实操问题，并提出解决思路，以期抛砖引玉，供大家参考。一、《条例》与其他惩戒规定的关系《条例》作为公职人员政务监察管理体系中的重要行政法规，不仅与《政务处分法》保持了高度的一致性和协调性，还与其配套的下位规章、规范性文件实现了统一性和互补性。例如考虑到金融、文化领域的特殊性，《条例》规定“国家对违法的金融、文化国有企业管理人员追究责任另有规定的，同时适用”，一揽子解决了特殊领域国有企业管理人员其他惩戒规则与《条例》的适用问题。但由于《条例》与其他规范性文件出台有先后，效力层级有高低，实践中难免会出现以下两个问题：一是溯及力问题。如某国有企业管理人员出现《条例》中的违法行为后，能否直接适用《条例》？依据《条例》第五十一条，如果行为发生在2024年9月1日前，即使国有企业管理人员的违法行为是在2024年9月1日之后被发现，也只能根据违法行为发生时的相关规范性文件进行处理，但如《条例》不认为是违法行为或者处理更轻的，则适用《条例》；反之如违法行为发生在《条例》实施后，则应直接适用《条例》。二是特别规定与一般规定的适用问题。《条例》的具体规定与金融、文化领域国有企业管理人员的惩戒规则出现冲突时，根据《中华人民共和国立法法》第一百零六条规定，应先比较两者的效力层级，如特殊领域的规范性文件效力层级低于行政法规，则适用《条例》；反之，则应适用特殊领域的法律规定。但实务中是否适用《条例》，则应先看《条例》的溯及力，再比较《条例》与冲突规范之间的效力层级。二、查处主体《条例》在查处主体的表述上虽与《政务处分法》保持了一致，但实际上《条例》与《政务处分法》在两个主体上仍存在差异。《条例》第二条明确规定了违法行为的查处主体，是国有企业管理人员（以下简称“国企管理人员”）的任免机关、单位（以下简称任免单位）。由此出现的问题是，监察机关与任免单位在处分权力上应如何进行划分？笔者认为，监察机关有权管辖《条例》中任一违法行为，但《条例》中的违法行为原则上应由任免单位优先进行处置。理由在于，监察机关享有对所有公职人员的政务处分权是《监察法》《政务处分法》赋予的，其中也包括对国企管理人员的政务处分权；而且《条例》作为依据《政务处分法》制定的配套下位法规，在《条例》第二十七条第一款第（五）项、第二十八条也明确了监察机关对任免单位作出的处分具有监督指导权，在《条例》第二十八条第二款更是规定了任免单位可以“商请”“有管辖权”的监察机关“处理”其管辖的违法行为。由此无论从法理上，还是从实操中都说明监察机关管辖《条例》中的违法行为不存在法律障碍。尽管如此，《条例》在第二条也明确要求任免单位对《条例》中违法行为应优先自行进行处理；只有出现《条例》中没有规定的违法行为，或遇到无法确认是否属于任免单位处理的违法行为，则可参照《条例》第二十八条的规定，商请有管辖权的监察机关处理。笔者认为，监察机关应对管辖不明或任免单位处理困难的案件承担处理或指导职责，以避免“因任免单位无权查处”或“因专业性不足而陷入”调查困境。此外，任免单位的处分权仅限于可以排除涉嫌刑事犯罪的违法行为，若发现（含调查中发现的）可能涉嫌职务犯罪，则应立即移交有管辖权的监察机关。关于任免单位肩负查处职责的人员违反办案规则的处理，由于《政务处分法》主要适用于监察人员，但作为任免单位履行处分权的内设机构人员不具备监察人员身份，因此笔者认为此处存在立法空白，建议相关部门参照监察体系的相关法律尽快予以完善。三、适用主体《条例》第二条除规定了查处主体外，更主要的是明确了其适用主体，即以下这三类人：在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。《条例》对适用主体——国企管理人员的界定范围，不仅与《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第四十条对“国有企业管理人员”的界定范围完全一致，而且也与司法实践中“国有企业中以国家工作人员论的人员”的认定标准基本一致；更是与本条第二款查处主体实现了无缝衔接，即依据国企管理人员任免主体的不同将其分为三类；上述一致性也充分说明我国监察、司法实践中就国企管理人员的界定标准上已融合了“身份论”“职权论”的优点，确定了以职权为准，辅以身份的界定标准。结合《国家监察委员会管辖规定（试行）》《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等规范性文件中与“国企管理人员”相关的界定，笔者认为《条例》中的“国有企业管理人员”具有职权性、目标性、公务性三个特征，具体界定方法如下：第一类“国有独资、全资公司、企业”中的工作人员只要具备了上述特征中的“职权性”，即在此类企业中履行组织、领导、管理、监督等职责，即可视为其同时具备了上述“目标性”“公务性”特征，属于《条例》适用的国企管理人员，这也是最容易辨认的一类国企管理人员。