抵押房产存在长期租赁关系时 抵押权利实现路径
商业银行以不动产抵押作为授信担保方式的情形比较普遍。近年来，在商业银行行使抵押权时，其抵押权往往受到长期租赁关系的对抗，导致抵押物受偿难度增大，《民法典》对抵押权和租赁权的冲突问题作出了新的规定。本文以某银行与某公司返还原物纠纷为切入点，就租赁权能否对抗抵押权的法律问题进行探讨，以期分析商业银行设定抵押时需注意的法律风险。一、案件背景某银行与甲公司签订《借款合同》，以乙公司名下的房屋作为抵押担保，并办理了抵押担保手续。后甲、乙两公司均未履行相应的义务，银行遂将二者诉至法院。通过调解结案后甲、乙两公司仍未履行，经申请进入执行程序。该抵押房产在一拍、二拍后均流拍，后法院出具裁定，将该抵押房产向银行以物抵债，遂银行取得该抵押房产的所有权。此时，A某提供了其与乙公司签订的租期长达20年的租房合同，签订时间早于抵押登记他项权证时间，且根据合同约定已支付完毕全部租金。A某主张继续享有承租权利，拒不移交房屋。因此，银行作为涉案房屋所有权人，虽取得房屋所有权已有6年，但并未实际享有对涉案房屋的占有、使用、收益权，故银行对A某占用房屋的行为提起返还原物诉讼。该案历经裁定驳回起诉、指令审理、一审、二审、再审阶段，最终法院均支持银行的诉讼请求，要求A某返还原物并支付房屋占有使用费。本案的争议焦点是：以物抵债后提起的返还原物纠纷是否属于法院受理范围，以及租赁权与抵押权之间的冲突问题。二、执行程序中以物抵债方式取得抵押物所有权的，可否通过诉讼程序主张返还原物本案中，银行在执行程序通过以物抵债裁定取得了抵押房产所有权，但面对承租人提交长期租赁合同并主张继续租赁房屋的情形下，银行无法行使所有权。此时，银行向法院提起诉讼，主张A某返还原物及房屋占有使用费。（一）实践中存在两种不同的裁判观点1.返还原物及房屋占有使用费属于执行的问题，应在执行程序中解决，不宜通过诉讼方式主张，遂裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十七条规定：“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”房屋被违法侵占，买受人或其他权利人诉请占用人支付租金及物业管理费损失，属于执行程序中解决的问题，不属于民事诉讼的受理范围。参考（2019）川01民终9584号黄某会、胡某排除妨害纠纷案及（2021）赣06民终548号上饶银行股份有限公司鹰潭分行、何某峰等返还原物纠纷，法院均在判决中明确指出：“涉案房屋清场移交等问题不属于抵债财产移交后被侵权的情况，不必也不应另行通过诉讼的方式解决。否则既增加诉累，浪费诉讼资源，也可能会形成循环诉讼的情形。故一审法院认为本案属于执行程序中的执行事项，应通过强制执行程序予以实现”。2.返还原物等问题可以通过诉讼程序解决，而不必须通过执行程序。法院在审理时不支持以“不属于民事诉讼受理范围”作为抗辩理由，认定不是必须在执行程序中解决而适用民事诉讼程序。参考（2021）辽02民终7019号长春农村商业银行股份有限公司大连某支行、大连某木业有限公司等返还原物纠纷的相关案例，法院在审理此类案件时也会支持房屋返还等纠纷不必须通过执行程序解决，而认定可以起诉。因此，抵押房屋涉及腾房及占有使用费等问题时，通过诉讼程序也面临一定程度上被驳回起诉的风险。（二）本案历经一审法院裁定驳回起诉、二审法院指令进行审理，结合本案审理过程来看，以物抵债后是否能够通过诉讼程序主张返还原物，应结合案件具体事实予以认定本案中，一审法院援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十七条规定，认为：银行系拍卖程序合法取得案涉房屋所有权，拒不移交的应按照上述法律规定执行。银行要求恢复原状、返还房屋的诉讼请求，不属于本院受理范围。因此，出具驳回起诉裁定。但银行提出上诉意见，认为上述规定并不适用本案。规定中的“应当移交而拒不移交”，应为买受人与第三人占有房屋者对移交房屋不存在法律上争议，此种情形下应该通过强制执行要求第三方房屋占有者移交房屋。而在本案中，双方对于是否需要移交房屋存在法律争议，A某签订的长达20年的租房合同是否真实、其承租权是否成立等实体问题，需要法院通过审理后进行裁判。在法院依法裁判后，才涉及通过强制执行程序进行移交。并且，在原执行程序已终结的情况下，银行已不具备在执行程序中主张权利的客观条件，银行作为涉案房屋的合法所有权人陷入难以维权的困境。二审法院认为，银行主张的租赁协议效力认定及租赁协议是否解除等问题，均属于案件实体审理范畴，无法在执行程序中予以确认。故银行的起诉符合法律规定，一审法院应对此进行实体审理。因此，裁定本案指令一审法院审理。三、租赁权对抗抵押权的适用条件：《民法典》第四百零五条与《物权法》第一百九十条的变化（一）《民法典》实施后，对“抵押不破租赁”规则的变化与理解对比《民法典》第四百零五条修改后的条文，在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上，修改后的条文明确了租赁权对抗抵押权时，须租赁合同已经签订，并且已经“转移占有”。《民法典》第四百零五条对比《物权法》第一百九十条的变化来看，更加注重租赁的真实发生与实际占有使用。根据《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中载明的观点，租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能。为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。（二）本案中，适用《民法典》第四百零五条规定，从租赁合同成立时间、是否实际占有房屋、是否真实租赁（交付租金角度）展开分析，认定租赁权不能对抗抵押权1.抵押权与租赁关系成立时间点判断问题。在抵押权登记之后，租赁合同方才成立的情况下，很容易就能判断抵押权与租赁权的顺位问题。但实践中，类似于本案所涉及的问题，在抵押权登记之前已经签订一份长达20年的租赁合同，虽然签订的日期在抵押权成立之间，但是租赁合同约定的租赁期间的起始日期在抵押权设立之后，因此不能仅仅以租赁合同签订的日期作为其成立的时间点，而应结合租赁期间的约定、以及租赁合同的履行情况来综合认定。2.应严格判断抵押权设立时承租人是否实际占有房屋。《民法典》生效后，租赁权与抵押权间的顺位问题也得到了进一步的明确。签订租赁合同后，出租人应将租赁物按照合同约定移交至承租人，以确保承租人权利的实现。虽然交付的形式逐渐多样化，但承租人订立租赁合同的目的仍是占有、使用租赁物。本案中，银行于一审中提交了一份声明和两份评估报告，以证明在银行抵押权设立前，承租人未实际占有该房屋，抵押房产处于空置状态。即：（1）乙公司作为抵押人曾向银行出具了一份《抵押房产未设定租赁关系声明》，声明中明确说明涉案房产抵押前并未设定任何租赁关系。（2）抵押权设立前，委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估，在评估期间涉案房屋为空置状态。（3）在执行程序中，法院委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估，此期间房屋仍为空置状态。由此可见，在涉案房屋设立抵押权时，A某并未实际占有使用房屋。3.审查承租人租金支付情况，以判断长期租赁合同是否真实。根据A某签订的租赁合同来看，约定租赁期限为20年，租金320万元，分两次支付分别为170万元、150万元。而从A某提交证据来看，租金支付方式为以债权折抵租金，但其折抵债权的对象为乙公司的集团公司，实际上A某并未向乙公司支付任何租金。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款：“承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”结合租赁合同的签订背景、租赁期限、租金数额及支付情况来看，A某涉嫌存在以不合理的债权直接折抵租金、恶意串通损害银行利益的情况。一审法院综合上述因素认为，A某和乙公司之间租赁合同签订的时间虽然早于抵押权的设立时间，但A某主张的租赁权不能对抗银行的抵押权，故A某无权占有使用涉案房屋，应当予以返还。四、商业银行设定抵押时的风险提示根据上文分析，无论抵押物上租赁权的成立时间及实际转移占有时间是否晚于抵押权，对于商业银行而言都面临着一定的风险。尤其是当抵押物存在长期租赁且租赁关系的成立及实际转移占有均早于银行抵押权的设立时，银行抵押权的实现将面临很大的阻碍。因此，银行在设定抵押权时一定要对整体风险进行充分考量。笔者建议商业银行在设定抵押时应充分考察抵押房产状况，各条线协同合作，通过现场走访调查、委托第三方评估、由抵押人出具声明、拍照录像固定证据等方式，确定设定抵押时的房屋状态，从源头上堵住该类风险的发生，确保银行不动产类抵押资产的抵押权免受租赁关系对抗。（作者：王欢，天津建嘉律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-11-20 10:18:55
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新《公司法》视角下国有企业外部董事履职风险探析
