劳动争议仲裁审查范围及预决效力的司法确认
我国劳动争议处理采取“仲裁前置、诉讼终局”模式，但仲裁与诉讼的衔接在司法实践中仍存在效力与规则模糊问题。本文以徐某诉某公司劳动争议案为样本，结合《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（以下简称《意见》）等规范，剖析仲裁裁决审查范围、未起诉事项效力确认的法律逻辑，探讨未起诉事项预决效力的司法确认规则，建议构建“效力分层—有限审查—标准统一”的裁审衔接机制，以期对裁审衔接机制建设有所裨益，更好地平衡公平与效率。一、案情简介徐某自2010年起与某公司签订三份劳动合同，末次为2018年8月12日签订的无固定期限合同。2022年，公司通过“双向选择”调整岗位，徐某两次落选后拒绝公司分配的异地岗位。同年6月6日，公司向其送达《解除、终止劳动合同通知书》终止劳动关系。徐某申请劳动仲裁，提出十项请求，包括确认劳动关系、补发工资、违法解除赔偿金等。仲裁裁决支持部分请求，包括确认劳动关系、支付未休年假工资及经济补偿金。徐某不服仲裁结果，向法院起诉主张违法解除赔偿金，但未提及经济补偿金。一审法院与仲裁一致，均认定为合法解除，维持劳动关系认定及工资补发，未审查经济补偿金；二审法院则以“公司未对仲裁裁决的经济补偿金提起诉讼，视为认可”为由，改判确认该部分仲裁裁决。本案中徐某在申请劳动仲裁和向法院诉讼中均未请求经济补偿金，仲裁裁决某公司应支付经济补偿金，一审法院在诉讼阶段未审查及确认公司应否支付经济补偿金；二审以“公司对该仲裁结果未提起诉讼，应视为其认可该裁决结果，系其对自身权利的处分”为由，对徐某关于本案应按仲裁裁决支付经济补偿金的意见予以采纳，判决公司应向徐某支付经济补偿金。此案引发笔者对仲裁裁决审查范围与司法审查边界的思考，探讨仲裁审查范围与裁审衔接的法律逻辑及完善路径。二、劳动仲裁裁决审查范围及未提起诉讼的裁决事项效力确认劳动仲裁作为劳动争议解决的前置程序，其审查范围及裁决效力直接影响后续诉讼的审理范围，但是司法实践中存在“仲裁失效但需确认未起诉事项”的情况。（一）劳动仲裁的审查及裁决范围劳动仲裁的审查范围是劳动争议解决机制的核心环节，其范围既受限于法律明确规定，又需兼顾程序正义与实体公平。“不告不理”是诉讼法中的核心原则，本着“当事人处分原则”仲裁机构不得超出申请人请求范围裁决。如本案中对于申请人在仲裁阶段未提出的经济补偿金请求，仲裁机构可否超出申请人请求范围进行审查并径行裁决，关键在于对“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的正确理解与适用。自《意见》施行以来，允许仲裁机构在事实认定一致的前提下，主动将赔偿金请求调整为经济补偿金，成为劳动争议纠纷处理制度中对“不告不理”原则的例外情形和合法性依据。这一规定表明，在劳动仲裁中，这一原则的适用存在一定灵活性，仲裁机构在特定情形下可突破被动性，主动审查或处理部分事项。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十四条规定，若劳动者诉请的经济补偿金和赔偿金不是基于同一事实，仍会存在违反仲裁前置程序的风险。（二）劳动仲裁裁决与未提起诉讼的裁决事项预决效力确认劳动仲裁不同于传统的民商事仲裁，在我国劳动争议处理体系中的特殊地位决定了其兼具行政与司法的双重性质。根据《解释》第十六条的规定，人民法院审理劳动争议案件不能完全适用民事诉讼法“不告不理”的原则，而要对双方当事人之间的劳动争议重新进行全面的审查。此时，劳动仲裁裁决不发生法律效力。在徐某一案中，针对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分即本案中是否应向徐某支付经济补偿金也应属于人民法院案件审查范围。而一审判决对此未作审查及确认，使得劳动仲裁裁决因当事人起诉而不具有法律效力，导致程序空转，既不符合本条规定的精神，也不利于人民法院对生效裁判文书的执行。