这是该类公司、企业的国有资产（本）占比100%的特点决定的。需要提示的是，此类公司、企业关键是要看公司的资产性质、追溯资产属性而非股东属性。第二类由党组织或国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位（以下统称“全国资单位”）经提名、推荐、任命、批准等方式任免的国有企业管理人员，只要证明其在该公司的管理身份受上述“全国资单位”的意志影响，则可确定其为《条例》规定的国企管理人员。第三类国企管理人员的任免单位是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。因国家出资企业资金（本）组成的复杂性以及该类公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”也常会作为公司的一个内设机构，行使公司其他管理职权或同时负有监管公司资产的职责，需综合判断任免单位性质和其行使的职权性质，即国资企业中只有肩负“管理监督国有资产的组织”（以下简称“国资监管组织”）任免的“代表其履行该职责”的管理人员才是《条例》中的国企管理人员。实践中，上级或本级国家出资企业的党委（党组）、党政联席会属于“国企监管组织”；监管国资的机构将其监管的部分国资委托给其注资企业、公司的董事会或资产管理部门时，则该上述机构也应视为“国企监管组织”。这些组织任命代表其行使国有资产监管职责的人员，则为国企管理人员。需要注意的是，按照党管干部、党管人才原则和分级分类管理要求，当国资企业党委（组）将代其履行国资监管职责的人员选任工作，委托给企业中的某一机构时，那么该机构任命的人员也应视为国企管理人员。综上，《条例》中国企管理人员的关键特征是其岗位工作内容含国有资产监管属性。这里针对国有资产进行监管的目标性，使国企管理人员区别于国企中的一般高管；而工作内容的监管属性并非对公司控制力的权力属性，即系一般工作人员，比如出纳、会计，也可被视为国企管理人员。【作者：安妤，北京市易和（昌平）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-12-10 10:04:48
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论骗取出口退税与走私行为的罪与非罪和罪数
骗取出口退税罪是当前多发的经济犯罪，常与走私犯罪行为竞合或者构成数罪。在《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百零四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2002〕30号”）的基础上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2024〕4号”）对骗取出口退税罪中“假报出口或者其他欺骗手段”的认定予以明确，对本罪的规定日臻完善。笔者结合相关典型判例观点和辩护实务，对骗取出口退税与走私行为的罪与非罪和罪数进行探讨，仅供同仁实务中参考。一、从虚开增值税专用发票、买单配货到申报退税的链条中骗取出口退税构成典型的骗取出口退税罪骗取出口退税罪通常涉及虚开增值税专用发票、买单配货到申报退税的完整链条，以最高人民检察院今年4月30日披露的案件为例：洪某伙同周某等人通过签订虚假采购合同、虚开增值税专用发票、虚假报关等手段，骗取出口退税额7.2亿余元。根据《刑法》第二百零四条和法释〔2024〕4号第七条第一项“使用虚开、非法购买或者以其他非法手段取得的增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票申报出口退税的”，第四项“虽有出口，但虚构应退税出口业务的品名、数量、单价等要素，以虚增出口退税额申报出口退税的”，应当认定为《刑法》第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”之规定，本案控辩双方对依法认定骗取出口退税的罪名无显著的争议。一审分别以骗取出口退税罪判处洪某、周某有期徒刑并处罚金，判处镇江某科技公司罚金。二审维持原判。