新《公司法》首次在法律层面引入了“外部董事”的概念，并在第一百七十三条明确规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”。这一规定肯定了我国国有企业近20年来“重点推进董事会建设”改革与实践的成果，表明了国有企业改革在顶层设计上不断完善并丰富着我国公司法律制度。一、外部董事制度的发展历程外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要创举，是一项具有中国特色的制度创新。2004年6月7日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》，首次提出“外部董事”的概念。同年12月，国资委发布《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法》，就外部董事选任来源、任职条件、职责与义务、薪酬及评价机制作了规定。2015年8月，中共中央、国务院出台《关于深化国有企业改革的指导意见》，明确提出“进一步加强外部董事队伍建设，拓宽来源渠道”。此后，国务院办公厅于2017年4月下发《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，国资委陆续出台了《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》《关于加强中央企业外部董事履职支撑服务的工作方案》等，这些文件和制度的出台，为外部董事制度在国有企业的发展进行了补充、丰富和完善。经过近20年的试点探索与实践，外部董事制度体系基本形成，逐步从内部管理政策上升为国家法律，最终载入新《公司法》。二、外部董事的概念与类型外部董事是指由国有控股股东依法提名推荐、由任职公司或控股公司以外的人员（非本公司或控股公司员工的外部人员）担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务，与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。外部董事含独立董事，独立董事是指与所受聘的上市公司及其主要股东没有任何经济上的利益关系，且不在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。新《公司法》对“董事”有三种不同表述，即“董事”，“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”，“上市公司设独立董事”。外部董事分为专职外部董事和兼职外部董事，主要适用于国有独资或控股企业，由国资委负责管理与监督。专职外部董事，是由国资委任命、聘用的在出资企业专门担任外部董事的人员。兼职外部董事，是指除在任职企业中担任外部董事职务以外，同时在其他单位任职的人员。独立董事，根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事，主要适用于上市公司，对应的主管部门是证监会。三、外部董事的法律责任规制很多外部董事，尤其是兼职外部董事普遍存在一定误区，认为履职企业需要外部董事审议的事项涉及经营层面的重大决策，属于企业“三重一大”的事项，国有企业党组织和负责经营的管理层作为必不可少前置程序，在提交董事会之前都已进行了层层把关和审慎决策，需要外部董事审议的议案通常不会有太大的法律与制度风险。事实上，外部董事疏于履职而承担法律责任的案例屡见不鲜。1.主管部门关于外部董事的规范性文件。国资委对于外部董事的管理与追责的有关规定相对笼统，比如2009年颁布的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》，对外部董事的行为明确了七条原则性规范；同年颁布的《专职外部董事管理办法》，对于追责问题仅作出了“外部董事因董事会决策失误导致公司利益受到重大损失，本人未投反对票的，予以免职（解聘）”的规定。2.新《公司法》实施前，外部董事被判令承担法律责任的相关案例。（1）广州中院（2020）粤01民初2171号判决书中，法院认为，江某平、李某安、张某作为兼职的独立董事不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，本院酌情判令其在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任。（2）北京高院（2017）京行终3225号行政判决书中，法院认为，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。从本案胡某勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡某勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等的记载，现有证据也不足以就此认定胡某勇已经适当履行了董事所承担的法定勤勉尽责义务。综上，胡某勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张不能成立。（3）最高法（2018）民再366号民事判决书中，法院认为，案涉六名董事既是标的公司的董事，又是股东单位的董事，对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件。但该六名董事不能提交证据证明其曾向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失应承担相应的赔偿责任。3.新《公司法》进一步加大了对董事的追责力度。新《公司法》增强和细化了公司董事在守法、忠实、勤勉义务方面的责任和规定，特别是增加了董事未能尽责履行及时催缴出资，阻止股东抽逃出资、违法减资、违法分配利润，及时履行清算事项等法定义务时，董事个人应承担连带赔偿之法律责任。同时，新《公司法》第一百九十一条突破了董事、高管与受害人之间的公司壁垒，负有责任的董事、高管作为行为人直接对受害人负责，增加了董事、高管的职业风险和责任。在实务中，外部董事作为第三方进入董事会，未能与内部董事一样深度参与公司经营，对公司具体情况了解不多，在其作出独立判断时更容易受到内部董事和经营管理层的误导甚至欺骗。但新《公司法》并未对内部董事与外部董事的法律责任予以区分，导致外部董事承担的法律责任并不低于其他内部董事，其职业风险与法律风险甚至高于内部董事。因此，外部董事应当进一步提高风险防范意识，依法履职，正确行权。4.新《公司法》视角下外部董事面临可能对其追责的法律主体。结合新《公司法》及其他相关规定，可能会对外部董事行使追责的权利主体主要包括：（1）国资监管机构、国有股东；（2）履职企业；（3）履职企业的债权人或民事合同的相对方；（4）履职企业的其他股东；（5）国家权力机关，如人民法院、行业主管部门等。四、外部董事在履职过程中的法律风险防范建议1.根据新《公司法》第一百七十九条、第一百八十条的规定，守法、忠实、勤勉三大核心义务贯穿于外部董事履职过程中。守法义务要求外部董事遵规守法、按章履职，对外应遵守法律规定，对内应遵守公司章程。忠实义务要求外部董事采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，规范外部董事与履职公司之间关联交易、获取公司商业机会、同业竞争等利益冲突行为。勤勉义务要求外部董事对履职公司事务付出适当的时间和精力关注公司的经营状况，并按照股东和公司的最佳利益谨慎行事。董事在处理和安排公司事务时，应该以合理、谨慎的态度，以普通人员在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意义务作为标准，恪尽职守，维护公司利益。外部董事除了上述三大法定义务外，还应承担“报告义务”。即外部董事应当按照相关规定，与出资人及派出机构保持常态化工作联系，按规定向出资人汇报履职情况，有关重大事项及时向出资人报告，不得瞒报、延报，损害出资人利益或公司合法权益。2.外部董事在保持独立性的同时，还应持续关注、了解履职企业的基本信息，包括企业生产经营事项、财务数据、重大项目与相关投融资以及审计等问题，多参加对履职企业的调研，并对履职企业基本盘做到心中有数。根据《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》中“独立判断，敢讲真话”的要求，外部董事要按照商业判断原则独立、客观地发表意见，关注与识别决策风险，发挥自身专业特长，在公司战略、投资、资源、经营等重大问题上作出自己的独立判断。外部董事是企业董事会的重要成员，由于平时不在企业坐班，履职工作面临的最大困难是信息不对称，容易被内部董事及管理层误导而陷入被动。只有深入了解企业实际情况，才能有针对性地对企业经营和发展进行独立分析思考，形成更为中肯、客观的建设性意见，促进董事会科学决策、推动履职企业高质量发展。3.外部董事作为独立第三方进入董事会，要站在出资人的角度，牢固树立维护出资人权益的责任意识，充分发挥外部董事的专业优势，增强董事会运作的科学性和有效性。对履职企业提交董事会审议的议案要重点审查该决策是否对公司发展有利，是否符合公司章程及内部管理制度，是否存在内部董事及高管滥用权利、违规决策，是否损害公司或出资人利益。如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议，必要情况下及时向监管机构报告。4.对于履职企业提交审议的议案，特别是对于重大决策的意见征询，应明确要求履职企业为外部董事预留时间以便充分消化资料，会前确保每项议案材料的内容详实、数据准确、沟通到位，保障外部董事在充分掌握企业经营动态的基础上带着思考作决策，揣着问题作监督。同时，外部董事对工作事项要注意留痕，对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存，真正做到“审议要尽责、质疑要留痕、程序要合规、签字需谨慎、报告要及时”。（作者：陈永亮，广东新东方律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-11-11 09:52:05
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委托理财合同中保底条款的效力研究
随着居民理财需求、理财意识和参与度的提升，委托理财合同随之增多。但是理财合同中保底条款的法律效力在司法实践中存在分歧，亟需作进一步探讨。本文从委托理财合同的内涵出发，阐述保底条款的类型和效力，并在分析具体实例的基础上有针对性地提出法律建议，以期为相关纠纷解决提供参考，促进金融市场健康发展。一、委托理财合同的内涵及分类在我国现行法律法规和监管文件中，“委托理财”这一概念并没有明确的法律界定。实践中，委托理财活动通常被归类于“资产管理”
发表时间：2024-11-06 15:46:28
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新《公司法》实施后国有企业外部董事履职的法律责任与风险防范