（三）劳动仲裁的准司法属性与裁决效力待定我国劳动仲裁兼具行政性与司法性，其裁决因当事人起诉而整体失效，但未起诉事项仍需法院重新审查。徐某案中，经济补偿金裁决因徐某起诉而失效，二审法院需重新判断其合法性，而非直接赋予其终局效力，体现了劳动仲裁区别于民商事仲裁的非终局性特征。三、裁审衔接的制度安排及问题（一）仲裁裁决的整体失效根据《解释》第十六条，当事人对仲裁裁决部分事项提起诉讼的，仲裁裁决整体不生效。这意味着法院需对全案事实和法律适用进行重新审查，而非仅针对当事人的诉讼请求。例如在徐某案中，尽管被上诉人未起诉，但法院仍需对仲裁裁决中关于经济补偿金等事项进行全面审查。（二）“不告不理”原则的有限突破劳动争议案件的特殊性在于仲裁前置程序的存在，根据《意见》第十五条，法院在审理时即使当事人未提起诉讼的裁决事项，只要这些事项属于人民法院受理范围，仍应在判决主文中予以确认。（三）未起诉事项的预决效力未被起诉的仲裁事项虽因起诉而不生效，但法院在判决中仍需明确其效力。在徐某案中，二审法院认为未被起诉的经济补偿金请求因仲裁已支持和对方未起诉而对其效力予以确认。（四）全面审查与部分确认的平衡法院在审理时需对全案事实进行审查，但仅对当事人提出的诉讼请求作出裁判。对于未被起诉的事项，法院需在判决中明确其是否合法，而非直接采纳仲裁结果。例如，在徐某案中，法院虽未支持违法解除劳动合同的主张，但确认了仲裁裁决中关于经济补偿金的部分。（五）现行协调机制的问题《意见》第十五条的规定旨在避免程序空转，但实践中仍存在审查标准模糊与“全面审查”原则冲突等问题。法院在诉讼中需重新审理全部争议，但若直接采纳未起诉的仲裁结果，可能削弱司法审查的独立性。四、裁审衔接的法律完善路径（一）明确仲裁裁决的预决效力和部分既判效力建议通过立法或司法解释明确，当一方未起诉的仲裁事项在诉讼中具有认定事实的预决效力和裁判主文确定范围内的既判力，法院仅需进行形式审查。例如，可依据《意见》第十五条，将未被起诉的事项纳入判决主文确认。（二）统一司法标准，建立“裁审一致”的案例指导制度通过案例指导制度明确未被起诉事项的处理规则，完善类案同判制度，统一裁审衔接的裁判尺度。例如，明确“同一事实”的认定标准、经济补偿金与赔偿金的转换条件等，减少司法实践中的分歧。避免不同地区法院的裁判差异，规范对未被起诉事项的审查标准。（三）构建“有限审查+效力分层+标准统一”机制通过司法解释或修订《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，确立劳动仲裁裁决的“部分既判力”，对无争议事项赋予终局性。若当事人未在法定期限内起诉，则未起诉部分裁决自动生效，对有争议事项保留司法审查权，法院仅对起诉部分进行实质审查，未起诉部分仅作形式审查，避免程序重复。【作者：杜莉，北京海勤（海口）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-17 09:55:33
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法律援助语境下“进城务工人员”认定标准探析
法律援助作为非普惠制民生工程，立法机关在立法时结合社会、经济等诸方面的发展情况，对能够取得该项权益的人员作了相应条件限制。《法律援助法》第四十二条第（三）项规定：请求支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的“进城务工人员”申请法律援助的，应免予核查经济困难状况。在受理这种纠纷的法律援助申请时，这类特定条件人员和我国《劳动法》《劳动合同法》中的“劳动者”之间的关系是必须弄清楚的概念，否则可能导致应援未援、不应援却提供了援助等违法行为发生。为此，笔者立足法律援助工作实践进行探析，以期能为解决这些问题起到一定作用。