在相关案件中，走私、虚开增值税发票等犯罪交织，情形多变，往往对行为是否构成骗取出口退税罪、一罪还是数罪的认定存在较多争议。二、将依法缴税并实际出口的走私货物申请出口退税不应认定为骗取出口退税罪（一）准确理解“真实出口”与出口退税的关系某案被告人将“防弹插板”以“复合板”的名称申报出口后，又以“复合板”的名称申报了出口退税，被以“走私国家禁止进出口的货物罪”和“骗取出口退税罪”起诉。被告人在未取得许可证的情况下，伪报品名出口“防弹插板”涉嫌走私罪，是否涉嫌骗取出口退税罪值得商榷。出口退税是国家对出口货物予以退还或者免征国内生产、流通环节的增值税和消费税的制度。虽然增值税是向纳税人征收，但纳税人在发生应税交易时，又通过价格将税收负担转嫁给下一个生产流通环节，因而增值税的负担最终由消费者承担。本案中，国内增值税的负担由国内销售方销项税的形式最后以进项税的形式转嫁给了涉案的进出口公司，因而该公司在货物以真实的价格实际出口后，是当然的申请出口退税的主体。只要货物在我国关境内依法缴税并真实出口就应进行出口退税，并且退税的行为符合法律规定即可。（二）将依法缴税并实际出口的走私货物申请出口退税不应认定为骗取出口退税罪1.被告人在客观行为方面有货物真实出口的行为，报关货物与实际出口货物二者税率相同，报关不实的走私行为不构成骗取出口退税罪。出口退税制度的核心和实质是货物的真实出口，只要国内完税且真实出口，不宜认定为骗税。根据《刑法》第二百零四条对骗取出口退税罪的规定：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为”。假报出口是行为人根本没有出口产品，但为了骗取国家的出口退税而采取伪造合同、有关单据、凭证等手段，假报出口的行为。根据法释〔2024〕4号第七条第四项规定：“虽有出口，但虚构应退税出口业务的品名、数量、单价等要素，以虚增出口退税额申报出口退税的”应认定为“刑法第二百零四条第一款规定的‘假报出口或者其他欺骗手段’。”本案中，被告人如实申报了数量、单价、总金额等要素，只是申报的品名不符。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，被告人无论是申报“复合板”，还是申报“防弹插板”，国内流转时增值税率都是13%。所以被告人并没有该解释规定的“通过虚构应退税出口业务品名，以虚增出口退税额申报出口退税”等行为，不应认定为《刑法》第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”骗取出口退税的行为。2.被告人客观上没有造成国家税款的损失，应将行政违法与犯罪行为区分。被告人将“防弹插板”申报成“复合板”的走私行为并没有造成国家税款的损失：《刑法》第二百零四条规定骗取出口退税罪客观方面的构成要件之一是要造成国家税款较大的损失，被告人的行为并不符合该要件。被告人申报名称无论是“复合板”，还是“防弹插板”，国内流转时增值税率都是13%，出口时所退税的数额均同。所以即使被告人以“防弹插板”报关，税务机关仍应向被告人退以与“复合板”报关相同的税额。被告人在申报环节以“复合板”向海关报关的行为涉嫌海关法等相关法律上申报不实的行政违法，以及刑法上的走私犯罪，并不涉及骗税问题，不应重复刑事评价。3.被告人主观上并无骗取出口退税的故意。《刑法》第二百零四条骗取出口退税罪要求行为人主观上有非法占有国家税款的故意。被告人在侦查机关讯问时说明，如果不申报出口退税，在流程上就会出现问题，走私行为就会被发现；其申报出口退税仅是为了完成走私犯罪行为，主观上并没有骗取出口退税的目的；现有证据也不足以证明被告人主观上有非法占有国家税款的目的。因此，其将“防弹插板”以“复合板”的名义报关出口的行为与骗税行为并无直接的因果联系。三、同一行为人实施的骗取出口退税行为和走私、虚开增值税等关联犯罪行为是否应认定为牵连犯在前述案例中，检察机关并未以“虚开增值税发票罪”追诉该案的主要被告人洪某、周某，实际上对其“虚开增值税发票”的行为认定为“骗取出口退税罪”的牵连行为。那么在同一案件中，同一行为人实施的骗取出口退税行为和走私犯罪行为以什么标准认定为牵连犯呢？（一）与骗取出口退税存在时空关联的走私行为并非一律成立牵连犯择一重罪处罚人民法院案例库参考案例编号2023-05-1-081-001“刘某甲等12人走私贵重金属，骗取出口退税案”，明确的裁判规则可以作为参考。法院生效裁判认为，本案走私贵重金属与骗取出口退税之间的时空关联，无法上升到刑法意义上的牵连关系，涉骗取出口退税的走私行为不应认定为牵连犯。