新《公司法》对董事的信义义务和法律责任进行了扩张和明确，强化了对董事的履职要求，但未明确区分内部董事和外部董事的责任承担与履职范围。如何认定外部董事的忠实勤勉义务，将对国有企业的外部董事履职产生重大影响。一、外部董事的履职困境与责任认定的案例分析外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要举措。新《公司法》第一百七十三条规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，首次将“外部董事”写入《公司法》。外部董事和内部董事是一组相对概念，以董事是否在公司任职来划分，外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。对于外部董事的责任与义务，新《公司法》第一百八十条规定了其忠实义务和勤勉义务。忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”；勤勉义务的核心是“应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。对于外部董事是否违反忠实勤勉义务，在实务中法院的认定不一。针对其存在的固有履职困境，如时间精力有限、薪酬津贴过低、资源调动能力有限、信息不对称、管理与监督的冲突等问题，有的法院认定为免责事由，有的则认为不足以构成免责。一般情况下，法院会结合外部董事的履职能力、过失轻重、专业知识背景等综合考虑作出区分认定。对于实践中外部董事的责任认定，笔者在法律数据库输入“外部董事”进行检索，共查询到70个案例，通过逐一排除仅涉及外部董事身份的不相关案例，得到2013-2023十年间12个有效案例。由于国有企业的案例较少，因此本文所选案例不限于国有企业。在案由上，主要集中在证券虚假陈述责任纠纷领域。主要情形为公司财务数据造假，外部董事进行了签字确认；其他案由各1个，分别为信息违法披露、内幕交易、挪用资金、职务侵占、劳动合同纠纷、金融借款合同纠纷、破产清算。在上述案例中，对于外部董事是否尽到忠实勤勉义务的认定争议较大，共有6个案件涉及忠实勤勉义务的责任承担问题。实务中对于是否担责以及内部董事和外部董事是否区分责任争议较大，仅上海的2个案件作出免责认定，其他案件则需要承担部分或全部的责任，法院均支持了证监会作出的认定，外部董事被处以警告及3-5万元的罚款。各自的认定理由如下：1.免责事由：（1）内部董事承担着公司的具体运营职责，对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于外部董事；（2）外部董事不参与公司经营，对公司经营信息获取不足；（3）外部董事不是财务、法律等相关领域内的专业人士，在专业范围内承担民事赔偿责任即可；（4）所涉事项超出其职责范围，且已有相关专业中介服务机构进行审核。2.担责理由：（1）与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，应当具有公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责；（2）仅有口头提醒，而没有采取进一步积极有效的举措督促公司依法披露，不足以证明其已尽到忠实勤勉义务；（3）在公司对外担保、投资、资金拆借、挪用、关联交易等违规经营活动中，外部董事负有监督义务；（4）外部董事的勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认，是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。对于3个刑事犯罪案件，法院分别根据情节作出相应处理，具体结果如下：1.内幕交易罪：马某某利用其密切接触内幕信息的便利条件，在2014年6月26日至8月5日内幕信息敏感期内，使用他人名下的证券账户购买甲公司股票，交易金额共计人民币2000余万元。甲公司股票复牌后，马某某陆续将上述股票清仓，获得收益共计人民币490余万元。判决结果为有期徒刑六年，并处相应罚金（1300万元）。2.挪用资金罪：徐某某作为公司的法律顾问（外部董事），在公司里无经营管理及决策权，但明知李某某的用款真实意图而积极提供帮助，草拟合同，其行为构成了共同犯罪中不可或缺的部分。判决结果为有期徒刑四年。3.职务侵占罪：董某某收取某村镇银行的董事会经费共计30万元，具有自首、认罪认罚情节（退出全部违法所得）；董某某作为长期从事银行业务的专业人员，应当知道银行董事薪酬的发放要求和正当程序。同时其作为董事对银行负有忠实勤勉义务，却仍然接受违规发放的钱款，具有非法占有的故意，且未经过股东大会审议通过，并非合法所得。判决结果为：有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。二、外部董事法定义务的扩张及主要法律风险外部董事作为董事的一类，新《公司法》未单独规定其义务，虽然一般不直接参与公司的日常管理，但也要承担忠实勤勉义务，须遵守董事的相关规定。概括来说外部董事的法律风险主要有以下三个方面：民事责任、行政责任、刑事责任。（一）民事责任违反4类规定所得，收入归公司所有。根据新《公司法》第一百八十六条规定，董事违反忠实义务、自我交易和关联交易、利用公司商业机会、违反竞业限制所得的收入应当归公司所有。违反忠实勤勉义务给公司造成损失的，承担赔偿责任。新《公司法》中有10条规定明确了董事的赔偿责任，包括：第二十二条、第五十一条等。（二）行政责任公司法层面：罚款、罚金。根据新《公司法》第二百五十条至第二百五十三条、第二百五十六条的规定，如外部董事被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”，且存在第十四章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括缴纳罚款、罚金等。2.证券法层面：直接的法律责任。《证券法》主要体现为如下几个方面：违背公开承诺的损害赔偿责任；发行人违规信息披露中的连带赔偿责任；违规发行证券的行政责任；违规买卖公司股票的行政责任；内幕交易的行政责任；操纵证券市场的行政责任；编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场行为的行政责任；违规信息披露的行政责任等。国有企业规定层面：包括免职、限制再任职等处分。根据《企业国有资产法》第七十一条、第七十三条的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事违反该法规定，造成国有资产重大损失的，由委派单位依法予以免职或者提出免职建议，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员，造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。（三）刑事责任国有企业外部董事可能涉及的刑事犯罪主要集中在经济类方面，其中包括11类犯罪：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，职务侵占罪，挪用资金罪，受贿罪，贪污罪，私分国有资产罪，内幕交易罪。三、国有企业外部董事责任风险的防范措施（一）利用商业保险，构建责任风险转移机制新《公司法》第一百九十三条首次在立法中鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司负有明确告知股东会保险相应事项的义务。建立董事责任险机制，外部董事在履职过程中，因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时，由保险公司负责该董事履职过程中相应的民事赔偿责任。即公司可运用商业保险来建立公司外部董事风险转移机制，降低外部董事的履职风险，增加其履职的积极性和创新性。（二）规范董事会建设，加强外部董事履职从公司层面来说，一要增强公司董监高的法律意识和职业道德观念，特别要加强对证券法等法律法规的宣传教育力度，使其从源头上认识违法行为的责任风险。二要加强对企业的依法管理，尤其是对内幕信息知情人员的责任范围，人员名单进行登记报备，要求其签署责任书，做好保密义务措施。三要建立防范商业交易的内控制度，规范董事会、监事会和股东大会的运作程序，对重大决策事项及时、准确、完整、真实地进行披露，避免因信息不对称导致违法交易行为的发生。对于外部董事个人来说，要积极行使自己的权利，深度参与公司的治理和决策，特别是重大决策，发挥专家型董事的专业优势，动态把握公司的经营状况，提示潜在风险，利用其专业知识协助董事会作出最佳决策，同时也可及时规避自身履职风险。（三）设定责任区分和赔偿限额公司外部董事承担赔偿责任应当有合理的限额，即控制在一个适度的范围之内。赔偿标准不能仅以公司利益损失与赔偿责任完全相当来确定，而应考虑到公司经营风险和股东投资风险的因素，着眼于董事与公司、股东长期利益的平衡，既要对外部董事违反忠实勤勉义务的过失行为起到惩戒作用，同时也不致使赔偿责任过重，影响其履职的积极性。在董事没有故意或重大过失的情况下，上限可考虑为其从公司获得的年度平均收入的一定倍数，不同职务在倍数上也应有所区别，如董事长、职工董事、内部董事、外部董事、兼职董事等。在日常的考核中，也应建立一般与特殊相结合的考核机制，除了设置对所有董事的一般考核标准，也应设立针对外部董事的特殊考核机制，对日常履职中的勤勉义务、作用发挥、决策效能等进行动态评估。（四）构建公司内部的容错免责机制为鼓励引导国有企业经营管理人员敢想敢干，缓解外部董事的履职困境，打消其对履职中出现偏差失误的顾虑，充分激发改革创新动力活力，国有企业可建立企业内部的容错免责机制，制定适合企业的更加细化的容错免责清单，区分无意过失和谋取私利。明确董事的容错免责具体事项及适用规则，特别是作为专家型的外部董事，以促进其积极参与企业重大事项的运营和决策，赋能董事会，推动企业的创新与发展。（作者：李群河、庞丽媛，四川恒和信律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2024-11-04 09:58:10
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无单放货纠纷中承运人的责任与风险防范