法律援助实务中“进城务工人员”认定存在的问题“劳动者”这个法律术语出自《劳动法》《劳动合同法》；“进城务工人员”这个法律术语出自《法律援助法》，“劳动者”“进城务工人员”“务工人员”在相关法律法规及司法解释中均无明确定义。从法理角度看，“劳动者”是指达到法定劳动年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得合法收入为主要生活来源，依据法律规定或合同约定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人，包括帮工、学徒、乡镇企业职工（含农民工）、进城务工的农民等。而“进城务工人员”定义是“为用人单位提供劳动的农村居民，是中国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军”。虽然不同的主体对“进城务工人员”的解释不尽相同，但都指向了农村户口、进入城区、从事非农产业劳动、技术含量低（体力劳动为主）等特征。从非法定定义看，《劳动法》《劳动合同法》中的“劳动者”包含“进城务工人员”，这部分“劳动者”作为请求支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的“进城务工人员”申请法律援助的，能够获得法律援助，且免予核查经济困难状况。但“劳动者”与“进城务工人员”之间不是包含与被包含的关系，而是交集关系。因为劳动者还包含帮工、学徒等类型的劳动人员，同时“进城务工人员”中又有在个人之间或个人与组织之间形成劳务关系的务工人员。因此，在法律援助实务中，以申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的申请人具有“进城务工人员”这种户口条件作为免予核查经济困难状况的条件并不规范，在实践中容易导致认定标准不统一的问题发生。（一）帮工、学徒等非“进城务工人员”在“劳动者”定义中，帮工、学徒等类型人员是与“进城务工人员”并列的类型。《劳动法》《劳动合同法》对“劳动者”未明确定义，也未列举“劳动者”的类型。那么，在法律援助实务操作中，帮工、学徒等类型的务工人员遭遇劳动报酬被拖欠或发生工伤事故人身损害赔偿时，需要核查经济困难状况。从帮工、学徒等类型人员工作或学习的现实处境看，他们的维权比“进城务工人员”更加艰难。从实践来看，“进城务工人员”具有独立从事某项工作的能力及获取劳动报酬的权利，类似“完全民事行为能力人”；而帮工、学徒等具有的是不完全独立从事某项工作的能力及获取劳动报酬的权利，类似“限制民事行为能力人”。更关键的是帮工、学徒等类型人员中也具有“进城务工人员”这种户口条件，而且占比还很大。由此可见，这类人员在申请支付劳动报酬或请求工伤事故人身损害赔偿的法律援助时，更应具有免予核查经济困难状况的资格。（二）从事桥梁、矿山等体力劳动的“非进城”务工人员从事桥梁、隧道、矿山、种养殖等业务的单位，其业务属性决定了需要大量体力劳动的人员，这类人员的工作场所往往在城外，其与在城内从事类似工种的“进城务工人员”在工作性质上并无本质区别。同时，对其进行经济困难状况核查比对“进城务工人员”进行核查在现实操作中难度更大。从法律援助制度救助“进城务工人员”的初衷看，应给予相关“非进城”的务工人员与“进城务工人员”在享受法律援助上的同等资格，因为他们几乎都具有“进城务工人员”这种户口条件，而且务工地点是在城外，甚至是在荒山野岭。在此类场景下发生劳动报酬被拖欠或者发生工伤事故人身损害赔偿时，这些“非进城”的务工人员很多根本不知道自己务工的单位在哪里。因此笔者认为，相对“进城务工人员”来讲，当从事桥梁、矿山作业等非进城的务工人员遭遇劳动报酬被拖欠或者发生工伤事故人身损害赔偿申请法律援助时，对其进行经济困难状况核查既不现实也不公平。