最终本案被认定为“走私贵重金属罪”和“骗取出口退税罪”数罪并罚。1.法释〔2002〕30号第九条的适用范围。虽然法释〔2002〕30号已经失效，但是该参考案例中关于牵连犯的论述是可以借鉴的。其中第九条规定择一重罪处罚的理论基础是牵连犯理论，牵连犯是指犯一罪（或以犯一罪为目的）而其方法或结果行为触犯他罪的情形。虚开增值税专用发票与骗取出口退税之间通常两个行为性质相近，关联紧密，常态伴生，两个行为均给国家税收利益造成实质损失，共同侵害税收管理秩序的法益。故二者存在手段与目的、原因与结果关系，司法解释由此作出择一重罪处罚的牵连评价。而对于该司法解释表述“同时构成虚开增值税专用发票等其他犯罪”的“等”字理解，亦应限于牵连犯的范畴内，不宜作扩大解释。比如参考案例中的走私贵重金属行为与出口退税行为，虽然在时空上产生了联系，但是对两个犯罪行为不能盲目认定为牵连犯。2.应当结合主客观方面及社会常理判断两个犯罪行为之间是否存在牵连关系。牵连关系的成立与否可以根据具体案情，从行为人主观目的、客观行为，结合期待可能性和社会常情常理等方面进行综合判断。两个罪行的动机杂糅混同、难以剥离，一个罪行服务于另一个犯罪结果的实现，司法实践中两个罪行接连发生的频率相对较高，且发生的状态并未脱离社会公众的一般认知，则两罪之间成立牵连。所举案例中，被告人一方面走私黄金出境，卖出黄金牟利；另一方面假造票据，骗取出口退税。很明显，被告人是两个犯罪故意，两个动机驱使其实施犯罪行为：既想通过走私获得非法利益，又想通过骗取国家税款获得非法利益。从常理看，走私黄金与骗取出口退税不存在一般社会经验层面的类型化、高度伴随的牵连。3.牵连犯的认定应考虑罪责刑相适应原则。对牵连犯择一重罪处罚系学理通说，未予并罚的轻罪罪名与重罪量刑悬殊，单以重罪评价足以涵盖轻罪罪责。如司法实践中通过伪造公司印章（法定刑最高三年）实施合同诈骗的行为，通常选择合同诈骗罪（法定刑最高无期徒刑）作为重罪处罚，足以实现罪责刑相适应。《刑法》第六十一条、第六十九条体现了“一罪一罚，数罪并罚”的定罪量刑原则，其未将牵连犯作为特殊的罪数形态另行规定，意味着立法机关未形成或打算形成另外的处理原则。在规则无法统一的情形下，一罪与数罪之争的归宿在于平衡被告人的罪责。在成立牵连犯的情形下，仅以重罪处罚足以实现罪责刑相适应，且数罪并罚可能导致量刑过重的，择一重罪处罚即可；反之，一罪论处难以完整评价被告人的罪行及其社会危害性的，则宜采用数罪并罚的处罚原则。（二）走私犯罪无骗取出口退税不能独立存在应认定为“骗取出口退税罪”从重处罚（2019）苏01刑初77号判决书披露的案件中，南京某公司及其法定代表人姚某等人，在明知我国白银属于出口配额许可证管理商品，且白银出口不能退税、银制品中白银作为原材料的成本超过80%不能退税的情况下，仍从国内购买白银并简单加工后伪装成“溅射靶组件”向海关伪报出口至香港，并以“溅射靶组件”名义申报出口退税。由香港公司将“溅射靶组件”的白银部分和背板部分拆卸，按照白银的价值（无差价）进行结算，并将背板中价值较高的铼板通过进口等方式回流至被告公司重复使用。本案四名被告被认定为骗取出口退税罪从重处罚，而不成立走私贵重金属罪。1.同一批次的货物循环“报关出口”申报退税的行为是骗取出口退税犯罪行为。法释〔2024〕4号第七条第六项规定“在货物出口后，又转入境内或者将境外同种货物转入境内循环进出口并申报出口退税的”，应当认定为刑法第二百零四条第一款规定的“假报出口或者其他欺骗手段”。2.无骗取出口退税行为，走私犯罪不能独立存在，且可能涉及对单一犯罪行为的重复评价，则应当认定为“骗取出口退税罪”从重处罚。在本案中，被告公司实施的走私白银行为与骗取出口退税之间存在手段与目的的关系：在无退税的情况下，本案被告公司将白银走私出境处于亏损状态，就被告公司而言，走私白银行为不具有单独存在的可能性；且如以两罪定罪处罚会产生对伪装贸易这一客观行为重复评价的结果。虽然被告公司为骗取出口退税而采用的走私白银的行为已构成走私贵重金属罪，但其是在同一牟利目的驱使下，实施了数个连续的客观行为，应以其牟利目的直接指向的骗取出口退税罪一罪从重处罚。在考虑走私犯罪和骗取出口退税犯罪是否成立牵连犯罪时，应考虑走私犯罪是否可以脱离骗取出口退税犯罪而独立盈利。从实际情况分析，二者是否具有因果关系，以及时空上的关联，从而判断是否成立牵连犯。（作者：宫万路，北京东卫律师事务所）【责任编辑：刘耀堂】
发表时间：2024-12-02 07:54:59
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