在国际货物贸易中，无单放货是指承运人或货运代理人在收货人未出示正本提单的情况下交付所承运货物的行为。尽管这种做法可能在某些情况下满足了交易双方的即时需求，但也存在法律风险和潜在的经济损失等问题。实务中，货物常在相关单据完成流转之前已经抵达目的港，并且具备交付条件。此时，如果正本提单尚未到达收货人手中，可能产生额外的码头滞期费等费用，如果运输的货物为生鲜食品，则还会面临腐烂、变质等风险。因此，承运人为了降低成本和促进交易，可能会选择无单放货。对卖方而言，在交易双方选择了F组贸易术语（“主运费未付”）的情况下，实际由买方控制运输，如果买方与承运人串通无单放货，卖方还可能面临财货两空的风险。一、无单放货中的承运人责任（一）承运人责任提单可以流通因而具有金融属性，在提单流转过程中，很可能发生多人同时持有副本提单的情况，因此承运人应当向正本提单的持有人交付货物。对此，《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《无单交货解释》）第二条规定：“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。”关于承运人赔偿责任的性质，由于提单既是承运人与托运人之间运输合同关系的证明，又是货物的所有权凭证，兼具合同证明和物权凭证的属性，《无单交货解释》基于提单的双重属性，将承运人的赔偿责任界定为违约责任与侵权责任竞合。正本提单持有人可在违约责任和侵权责任中择一提起诉讼，主张赔偿。需要注意的是，该规定未将跟单信用证的开证行、具有商业利益的合作方等其他经合法流转持有正本提单的主体排除在外，因此，其同样享有提单持有人权利，可以根据提单法律关系向承运人索赔。（二）承运人交付完成的认定无单放货纠纷中，认定承运人是否交付货物，不应局限于货物是否完成了物理性的转移，而更应注重对货物支配权是否转移进行审查。如货物从承运人的控制变更为收货人的控制，一般视为承运人完成了货物的交付。在（2015）沪海法商初字第2888号案件中，买卖双方约定了整箱交货方式，但货物到港后被立即拆箱，且收货人向客户推荐了涉案货物。对此原告主张，鉴于货物被拆箱且收货人对外进行展销，应认定承运人已将货物交付收货人，系完成无单放货行为。承运人则辩称，案涉货物虽被拆箱，但一直在其控制之下，未交付收货人。上海海事法院经审理认为，案涉货物已被交付，收货人即取得货物控制权。首先，承运人应当承担举证责任证明货物状态。承运人主张案涉货物拆箱后一直被存放于其关联公司租赁的仓库中，但该证据未有效证明案涉货物在拆箱以后的状态。其次，如货物持续在承运人控制之下，应知悉货物状态。在托运人要求承运人告知货物状态的情况下，承运人不但未及时告知，反而将托运人的要求转发给收货人，要求收货人解决该问题，可见承运人对货物状态不知情。再次，关于承运人是否有控制货物的必要。案涉货物到港后不久，收货人就已付清了关税，并向承运人支付了海运费和码头滞期费等费用。最后，将货物交与收货人是其能够转卖货物的前提条件，收货人已实际具备转卖货物的条件。收货人给其客户展示了案涉货物，并称案涉“托运的所有货物存在隐藏问题”“货物已经受到损害”，最终收货人因转卖不成还明确指示承运人回运。（三）实际承运人责任根据《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第六十条，实际承运人受承运人（例如一些向托运人签发提单的货代公司）委托全部或部分开展运输工作。此种情况下，实际承运人是否需要承担无单放货的赔偿责任，应当结合承运人与实际承运人之间的法律关系进行判断。1.承运人与实际承运人之间存在货物运输合同关系。承运人在运输中扮演双重角色：一是托运人的无船承运人；二是实际承运人的托运人。此时托运人与承运人以及承运人与实际承运人之间分别成立两个独立的运输合同关系，根据合同相对性原则，应当在各自的运输合同关系中分别认定承运人和实际承运人是否构成无单放货。在（2019）最高法民申4943号案件中，实际承运人按承运人指示，将提单重新签发给承运人的目的港放货代理人。承运人的代理人在没有收回承运人签发的全套正本提单的情况下，指示实际承运人对货物进行放行。根据代理关系的法律规定，承运人代理人的无单放货行为产生的法律后果应当由被代理人即承运人承担。该案的主要争议在于，根据《海商法》第六十三条“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任”的规定，实际承运人在该案中是否应当承担连带赔偿责任。对此，法院从违约责任和侵权责任两个方面进行论述。首先，基于合同相对性，在“承运人-实际承运人”这一运输合同关系中，承运人向实际承运人交回了全套正本提单并出具了“非起运港放单保函”，告知实际承运人将该提单签发给放货代理人，直接导致放货代理人成为合法的提单持有人。实际承运人解锁货物的行为是应放货代理人的要求所为，不符合无单放货的构成要件。其次，从侵权责任的角度看，没有证据证明实际承运人与放货代理人及实际收货人之间存在串谋，因此实际承运人也不存在侵权行为。法院据此认为，实际承运人无需对货主因无单放货所遭受的损失承担连带赔偿责任。2.承运人与实际承运人之间存在委托关系或租船合同关系。由于实际承运人并不签发提单，与托运人之间也不存在合同关系，因此正本提单持有人无权主张实际承运人承担违约责任。如果实际承运人擅自实施了无单放货行为，基于侵权责任则应与承运人承担连带赔偿责任。承运人承担了赔偿责任后，有权向实际承运人进行追偿，此时法院将根据承运人和实际承运人之间的过错比例，对赔偿金额进行分配。二、承运人的免责抗辩承运人通常以《无单交货解释》第七条作为抗辩事由，该条规定：“承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任”。对此，最高法在（2021）最高法民申7603号案件中明确，承运人援引该条解释主张免除其无单放货责任的，除需要证明卸货港所在地国家法律有必须将承运的到港货物交给当地海关或者港口当局的相关规定之外，还应当证明其在向当地海关或者港口当局交接货物后丧失对货物的控制权。例如，在目的港位于巴西境内的案件中，无单放货承运人往往主张根据巴西（2013）1356号法令规定，在进口货物中执行先清关后提货的海关政策。因此，根据当地法律，承运人将货物交给当地海关的，不承担无单放货的赔偿责任。此种抗辩仅是对货物物理性转移的说明，而没有对货物的控制权是否发生变化进行论述，承运人并未完成抗辩。原因在于巴西海关政策的目的是为了提高货物清关效率，简化进口环节的工作流程。承运人将货物交给海关后，并非直接将货物控制权交付海关，还需要承运人或其当地代理在海关系统对相关货物进行解锁后，进口商方能提取货物。说明承运人在物理上将货物交给巴西海关后，仍然对货物交付具有控制权。因此，承运人需要证明向海关交付货物后仍对货物具有持续行使控制权，或者货物在未经其允许的情况下被海关擅自交付给无单提货人。在（2019）浙民终422号案件中，案涉货物卸船后由巴西海关控制并封锁，后被他人提取。法院认为，巴西海关系统显示案涉货物已交付，但船东对货物仍处于待定锁住状态，证实了承运人并未同意放行货物，且案涉全套海运提单仍在其掌握之下，因此承运人对无单放货没有责任。三、风险防范措施（一）对于承运人的建议1.谨慎对待“提单副本+保函”。实务中，承运人在无单提货人出具提单副本并提供保函的情况下进行无单放货的情况比较常见，但提货人提供保函并不意味着承运人可以规避无单放货的法律风险。第一，保函的作用是提货人承诺对承运人遭受的损失承担赔偿责任。承运人无单放货的，必须先对正本提单持有人承担赔偿责任后，才能向保函出具人主张追偿。第二，提货人出具的保函一般属于商业信用保证，如提货人本身并不具备赔偿能力，则保函的风险承担作用极其有限。此外，实务中还存在保函的签字人未取得授权，无权代表保函出具方签名等情形。第三，虽然法院一般认可无单放货保函的效力，但不排除在个案中存在认定担保事项存在违法、对第三方（托运人）进行欺诈、恶意串通损害第三人利益等情形，认定保函无效的可能性。因此，尽管“提单副本+保函”无单放货的情形在实务中比较普遍，但对承运人而言仍存在法律风险，需审慎对待，尽量避免无单放货。2.开具电子提单。实务中发生无单放货，主要原因是提单流转时间超过货物流转时间。开具电子提单可大大提高提单的流转效率，尤其对航程较近的贸易而言，优势更为明显。此外，由于电子提单仅需各方当事人通过电子数据交换系统进行流转，也可有效防范提货人提供提单进行欺诈行为的风险。3.审慎出具目的港位于特定国家的记名提单。一些国家法律规定，记名提单的提货人仅需证明自己身份，无需提供正本提单即可提货。对承运人而言，遵守当地法律则意味着将承担无单放货的风险，严格要求提货人提供正本提单又可能在当地与提货人发生纠纷。虽然承运人是按照托运人的指示出具提单，但当托运人要求出具目的港位于此类国家的记名提单时，承运人应尽量避免出具记名提单或至少向托运人提示此类风险，以避免纠纷的发生。此外，承运人还可出具电子提单以加快提单流转效率。4.固定对货物有控制权的证据。正本提单持有人主张无单放货的，在提供初步证据后举证责任转移至承运人，承运人有义务证明在取得正本提单前，货物的控制权持续由承运人掌握。在实践中，承运人提交的最常见的证据是存储货物的仓单及其公证书。需要注意的是，为了增加证明力，仓单应对货物状态进行详细描述使货物特定化，且尽量避免将货物存储于收货人或其关联方的仓库。此外，收货人因正当理由表示拒绝提货的记录、在托运人主张无单放货的节点之前办理货物回运的记录、收货人向当地法院申请要求放货的强制令等，也是承运人抗辩的有力证据，应予以妥善留存。（二）对于托运人的建议1.谨慎选择单据形式和贸易术语。托运人在初次与相对方交易时可以使用记名提单或者至少使用指示提单，以保证通知交付的权利保留在原始托运人的手中。托运人采取相对保守的交易模式可以有效避免无单放货的情形发生，有利于在发生纠纷时及时找到责任主体。若长期交易，后续则可以通过对相对方的考量逐步放宽交付形式。2.注意海商纠纷的特殊诉讼时效。正本提单持有人应注意海上货物运输合同纠纷的特殊诉讼时效。《海商法》第二百五十七条规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”，且诉讼时效的中断事由不仅要求权利人提出请求，还要求义务人明确表示或者承诺履行义务。因此，正本提单持有人如未能与承运人协商达成赔付方案，应及时提起诉讼或仲裁。（作者：何东闽、杨蕊，北京金诚同达律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-31 09:45:05
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按份共有房屋分割的实务问题探析