《贵州省法律援助条例》第十一条第（五）项在规定因请求支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿申请法律援助的，免予核查经济困难状况的人员时，在务工人员的前面就没有加“进城”二字，更有利于从事桥梁、矿山作业等非进城的务工人员申请法律援助时，高效救济其合法权益。（三）非农业户口务工人员在法律援助实务中，也有非农业户口务工人员申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的情况。这类群体中既有文化层次较低的城镇非农业户口人员，也有因各种因素失业后的再就业人员，还有因为求学转变户口属性、毕业后无单位挂靠又迁不回原农村的人员。相对“进城务工人员”，他们没有农村土地这个赖以生存的基础，生活完全依赖自己的务工收入。在法律援助实务中，这些人容易被边缘化，其在申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿时，与农业户口务工人员可能存在相同甚至更多的困难。从维护法律援助的公平性来看，免予对其经济困难状况核查具有维护社会稳定的现实意义。（四）提供劳务的务工人员在司法实践中，因提供劳务申索劳务报酬或因提供劳务受到人身损害主张赔偿但家庭经济困难的情形相当多，其权益救济往往比具有劳动关系的务工人员难度更大。并且这类人员中不少是超过法定劳动用工年龄的人，而他们几乎都是文化程度较低的人，满足“进城务工人员”的户口条件。在法律援助实务中，这部分人员申请法律援助，对其是否免予经济困难核查却存在无法可依的尴尬状况。因此，要真正发挥法律援助化解纠纷、保护困难群众的法治兜底作用，还需把提供劳务的务工人员纳入援助范围。从“务工人员”认定标准入手实现法律术语的规范化从上述分析可知，“进城务工人员”“务工人员”的表述有以偏概全之嫌，其实质认定标准主要是户口，其规范化有待加强。结合立法初衷和法律援助具体实践，笔者认为，当劳动（劳务）报酬被拖欠或者请求工伤事故（提供劳务）人身损害赔偿而申请法律援助时，只要是同时符合以下认定标准的劳动（劳务）者，即符合免予核查经济困难状况的立法意图和立法目的，同时实现了部门法之间的有机统一，也有利于法律术语的规范运用及法律援助制度的正确施行。（一）身份认定标准《法律援助法》第四十二条第（三）项规定的“进城务工人员”采用了户口认定标准。而2023年修订的《贵州省法律援助条例》第十一条第（五）项的规定去掉了“进城”二字，这是结合贵州省法律援助工作实践作的改变，更符合法律援助这项民生工程的立法意图。从实践角度看，符合援助条件的申请人不应分得过细，不应在户口的基础上再细化类型，只要满足劳动（劳务）者的身份即可，换句话说，只要是通过为他人做工来获取报酬的人即可。（二）行为认定标准《法律援助法》第四十二条第（三）项规定的“进城务工人员”采用了地域认定标准，而且对“进城”也未给予明确的界定。实际上，只要是因为在提供劳动（劳务）中导致报酬被拒付或发生人身损害赔偿的，就应免予经济困难状况核查，至于提供劳动（劳务）的地点具体是在哪里，其与报酬被拒付或发生人身损害赔偿并无直接因果关系。（三）技能认定标准因报酬被拒付或发生人身损害赔偿申请法律援助而应免予经济困难状况核查的劳动（劳务）者，从技能上判断，实践中通常表现为无任何技能、具有浅显技能但又处于初级技术职称以下或未获取相应主管部门颁发的从业资格证书、主要靠提供体力劳动获取报酬的劳动者。（四）附加值认定标准《法律援助法》第四十二条将报酬被拒付或发生人身损害赔偿申请法律援助而应该免予经济困难状况核查的申请人局限为劳动者；其第三十一条第（五）项也是将“请求确认劳动关系或者支付劳动报酬”的申请人局限为劳动者，这是采用了劳动服务对象认定标准。该标准是站在劳动接受对象——用人单位的角度去思考法律援助申请人范围的，不符合法律援助以受援人为本的初衷。从法律援助的立法目的看，应该是应援尽援。那么，同样是为相对方提供增加附加值的体力劳动行为，为什么提供劳务就不能获得法律援助？为什么在提供法律援助中被拒付报酬或发生人身损害赔偿申请法律援助就不能免予经济困难状况核查？