我国《民法典》第三百零四条规定了共有物的分割方式：协商分割，实物分割，对折价或者拍卖、变卖取得的价款进行分割。在当事人协商不成诉诸法院时，按份共有的房屋是否具备分割条件、是否可以进行实物分割、是否具备拍卖条件等问题是关注的重点。本文将通过梳理房屋分割的主要形式，结合法律规定及司法实践，对房屋共有物分割实务中存在的疑难问题进行分析。一、实物分割的影响因素（一）实物分割的优先性在共有物分割中，实物分割具有优先性。对于享有私人产权的平房而言，可以根据其“间数”进行实物分割。如一套平房有三间房屋，则可将每间房屋分配给不同的共有人，各共有人还可据此进行“产权分户”，即各权利人根据生效法律文书就其分得的“房屋”分别办理产权证。如在北京市西城区人民法院李某亭与李某香等共有物分割纠纷民事判决书中，法院判令位于北京市西城区XXX号房号1北房三间中的中间一间房屋归原告李某亭所有；东数第一间房屋归被告李某香所有。在该案例中，李某亭、李某香可在判决生效后，向不动产登记部门申请分户，各自办理产权证。（二）实物分割的现实障碍1.需要考虑分割后的物理情况。即便在平房的分割中，也并非所有的“间”都可以进行实物分割。继承案件中的实物分割较为常见，在其他原因的分割中仍以价值分割为原则，且平房的实物分割受房屋实际情况限制。例如是否符合相关规划许可要求、是否具备分割后单独开门的条件等等。同时，因房间数量与共有人数量未必一致，且每间房屋的朝向与面积等可能存在差异，平房的实物分割可与现金补偿等方式共同使用。2.分割后能否办理独立产权证。就楼房或商品房而言，其最小权利单位是“套”，只能有一个产权证，即权利上不可分；同时因其功能的整体性，即物理上不可分，楼房或商品房几乎不存在实物分割的可能性。在山东省高级人民法院王某、杨某琼共有物分割纠纷民事裁定书中，涉案房屋从结构上具有特殊性，完全可以进行实物分割。房屋分成东西两户，既具有结构上的独立性，也具有功能上的独立性，东户在功能上完全可以满足住户的正常生活需要，实际上双方在长达20多年的时间里也是分别独立居住在涉案房屋的东户和西户的房屋里。但山东高院经审查后认为，虽然涉案房屋可以分割独立居住，但是当地房地产管理部门明确分割的两部分无法办理独立的房屋产权证书，所以针对申请人对涉案房屋进行实物分割的请求不予支持。二、折价分割的实现路径（一）折价分割的情形共有物分割中的折价是指房屋由部分共有人共同或单独所有，并由所有人向其他共有人支付折价款的分割方式。折价款的计算基数通常由共有人协商一致确定或通过评估确定。实务中，若数名共有人均要求房屋归其单独所有且均同意支付其他共有人折价款的，可由该数名共有人之间先行竞价，出价高者获得房屋所有权，并按其出价为基准向其他共有人支付折价款。（二）折价分割的价款保障在共有物分割之诉中，无论共有人是否请求交付分得部分或给予金钱补偿，法院均需在判决中明确共有人交付分得部分或给予金钱补偿。为确保判决的可执行性和权威性，当一方主张房屋所有权的，为避免出现其无力支付折价款的情形，其他共有权人可要求其将全部或部分折价款先行打到法院指定账号，待案件形成生效法律文件后再由法院向其他共有权人发放折价款，以保障共有权人的权利。在司法实践中，能否实际履行支付义务是裁判者选择分割方式、所有权如何分配的重要依据。三、拍卖分割的适用情形（一）拍卖分割的情形拍卖是指由法院判决以拍卖的形式出售房屋，房屋经公开竞价卖出后，各共有权人依法分割拍卖款的分割方式。因拍卖在司法实务中会面临流拍、拍卖价款低于市场价等风险，因此在采用该种方式时比较谨慎。采用司法拍卖方式分割共有房屋，通常需要满足共有房屋上无居住需求、无人主张购买其他共有人份额、各共有人知晓拍卖价款可能低于市场价，并同意承担该风险等条件。（二）拍卖分割的适用条件1.在共有房屋上无居住需求。因房屋共有状态的形成大多数情况下源于家庭关系，在共有房屋由部分共有人长期稳定居住，且无其他住房的情况下，基于对家庭成员居住利益的保护和现有居住状态的考虑，通常会认为涉案房屋不具备拍卖条件。共有房屋处于空置状态或共有人虽长期居住，但还有其他可稳定居住的房产的情况，则不存在阻碍拍卖的条件。2.共有人知晓拍卖价款可能低于市场价，并同意承担该风险。司法拍卖有严格的操作流程，看房相对不便利，对付款时间、保证金等要求相较于普通交易更为严苛，且存在未决纠纷的可能性。因此司法拍卖的价格往往会低于同类房屋的市场价格，其拍卖成交价与评估价之间的差额可能更为显著。因此在诉讼中法官通常会对该风险进行释明，各共有人同意承担该风险的，则可准予拍卖。实务中也存在部分共有人为了推进房产的处置，愿意承担全部差价损失，对于拍卖低于市场价或评估价的，给予其他共有人差额补偿。在这种情况下，申请拍卖方需要承担全部拍卖风险。四、变卖分割依赖于共有人的合意变卖是指将房屋以非拍卖的方式进行出售，例如通过私下协商找到买家进行交易。房屋的售价根据市场行情确定，所得价款按照共有人的共有比例进行分割。例如，共有人决定将房屋以变卖方式出售，最终以200万元的价格售出，如果A占50%份额，B占30%份额，C占20%份额，则A可得100万元，B可得60万元，C可得40万元。因变卖主要依赖于各共有人之间的合意，因此在实务操作中应用较多，但在司法判例中应用较少。五、按份共有不宜分割的情形共有状态往往是基于一定身份关系产生的共同共有或按份共有，根据法律规定，在无特别约定的情况下，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。笔者梳理大量判决后发现，“可以请求分割”并不意味着分割请求一定可以实现。在分割违背公序良俗或不具备分割条件时，往往会判令驳回当事人的分割请求。（一）分割违背公序良俗在刘某妤诉刘某勇、周某容共有房屋分割案中，父母出资购房将90%产权登记在子女名下，后子女起诉要求分割该房屋，主张由其享有房屋所有权，并支付父母折价款。在该案中法院认为，子女要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德不符，法院不予支持。根据该案判决可以看出，是否符合公序良俗不仅是判定民事法律行为是否有效的依据，也是裁判者判断特定诉讼请求当为或者不当为的基准。在房屋的共有物分割领域中所涉利益关系重大，裁判者在尊重法律的同时，也会考量对公共秩序和善良风俗的维护。（二）各共有人均不主张房屋所有权，也未提出拍卖请求各共有人均不主张房屋所有权，也未提出拍卖请求的，可被认为是不具备分割条件。如北京市高级人民法院任某正与任某玲等共有物分割纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为，二人长期居住在涉案房屋内，除涉案房屋外再无其他住房，现阶段各方当事人均表示不具备支付房屋折价款的能力，亦难以达成一致的分割方案。故综合考虑上述因素，该涉案房屋暂不具备分割的客观条件。（三）各共有人均不主张房屋所有权，同时不同意拍卖或不愿承担拍卖风险各共有人均不主张房屋所有权，仅部分共有人要求拍卖涉案房屋并分割拍卖款，其他共有人不同意拍卖，且不愿意承担房屋经拍卖造成的价格波动风险的情形下，法院会认为不具备房屋分割的实现条件。（四）共有房屋存在居住需求，共有人主张房屋所有权，但不同意按市场价格支付折价款实践中，不实际居住的共有人提出分割主张，要求房屋归实际居住的共有人所有，并由实际居住的共有人向其支付折价款的，也往往因实际居住方不具备支付房屋折价款的能力而被法院认定为缺乏分割的现实条件，从而不支持分割。综上所述，基于房屋的居住保障属性，其共有分割之诉呈现出不同于其他物的特殊情况。即便在按份共有中，共有物分割也并非必然得到支持。主张分割者要证明的首要事项便是“房屋具备分割条件”；在具体的分割方式上，主张实物分割的需要证明房屋分割后具有功能上的独立性，并且可以分别办理不动产权证；主张变价、折价、拍卖分割的，需要对该种分割方式的可操作性、可执行性承担举证责任。（作者：李涛，山东省郯城县人民检察院；孙红玲，北京乾成律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-29 10:08:19
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新《公司法》视角下发起人资本充实责任范围
公司股东以出资额为限对公司债务承担有限责任的“有限责任原则”是公司制度的基石，同时新《公司法》亦规定了“法人人格否认”“股东怠于清算”等制度，要求股东例外地超出其出资范围承担责任。其中，发起人资本充实责任是有限责任原则的例外规则之一，即发起人应当在其他发起人出资不足范围内承担连带责任。在司法实践中，当目标公司责任财产不足以清偿全部债务时，债权人、破产管理人往往会利用“发起人资本充实责任”制度，追加目标公司瑕疵出资股东为被告，要求发起人对股东瑕疵出资承担连带责任，旨在尽可能提高债务清偿率。一、公司发起人出资义务连带责任范围之裁判《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十三条第三款规定：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。上述规定突破了债的相对性，将股东及发起人对公司的责任直接扩大适用至债权人，要求公司发起人对其他发起人出资承担连带责任，即公司发起人的资本充实责任。由此引发的问题是，发起人对其他发起人出资承担连带责任的范围限定，即发起人是对其他发起人认缴但未缴足的出资承担连带责任，还是仅对其他发起人在公司设立时需要实缴而未缴足的出资承担连带责任。部分法院对《公司法司法解释（三）》第十三条第三款仅作文义解释，不区分发起人实缴出资与认缴出资，认为只要公司设立时股东作为发起人未实缴到位，其他发起人便应对其认缴出资承担连带责任。例如，最高人民法院在（2016）最高法民申3764号案件中认为，“有限责任公司股东可以一次性缴纳出资，也可以分期缴纳出资，但无论是首期出资还是公司成立后的分期出资，均属于公司设立时所确定的股东出资义务。”一些法院认为，有必要对《公司法司法解释（三）》第十三条第三款作限缩解释。例如（2021）皖民终427号案件中，法院认为，“该款针对的是股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的情形，其前提是该股东在公司设立时即负有实际缴纳出资义务。在公司成立时，股东并不负有实际缴纳出资义务的，发起人不承担连带清偿责任。”（2021）沪0116民初9732号案件中，法院从发起人之间的“合伙关系”出发，认为发起人之间负有的连带责任基于公司设立时相互间的“合伙关系”，而此种临时的“合伙关系”在公司成立后即自动终止，由此得出主张其他发起人对全部出资承担连带责任缺乏合理基础的结论。二、公司发起人资本充实责任范围应限于公司设立阶段其他发起人需实缴的出资（一）立法沿革《公司法司法解释（三）》第十三条是2011年颁布实施的，而有限责任公司认缴制度是在2013年修订《公司法》后实施的。在该条第三款最初颁布时尚不存在认缴制的有限责任公司，公司注册资本实行实缴制，股东在注册设立公司时公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额。因此，《公司法司法解释（三）》第十三条适用范围仅限于设立时缴足实收资本的有限责任公司，不包括认缴制有限责任公司。笔者认为，从立法演进的角度看，《公司法司法解释（三）》第十三条中“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为实缴义务，而不是认缴义务。（二）文义解释从《公司法司法解释（三）》第十三条第三款的表述上看，其规制的是股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的情形。未履行出资义务指股东主观上拒绝出资、虚假出资、抽逃出资或者客观上不能出资；未全面履行出资义务指未按规定数额足额出资的不完全履行和延迟出资、瑕疵出资的不适当履行。《公司法司法解释（三）》第十三条第三款实质上暗含了适用前提，即该发起人股东在“公司设立时”即负有实缴出资义务，因为只有公司设立时股东负有“出资义务”，才存在股东“未履行或者未全面履行”的情况。详言之，应当区分股东“尚未出资”与“未履行或者未全面履行出资义务”的不同。股东“尚未出资”为事实判断，而“未履行或者未全面履行出资义务”系价值判断。如公司章程中并未要求发起人在公司设立时即缴足出资，发起人在设立时也确未缴足，此时发起人股东仅仅属于“尚未出资”，这是对法律事实的客观描述，因认缴制下发起人股东当然地享有出资的期限利益，不能直接认为此时发起人股东“未履行出资义务”，否则构成对发起人股东负面的价值评价。笔者认为，从文义解释的角度看，未履行或者未全面履行出资义务是指已届出资期限而不出资的行为，但不包括未届出资期限而未出资的行为。新《公司法》的出台进一步证实了上述文义理解，该法第五十条规定，“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”。新《公司法》将《公司法司法解释（三）》“未履行或者未全面履行出资义务”的表述释明为“未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”。由此可见，新《公司法》特别强调了有限责任公司设立阶段的实际缴纳出资，旨在厘清条文适用前提，规范发起人的连带责任范围。（三）体系解释新《公司法》第五十一条新增了董事会对股东出资催缴制度，规定“有限公司有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资”。从体系解释的角度看，新《公司法》通过第五十条、第五十一条规定，就股东出资问题形成了两条平行规则，即如公司股东需在公司设立时实缴出资，由发起人负责催缴出资并承担未履行出资义务后的责任；如公司股东需在公司设立后实缴出资，由公司董事会负责催缴出资并承担未履行出资义务后的责任。此种安排旨在从公司设立前后的时间顺序上完成制度衔接：公司设立前，发起人作为设立中公司的控制者，有权决定公司设立目的、主营业务等重大事项，享有优先认购权、报酬请求权等特别权利，基于其优势地位要求发起人负责公司设立时股东应实缴出资具有合理性；同样，董事会实际掌管公司成立后的生产运营，由其负责股东出资较为符合实际情况。（四）法理基础在公司法理论上，关于发起人的资本充实责任尚存在不同观点。支持的观点认为，公司发起人之间为合伙关系，此种合伙关系基于发起人协议产生，并连接和约束发起人，全体合伙人彼此互负守约义务与担保义务。因此作为合伙人的发起人有义务监督其他发起人履行出资义务，并对其他发起人出资义务承担连带责任。笔者认为，即便发起人的资本充实责任来源于发起人之间的合伙关系，且性质上系成立公司前的临时合伙，一旦目的达到即公司成立，这种临时合伙关系应当自动解除。因此，各发起人作为合伙人仅对公司设立之时存在的出资义务承担责任。如果认为此种临时合伙关系可以一直延续至公司设立之后，是错误预设了发起人之间具有过强的人合性，忽视了发起人监督其他发起人缴足出资的现实可能性。三、实务建议（一）在公司章程中事先明确发起人的责任范围在法律规定存在解释空间的情况下，当事人的意思表示对诉讼案件发展具有重要作用。发起人可在公司章程中明确资本充实责任仅仅包括首期实缴出资，限缩资本充实责任的适用范围。（二）通过公司成立后再增资等方式设置发起人资本充实责任范围即使发起人资本充实责任包括公司设立时其他发起人认缴的出资，多数裁判观点也明确否定发起人对增资承担连带责任。换言之，公司的发起人对瑕疵出资承担连带责任，应当是在公司设立时而不是在公司增资时。（三）利用股东失权制度避免连带责任风险新《公司法》第五十二条新增“股东失权制度”，董事会可作出使该发起人失权的决议，将决议内容通知其他股东，使该发起人丧失其未缴纳出资的股权。丧失的股权应依法转让或者减资并注销。对于已实缴出资的发起人而言，可在外部债权人主张发起人连带责任之前，利用股东失权制度先行减资并注销未出资发起人股权，避免承担连带责任。根据新《公司法》规定，如股权受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。因此，虽然该做法可以避免发起人之间连带责任，但对于作为发起人的股东来说，无法规避未来受让方股东不履行出资义务，其作为转让方仍需对受让方出资承担补充责任的法定义务。（作者：叶永祥，浙江六和律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-28 10:17:03
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数字化赋能下律所法律服务升级与变革探析
随着信息技术的飞速发展，数字化已成为各行各业转型升级的重要驱动力。在法律服务领域，这一趋势尤为显著。现如今，传统律师事务所（简称律所）面临着诸多挑战，如效率低下、宣传不力、信息滞后、成本高昂、客户体验欠佳等问题，而数字化赋能则为律所法律服务升级与变革提供了前所未有的机遇。本文从数字化赋能的内涵、律所法律服务升级与变革的必要性、具体实践路径及成效评估等方面，探讨律所法律服务升级与变革的实践价值。一、数字化赋能的内涵近年来，大数据、云计算、人工智能、区块链等数字化技术取得了突破性进展，为各行各业带来了前所未有的变革。这些技术不仅提升了数据处理和分析的能力，还推动了业务流程的自动化、智能化和高效化。数字化赋能是指通过运用数字化技术，对传统业务模式、服务流程和管理体系进行全面改造和升级，以提升效率、降低成本、增强竞争力并创造新的价值。数字化赋能律师事务所，意味着将先进的数字化技术应用于法律服务全过程，实现法律服务的智能化、精准化和高效化。二、律所法律服务升级与变革的必要性（一）市场需求的变化随着全球化进程的加速和市场竞争的加剧，客户对法律服务的需求日益多样化和个性化。他们不仅要求法律服务专业、高效，还希望获得更加便捷、透明的服务体验。传统的服务模式已难以满足这些需求，律所必须通过服务升级与变革来适应市场变化。（二）技术进步的推动数字化技术的快速发展为律所服务升级与变革提供了强大的技术支持，通过运用大数据、人工智能等先进技术，律所可以实现对法律文书的自动审查、业务案例的智能检索、法律风险的精准预测等，从而大幅提升服务质量和效率。（三）行业竞争的加剧随着法律服务市场的不断扩大和开放，越来越多的律所加入到市场竞争中来。为了在激烈的竞争中脱颖而出，律所必须不断创新服务模式、提升服务质量、降低服务成本，数字化赋能正是实现这一目标的有效途径。三、数字化赋能下律所服务升级与变革的具体实践路径（一）构建数字化服务平台律所需构建集法律咨询、案件管理、在线协作、知识共享等功能于一体的数字化服务平台，通过该平台，客户可以及时获取法律咨询服务、查询案件进展、与律师进行在线沟通等；律师则可以实现案件管理的智能化、协同办公的高效化以及知识资源的共享化。利用云计算技术构建跨地域、跨部门的协作平台，促进团队成员之间的无缝沟通与信息共享。通过实时文档编辑、在线会议、任务分配等功能提高团队协作效率，缩短项目周期。同时，协作平台还能促进与客户、第三方专家的紧密合作，形成更加开放、灵活的服务模式。（二）法律咨询智能化利用自然语言处理技术和法律知识图谱技术，构建智能化的法律咨询系统。该系统能够自动理解客户的咨询需求，并快速给出专业的法律建议或解决方案。同时，该系统还可以根据客户的反馈不断优化算法模型，提升咨询服务的精准度和满意度。（三）案件管理可视化引入或升级先进的案件管理系统（CMS），实现案件信息的集中存储、自动化分配、进度跟踪和绩效评估。CMS应具备高度可定制性，以满足不同业务领域和客户需求。通过AI辅助的案件分类、优先级排序和风险评估，律师可以更加高效地管理案件，减少人为错误，提升服务质量。通过数字化手段对案件进行全流程管理，实现案件信息的实时更新和可视化展示。律师可以通过平台随时查看案件进展、了解案件详情、分配工作任务等；客户也可以通过平台随时查询案件状态、获取案件报告等。这种可视化的管理方式不仅提高了案件处理的透明度和效率，还增强了客户对律所的信任感和满意度。（四）推动法律服务智能化1.智能合同审查。利用人工智能技术对合同进行自动审查和分析，识别潜在的法律风险和漏洞。通过智能合同审查系统律师可以快速准确地完成合同审查工作，减少人为错误和疏漏；客户也可以获得更加专业、全面的合同审查报告。2.智能法律检索。构建智能法律检索系统，实现对案例、法规条文等法律资源的快速检索和精准匹配，根据用户查询需求自动推荐相关案例和法规条文并提出详细的解读和分析。这不仅提高了法律法规检索的效率和准确性，还降低了律师工作的负担和成本。3.加强数据驱动的决策支持。（1）数据采集与分析。通过数字化服务平台收集客户行为数据、案件处理数据等关键信息，并运用大数据分析技术进行深度挖掘和分析。这可以帮助律所了解市场需求、评估服务效果、预测发展趋势等，为律所的发展规划和决策制定提供有力支持。（2）数据驱动的服务优化。根据数据分析结果对律所的服务模式、服务流程等进行持续优化和改进。例如，可以根据客户的反馈意见调整服务策略、优化服务流程；可以根据案件处理数据提升案件处理质量和效率等。这种数据驱动的服务优化方式可以不断提升律所的服务水平和竞争力。4.强化客户关系管理。（1）客户画像构建。通过数字化手段收集客户的基本信息、行为数据等关键信息，构建客户画像。