因此，是否符合法律援助条件、报酬被拒付或发生人身损害赔偿申请法律援助是否应免予经济困难状况核查，应该增加附加值认定标准，只要申请人为相对方提供了创造或添加附加值的劳动（劳务）或在提供创造或添加附加值的劳动（劳务）中发生人身损害，而相对方拒不支付报酬或赔偿的，就应为申请人提供法律援助并免予经济困难状况核查。总之，法律援助制度的目的是为了解决“老百姓打不起官司”的问题，法律援助是一项兜底帮扶的基本法律服务，应当科学地界定受援对象的范围。只有充分依据财政承受力等综合因素科学、合理设定受援对象标准，才能够真正发挥法律援助“保基本、促均等、兜底线”的作用。（作者：娄方仁，贵州省遵义市播州区司法局）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-16 09:55:18
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合作投资型受贿犯罪的辩护实务探讨
合作投资型受贿作为新型受贿犯罪形态，在司法实践中呈现隐蔽性强、法律关系复杂、罪与非罪界限模糊的特点。我国对于国家工作人员参与经商办企业有明确的法律规定，2005年4月27日，第十届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项中规定公务员不得从事、参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对追究合作投资型受贿犯罪行为进行规范。本文立足刑事辩护实务，结合《意见》及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，从司法困境、犯罪构成要件、实质辩护路径三个维度展开探讨，旨在为实务操作提供辩护思路。合作投资型受贿的司法认定难点以“有无实际出资”和“有无实际参与管理、经营”，合作投资型受贿常见的类型有：无出资、无经营；无出资、有经营；有出资、无经营。以是否谋取利益为依据分为：超额获取利润型、利润转为出资型、坐享其成型、以利润归还垫资型。一些学者对合作投资型受贿还有更加细化的分类，在此不再赘述。根据《意见》第三条，该类犯罪主要分为两种模式：代为出资型（由请托人实际出资）与直接获利型（未出资却获取利润）。之所以会有如此多的类型划分，是因为在司法实践中该受贿行为与公司、企业等的正常市场经营模式相互纠缠难以剥离，在司法认定过程中也存在一定的困扰。在法律适用方面，相较于索贿、利用影响力受贿等既有形式，合作投资型受贿因涉及“是否实际出资、垫资”，是否实际参与“经营、管理”，“投资与分红是否匹配”的认定问题而涉及民商法和刑法的法律关系竞合。如何区分正常投资和受贿，实践中存在以下难点：（一）真实投资与受贿的界限模糊1.出资真实性：行为人通过虚构出资比例获取高额回报，对于查证是否实际出资、出资比例是否合理形成干扰。2.收益合理性：对投资收益是否明显偏离市场正常水平缺乏统一量化标准。3.经营参与度：实践中常存在“挂名经营”的隐蔽操作，是否实际参与经营管理取证困难较大。（二）证据收集与证明难度大1.交易隐蔽性：行受贿双方常通过虚假合同、伪造账目、虚构交易环节掩盖真实意图，资金流转路径复杂。2.证据单一：关键证据可能仅依赖行贿人供述或受贿人辩解，缺乏客观证据（如书面协议、出资证明、工商登记等）佐证，易因行为人翻供导致证据链断裂。3.专业性强：需结合财务审计、资产评估等专业意见判断投资真实性，但鉴定结论因适用标准不一容易引发争议。（三）法律适用存在争议1.“明显偏离市场价格”标准模糊：司法解释规定“明显高于或低于市场价”可认定为受贿，但“明显”的幅度缺乏具体指引，从而导致同案不同判。2.新型受贿形式挑战传统规则：如通过股权代持、虚拟货币、期权协议等新型工具转移利益，现有法律难以直接涵盖。3.民事合法外观与刑事违法性的冲突：投资协议可能形式上合法，需穿透审查交易本质，但司法实践中对“穿透式审查”的适用尺度不一。合作投资型受贿的法律规定《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。辩护路径（一）审查主体资格，否定“国家工作人员”身份合作投资型受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，根据《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”辩护时可从行为人所在单位性质、职务属性等角度切入。以单位性质为例，审查企业股权结构及职务任命文件，判断是否存在“委派型”公务属性。若行为人所在企业无国有资本成分（如农村信用社改制前的集体经济组织），或行为人未受国有单位委派从事公务，则不构成受贿罪主体。以职务属性为例，区分“管理行为”与“市场行为”，若行为人仅从事技术性、市场性工作（如销售业务员），不涉及国有资产管理或公共事务决策，则不属于“从事公务”范畴。（二）审查主观故意，否定“权钱交易”本质合作投资型受贿罪主观故意的认定可从两方面进行，一是对“合作投资”形式合法性的认知，二是明知权钱交易依然为之。即行为人不仅明知自己的行为是权钱交易，还明知“合作投资”这种形式只是掩盖非法目的的手段。这种双重故意表明行为人具有明显的犯罪意图，其行为是经过精心策划的，目的是通过合法的外衣掩盖非法的利益输送。但主观故意往往难以直接判断和证明，需要通过客观行为来推断，例如行为人投资的时间节点是否与当时的职务行为有关、是否利用了职务便利、是否超出合法收益。（三）审查侵犯法益，否定“利用职务便利”合作投资型受贿罪的客体是复杂客体，损害的不仅仅是国家工作人员职务的廉洁性，同时也是对市场经济秩序正常发展的一种破坏。行为人的行为是否侵犯了职务的廉洁性，往往需要考察行为人是否利用了职务便利或是否存在职务关联性。《意见》要求受贿行为需与职务行为形成对价关系。若行为人虽收受了财物，但未利用职权为请托人谋取利益，或谋取的利益属于正当商业机会，则可能不构成犯罪。抑或行为人的行为与谋取的利益之间没有职务的直接性和必然性，也可能不构成犯罪。（四）审查出资方式，是否实际出资1.是否代为出资。代为出资型受贿是指国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人实际出资但以国家工作人员名义进行合作投资的行为。代为出资型受贿的认定需紧扣“权钱交易”本质，核心在于证明国家工作人员未实际出资且利用职权为请托人谋利。根据《意见》第三条规定，国家工作人员由请托人出资“合作”开办公司或进行其他投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人实际出资额，所获利润视为犯罪孳息。辩护律师在实践中应审查“合作投资”的真实性，通过提供银行流水、股权登记证明等，证明资金来源于个人合法财产。2.请托人或第三人垫资后是否及时归还。若行为人主张出资为真实借款或合作投资，辩护律师需尽力查找借款协议、还款记录等证据。若行为人事后归还出资或分红符合市场规律，可能排除受贿嫌疑。（五）审查收益与风险是否匹配领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”，或者领导干部虽实际出资但未参与经营管理，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。若国家工作人员有实际出资，收益远高于正常投资回报，或未承担经营风险（如保本承诺），则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，强化了权钱交易特征，属于权钱交易的范畴。若行为人实际出资且收益符合市场规律（如民间借贷利率未超过法定上限），则属于合法民事行为，不构成受贿。