这些画像可以帮助律所更好地了解客户需求、预测客户行为等，为个性化服务提供有力支持。（2）个性化服务提供。根据客户画像结果为客户提供个性化的法律服务。例如，可以根据客户的行业特点、业务需求等提供定制化的法律解决方案；可以根据客户的偏好和习惯提供便捷、高效的服务体验等。通过这种个性化的服务方式增强客户的认同度和满意度。5.拓展国际市场。（1）多语言支持。通过数字化手段实现多语言支持功能，为不同语言背景的客户提供服务。这不仅可以拓展律所的国际市场范围，还可以提升律所的国际竞争力和影响力。（2）跨境法律服务。利用数字化技术提供跨境法律服务。例如，通过在线平台为客户提供跨国合同审查、跨境诉讼代理等服务；通过区块链技术实现跨境法律文件的快速验证和传输等。这些跨境法律服务可以满足客户日益增长的国际化需求，提升律所的涉外法律服务水平和竞争力。四、数字化赋能下律所服务升级与变革的成效评估（一）服务效率提升通过数字化赋能，律所可以实现对法律服务的全流程管理和智能化处理。这不仅可以减少人工干预和降低人为错误率，还可以大幅提升服务质量和效率。例如，智能合同审查系统可以大幅缩短合同审查时间并提升审查准确率；智能法律检索系统可以快速准确地找到相关法律案例和法规条文等。（二）服务成本降低数字化赋能可以降低律所的服务成本。通过自动化处理、智能化分析等手段减少人工投入、降低人力成本；通过优化服务流程、提升服务效率减少资源浪费、降低运营成本，这些成本的降低可以为律所创造更多的发展空间和机会。（三）客户满意度提升数字化赋能可以提升客户满意度。通过个性化、智能化、高效化的服务，增强客户对律所的信任感和满意度；通过实时更新案件进展、提供详细案件报告等方式提高案件处理的透明度和客户参与度等。客户满意度的提升可以为律所带来更多的口碑传播和业务拓展机会。（四）竞争力增强数字化赋能可以增强律所的竞争力。通过创新服务模式、提升服务质量、降低服务成本等方式吸引更多客户并赢得市场份额；通过拓展国际市场、提供跨境法律服务等方式提升律所的国际竞争力和影响力等。数字化赋能下，律所服务升级与变革是律所适应市场需求变化、提升服务质量和竞争力的必然选择。通过构建数字化服务平台、推动法律服务智能化、加强数据驱动决策、强化客户关系管理以及拓展国际市场等具体实践路径，律所可以实现服务模式的全面升级和变革。未来，随着数字化技术的不断发展和创新应用，律所服务升级与变革的步伐将不断加快并呈现出更加广阔的发展前景。（作者：裴虹博，北京德和衡律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-25 10:06:32
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从注册资本登记管理制度看新《公司法》对公司注册登记的影响
《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》（以下简称《登记管理规定》），于今年7月1日起施行。《登记管理规定》配套新《公司法》落地，妥善地解决了新旧公司并存引发的注册资本数额、认缴出资期限等法律适用问题。对此，笔者结合新《公司法》关于注册资金5年内实缴以及对公司的影响予以探讨。一、规定注册资本5年内实缴的必要性新《公司法》修订工作自2019年起全面启动，历时近5年，经全国人大常委会四次审议，是一次系统性的修订。其中，注册资本的限期认缴制度是新《公司法》的重点及修订的亮点。公司资本缴纳制度主要分为认缴制和实缴制，认缴制是股东或发起人可以在公司章程中自行约定出资的总额和出资期限；实缴制是指股东或发起人在公司成立前足额缴纳出资额或首期出资额，出资期限应当符合法律规定。1993年到2024年《公司法》在资本缴纳管制上的变化，主要是自“从严到宽”再“从宽转严”。1993年施行的《公司法》采用严格的资本实缴制，规定有限公司全体股东或股份有限公司发起人，需要在公司设立时一次性缴足出资，公司注册资本按照其行业不得低于法定的最低限额等。2005年修订的《公司法》在坚持资本实缴的基础上放宽了管制，允许有限公司股东、股份公司发起人分期缴纳出资，再次降低公司注册资本的最低限额。2013年修订的《公司法》规定，公司资本缴纳转为完全认缴制，删除对出资期限和最低注册资本的限制，不再设定股东首期实缴出资比例。从激发市场活力来看，特别是在“大众创业、万众创新”的背景下，完全认缴制在当时具有积极意义，但引发了公司注册资本设置不合理、出资期限过长等问题。2023年新《公司法》将有限公司资本缴纳制度从完全认缴修订为限期认缴、股份公司发起设立与募集设立均采用实缴制。笔者认为，新《公司法》规定限期认缴对于打破空壳公司、僵尸企业，挖掘有实力、有潜力的公司有着重要意义。二、新《公司法》关于注册资本限期认缴“开宗明义”新《公司法》确立有限公司限期认缴制，第四十七条分两种情形作出规定：一是有限公司股东认缴出资应当自公司成立之日起5年内缴足；二是法律、行政法规或国务院决定对有限公司出资缴纳另有规定的，从其规定。同时，新《公司法》第二百二十八条还明确公司增资按照缴纳出资的有关规定执行。也就是说，一般情况下，有限公司股东认缴出资期限的起始时间为公司成立之日，即公司营业执照签发之日起开始计算，且最长期限不超过5年。可见，对于旧法期间章程规定出资期限为5年（注：包括5年以内）的存续公司，原则上不会产生较大的影响，但存续公司出资期限超出5年的，应当受新《公司法》的规制。笔者认为，原则上，新《公司法》对存量公司是没有溯及力的。但立法者认为适用新法更有利于实现其立法目的，可结合新旧法的立法目的、基本原则、价值取向等考虑适用新法规定。这也符合新《公司法》第二百六十六条“除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内”的规定。结合上述规定，该条文平稳过渡新旧法，维护法律适用的统一，强化交易秩序的稳定，为新《公司法》留下逐步调整的空间，这有待于相关配套说明以及相应制度的衔接。三、《登记管理规定》为注册资本限期认缴制“增光添彩”国务院出台《登记管理规定》，对于新《公司法》的有效实施、新旧公司并存阶段，以及存量公司向新《公司法》的平稳过渡有着重要意义。《登记管理规定》第一条从新法溯及力上，强调本规定是为了加强公司注册资本的登记管理，规范股东依法履行出资义务，维护市场交易安全，优化营商环境。点睛之笔是设置了3年过渡期，有效地解决了新《公司法》第二百六十六条如何逐步调整的问题。《登记管理规定》第二条规定新旧公司过渡问题，可分如下层次来看：第一，设置3年过渡期。即2024年7月1日起至2027年6月30日前，调整出资期限的时限适用于有限公司和股份有限公司。第二，过渡期内调整出资期限的两种情形：一是新《公司法》施行前设立的公司出资期限超过法定期限；二是剩余出资期限超过5年的。第三，蕴含无需调整期限的情形。新《公司法》施行前设立的有限公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足5年的，无需调整。第四，存量有限公司采用“3+5”即8年时间过渡期内缴足认缴出资，股份有限公司在过渡期内全额缴足股款。对于存量的有限公司给予3年的过渡期，过渡期内（注：3年期限的最后一天）存量公司可将剩余出资期限调整到5年之内，且必须记载于公司章程。也就是说，新《公司法》实施后，有限公司最长可在8年时间内缴足认缴出资，但股份有限公司有3年的过渡期用以缴足认缴股款。第五，涉及国家利益及重大公共利益的公司，经有关部门同意无需调整。首先，对于涉及前述利益的公司，国务院有关主管部门或省级政府提出意见，国务院市场监督管理部门可以同意该公司按原来规定的出资期限出资。其次，公司出资期限、注册资本明显异常的，新规明确登记机关可以结合该股东的实际情况、经营项目、资产规模等情况进行研判。如该认定背离真实性、合理性原则，可以要求其及时调整，解决好认缴出资期限过长、注册资本过高等不符合常理的问题。再次，新规明确股东认缴和实缴的出资额、出资方式、出资期限或者是发起人认购股份数等依法应予以公示，公示期限自前述相关信息产生之日起20个工作日，且该公示信息应当真实、准确和完整，增加了公司诚信的披露义务。最后，新规明确了过渡期后仍然没有对出资期限作出调整的公司的处置方式、异常公司的判定及公示、细化公司强制注销制度等。四、公司如何应对“挑战”完善注册资本登记管理制度，是落实新《公司法》的立法要求、优化营商环境的现实需要。对公司而言，无论是新设立的公司还是存量公司，要充分理解法律、行政法规、政策规定，结合公司的实际情况作出相应的调整，因地制宜，通过补足出资、变更出资方式、股权转让或是减资等方式破局。应当注意的是，对于限期认缴制度，未完成实缴的存量有限公司应当从“3+5”年的过渡期中逐步完成实缴出资义务。而股份有限公司则应当在3年过渡期内，缴足认购股份的股款。对于股东出资金额过高的，公司要根据自身情况考虑是否进行减资。公司在进行减资时，应当严格遵守法定程序，依法编制资产负债表与财产清单，并严格履行内部决策程序，处理好公司、股东和债权人之间的关系。若在减资过程中发生争议，建议听取律师、会计师等专业人士的意见，避免股东、董监高等承担赔偿责任，确保减资行为的合法性。对于股权转让的，特别是向股东以外转让股权的，要注意新《公司法》第八十八条规定的股东转让未届期股权时，转让人与受让人承担连带责任的风险等。不论是新《公司法》的修订，还是《登记管理规定》等相关配套法律法规的出台，均是从法律层面支持经济高质量发展，弘扬企业家精神，持续营造市场化、法治化、国际化一流营商环境的具体举措。我们要坚持问题导向、目标导向，贯彻好新《公司法》和《登记管理规定》等，为推动高质量发展持续注入强大动力。（作者：林木明，广东卓凡律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-22 10:17:33
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律师在中小企业股权融资中的作用——以创业投资实践为视角
中小企业作为重要的市场主体，在社会经济发展中发挥着不可替代的作用，而资金短缺是各地区中小企业发展受限的普遍问题。考虑到中小企业相对较高的经营风险，银行等金融机构在为其办理贷款时往往采取提高利率、增设担保等应对措施。在此情况下，股权融资基于其融资成本较低、资金来源较为稳定等优势，受到中小企业的青睐。在中小企业股权融资的资金来源中，创投资金居于重要地位。《中小企业促进法》第二十六条规定：“国家采取措施支持社会资金参与投资中小企业。创业投资企业和个人投资者投资初创期科技创新企业的，按照国家规定享受税收优惠。”根据《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》，创业投资是指“向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后，主要通过股权转让获取资本增值收益的投资方式。”为贯彻落实党中央、国务院决策部署，国务院办公厅于2024年6月印发《促进创业投资高质量发展的若干政策措施》（以下简称《若干措施》），以期促进中国创业投资的高质量发展。一个健康、稳定的创业投资市场对于缓解中小企业的融资压力具有关键意义。律师作为推动经济社会高质量发展的一支重要力量，应积极为中小企业的股权融资提供优质的法律服务。一、律师在创业投资机构筛选阶段的作用（一）审查投资主体的资质作为中小企业融资过程中的首要环节，选择合适的创业投资机构对于中小企业后续的资金使用和日常经营等方面有着深远影响。目前，创业投资机构的资格认定标准较为复杂，中小企业在辨别创业投资机构是否满足资格要求时通常有赖于律师的专业意见。不同类型的创业投资机构的备案要求不尽一致，具体而言，根据《证券投资基金法》和《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的要求，基金类创业投资机构在进行投资活动前须向基金行业协会备案，没有备案不得从事投资活动。《创业投资企业管理暂行办法》的要求则相对宽松，非基金类创业投资机构在备案过程中以自愿备案为原则，即使未经备案，亦可从事投资业务。律师在审查创业投资机构的资质时，尤其要关注非基金类创业投资机构的备案情况。非基金类创业投资机构的备案自由度较高，相关法律并未强制要求其在实施投资行为前必须经过管理部门备案。实践中，有的投资者为了骗取国家的优惠政策而假冒创业投资机构，甚至以创业投资的名义去开展非法集资活动，引进该类投资者会对中小企业后续的经营活动造成不利影响。故律师在对非基金类创业投资机构进行考察时，可以重点关注其过往的投资经历，判断其是否属于创业投资机构，是否具有相应的投资能力。（二）评估中小企业的融资需求《若干措施》提出要“引导创业投资充分发挥投早、投小、投硬科技的作用。”即强调创业投资机构应当关注具有突破性创新和发展潜力的中小企业。因此，中小企业不仅需要激发自身创新性，迎合市场投资方向，而且有必要考察创业投资机构与其是否适配。律师在协助中小企业选择合适的创业投资机构时应综合考量中小企业当前的核心需求，中小企业在不同发展阶段的需求不尽相同。具体而言，为确保企业能够平稳度过资金紧张的初创期，彼时获得长期、稳定资金的需求较为迫切。企业在发展稳定之后则会更加注重创业投资机构能否为其带来市场、人才等资源，以助力企业实现更为长远和稳健的发展。此外，律师还应深入考察中小企业，尤其是发展过程中需要较大自主性的创新驱动型企业与创业投资机构之间的契合度。有学者研究指出，创业投资机构股权投资比重越高，新创企业技术创新绩效越低。故律师须留心考察创业投资机构过往的投资习惯，包括关注其投资股权占比以及对中小企业日常经营的干涉程度，力求其投资策略与中小企业发展方向相匹配。（三）设计中小企业的募资结构许多中小企业在开展股权融资、拓展企业经营规模的过程中高度关注创始人的控制权问题。优秀的创始人是多数中小企业在发展初期形成战略决策和创新文化的核心驱动力，其往往能够引领企业在竞争激烈的市场中稳健成长。若企业获得融资后创始人丧失对企业的控制权，甚至被边缘化，则企业的创新力、决策力、凝聚力、战斗力就有可能受到重大打击，进而出现融资前所无法预料的经营困难。由此，律师应为融资过程中的中小企业设计合理的股权架构。针对一些重视创始人控制权的中小企业，合理确定创始团队释放的股权比例、将部分股东的分红权与经营管理权相分离是律师实务中较为常见的做法。此外，律师还须谨慎对待投资协议中可能导致创始人丧失控制权的条款，例如风险较大的对赌条款。实践中不乏因对赌条款过于严苛而使创始人最终丧失企业控制权的案例，究其原因，可能是创始人对对赌条款不甚了解，没有精准识别其中的风险，或是未能准确评估企业的经营能力。总之，律师应敏锐地识别投资协议中存在的法律风险，并向创始人和企业充分阐明相应的后果。同时，律师有必要兼顾创业投资机构的核心需求，通过与其充分沟通、协商，争取实现创业投资机构与被投企业双方的利益平衡。二、律师在创业投资机构投后管理阶段的作用（一）助力中小企业合理利用投后管理资源投后管理是指创业投资机构在完成投资之后，对投资项目实施的一系列监督、管理、服务等行为，旨在实现对中小企业的风险控制和价值提升。其中风险控制有赖于创业投资机构参与中小企业的经营管理，通过定期查阅中小企业的财务报表和经营数据，及时识别潜在的法律风险甚至经营风险。价值提升聚焦于创业投资机构为中小企业提供的增值服务，创业投资机构不仅能配合中小企业制定战略规划，还能够协助其优化人才储备、开拓融资渠道、对接产业资源。律师助力中小企业充分挖掘创业投资机构的投后管理资源，是促进中小企业高质量发展的重要方法。律师可以帮助中小企业有针对性地借鉴创业投资机构的风险防控经验，提升其规范运营水平。例如在企业治理结构设计方面，律师能够按照中小企业的管理需求，为后者合理调整、优化治理结构出具专业意见，将创业投资机构的管理资源注入中小企业。在投后管理过程中，律师还能够帮助中小企业更好地运用创业投资机构提供的增值服务。多数成熟的创业投资机构有着丰富的投资经验和资源网络，不仅可以为中小企业在产业对接、后续融资等方面提供支持，还能够根据中小企业的发展阶段为其提供恰当的战略规划建议。律师在投后阶段介入中小企业的相关资本运作可通过提供专业的法律咨询服务，帮助中小企业理解并遵守资本市场的相关法律法规，确保资本运作依法依规。（二）协助中小企业防范创业投资机构的过度干涉首先，律师应防止创业投资机构过度干预中小企业的经营管理。有的创业投资机构为了在投后管理阶段对中小企业形成有效的制约和监督，可能会在投资协议中约定若干影响企业正常治理的条款，诸如竞业禁止条款、一票否决权条款等。为此，律师须协助中小企业审查投资条款是否存在法律风险，并在投资协议中限制创业投资机构于投后管理阶段可介入的工作范围，以保障中小企业在经营过程中必要的自主权。其次，律师应防止创业投资机构侵害中小企业的合法权益。常见的损害公司利益的行为包括关联交易、挪用企业资金、侵犯企业智力成果等。律师应协助中小企业提前制定约束机制，防止其权益受损。以商业秘密保护为例，创业投资机构在成为中小企业的股东并参与后者的经营管理就有机会接触到后者的商业秘密，而商业秘密是一家企业在市场竞争中欲取得优势地位的重要资产。若创业投资机构非法获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，将会严重削弱中小企业的竞争优势，并造成不可估量的损失。因此，律师在审查投融资协议时必须明确创业投资机构的保密义务，并严格约定创业投资机构违反保密义务导致商业秘密泄露时的违约责任。三、律师在创业投资机构退出阶段的作用（一）引导中小企业规划创投资金的退出路径待中小企业发展相对成熟后，创业投资机构通常会将其持有的股权在市场上出售以实现其投资收益。目前，创投资金退出的方式主要包括首次公开募股（IPO）、并购、企业回购等。在诸多退出路径中，通过IPO退出对创业投资机构和中小企业来说都是理想的方式，其在给创业投资机构带来丰厚回报的同时，可以极大地提高企业的知名度和影响力。企业上市过程复杂、程序繁琐，一般需要律师的指导与协助。当前中国坚持主板、科创板、创业板和北交所错位发展，律师能够凭借对不同板块上市条件和要求的把握，结合企业的实际情况和上市意向，协助企业选择最合适的上市板块。再例如，律师须根据相关法律的规定，协助有限责任公司改制为股份有限公司。在改制过程中，律师通过查阅财务数据、实地走访、审阅文件资料等方式，对企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价等方面进行全面、深入的核查，最终合理安排企业的股权架构、设计股权激励方案，并确定合理的入股定价等关键事宜。企业并购是创投资金退出的另一重要途径，相比于其他退出路径，并购退出更有利于企业借助收购方的业务渠道、人才团队等优势，迅速扩大市场份额、提高盈利水平。并购过程中律师可以分别从宏观、中观、微观层面为企业把控法律风险。从宏观市场层面来看，企业并购受到国家的严格监管，交易过程中可能涉及经营者集中反垄断申报、外商投资准入负面清单等法律问题，律师须深谙相关法律规定，识别和评估并购过程中可能出现的法律风险，保证交易合法有效。从中观行业层面来看，企业若涉及跨界并购，易出现治理机制不兼容、掌握信息不对称、战略规划不契合等方面的问题，此时律师可以通过尽职调查了解收购方的基本情况，研判并购方案实现的可能性。从微观实操层面来看，并购过程涉及大量的起草、修改复杂且重要的交易文件的工作，包括但不限于草拟合作框架协议、股权转让协议等文件，这对律师的合同审查能力提出了较高的要求。（二）指导中小企业安排创投资金的退出时点《若干措施》提出要“鼓励长期资金投向创业投资”。耐心资本的长期支持和资金投入，更加契合中小企业盈利周期长、失败风险大的特点，其长期性投资策略有助于减少市场的波动性。较长的投资期限可以为中小企业提供持续稳定的资金支持，从而缓解市场波动带来的各种不利影响。多数情况下，中小企业期望创业投资机构的退出时点能够相对延后，以防资金撤出对中小企业的现金流、运营策略以及长期发展计划造成不利影响。在投资协议起草阶段，律师应协助中小企业设定清晰、可行的退出机制，包括创业投资机构的退出条件、价格、时间和程序等，为资金的平稳退出提供法律保障。在合作阶段，律师可以与创业投资机构保持良好的沟通，了解其退出的意向和计划，减少中小企业因预期以外的资金退出受到不必要的冲击。创业投资可以一定程度上缓解中小企业融资问题，但随之而来的是上述创业投资实践中投资机构筛选、投后管理、投资机构退出等环节中的问题。面对这些问题，律师的有效参与有助于中小企业在股权融资过程中及时规避法律风险，促进交易顺利进行。同时，律师应以保障中小企业的合法利益为基本标准，在此基础上努力营造中小企业与创业投资机构双赢的局面。（作者：赵青航、程立柯，浙江理工大学）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2024-10-14 10:37:35
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