但实践中也存在行为人以技术入股并推动项目盈利，那么其超额收益便具有正当性，辩护律师应对行为人的技术专利所产生的实质贡献加强论证。（六）是否参与经营管理是否参与经营管理可通过公司会议记录、业务决策文件等，证明行为人实际参与经营，而非单纯“权力入股”。此外，还可以通过财务报表的签字记录、与合作伙伴或客户的电话、微信记录，项目文件等多方面证据，来证明行为人是否实际参与了公司的经营管理。如果行为人能够对公司的资金流向、业务拓展、重大合同的签订等核心事项熟悉并进行实质性决策，则属于实际参与经营管理。（七）数额认定受贿数额的认定直接影响量刑，辩护律师需从以下角度切入：1.区分本金与孳息：若行为人实际出资，则仅超额利润部分可能被认定为受贿，需通过审计报告、行业利润率、成本投入等数据量化合理收益范围。2.排除重复计算：对于已作为受贿本金认定的出资额，后续利润应作为孳息处理，不得重复计入犯罪金额。（八）其他从轻、减轻情节1.自首、立功与退赃。主动交代、退赃可争取从轻处罚，甚至免于刑事处罚。行为人在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪行为。根据《刑法》第六十七条，自首可以从轻或减轻处罚，情节较轻的可以免除处罚。行为人在案件侦破过程中提供重要线索，帮助司法机关侦破其他案件，或者揭发他人重大犯罪行为，认定为立功可以从轻或减轻处罚，重大立功还可以免除处罚。行为人在案发后积极退还非法所得，减少犯罪行为所造成的损失，表明其有悔罪表现，司法机关在量刑时会酌情从轻处罚。2.行为的社会危害性。如果行为人的受贿行为情节较为轻微，例如受贿金额较小未达立案标准、未造成严重的社会影响或实际损失，或者行为人虽有受贿行为，但未利用职务便利为他人谋取不正当利益，可以主张其行为属于情节显著轻微，不构成犯罪。根据《刑法》第十三条及《刑诉法》第十六条，对于情节显著轻微危害不大的行为，可以不认定为犯罪。【作者：常洁，北京大成（太原）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-12 10:13:01
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中小股东权益救济的体系化构建与实操要点
2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）重塑了公司治理格局，为中小股东权益保护带来机遇的同时也让其面临挑战。本文从公司法律师视角出发，剖析新法制度创新，结合典型案例裁判要点，梳理中小股东维权路径，为企业法务和律师提供策略，助力中小股东维护自身权益。一、新公司法赋权体系的解构与攻防要点（一）穿透式知情权的行使边界与证据攻防《公司法》第五十七条将会计凭证纳入股东查阅范围，强化了中小股东对公司财务状况的知情权。但股东行使该权利需注意三重限制：主体适格性，即股东身份须符合法律和公司章程规定；正当目的举证责任，股东要证明查阅目的正当；商业秘密对抗性证明，公司若以商业秘密为由拒绝，需提供充分证据。为助力中小股东行使穿透式知情权，可采取以下实操建议：1.构建“查阅目的合理性证据链”。（1）多渠道收集股价异常波动分析报告：中小股东可通过有关平台获取公司股价走势数据。如某上市公司股价异常下跌，中小股东收集股价日涨跌幅、成交量等数据，结合行业走势分析形成报告，初步证明公司运营可能有问题，为查阅会计凭证提供合理目的支撑。（2）深挖关联交易线索：从公司定期报告、临时公告及工商登记信息变更中梳理关联交易线索。若公司频繁将优质资产低价转让给控股股东关联企业，中小股东可收集交易合同、资金流向记录等证据，与股价异常报告相互印证，证明查阅目的的合理性。2.善用专家辅助人制度突破专业壁垒。（1）明确专家辅助人的专业领域：涉及复杂财务问题，如财务报表合并、金融衍生品交易，可以聘请有注册会计师资质且经验丰富的专家辅助人。如高科技公司研发费用资本化与费用化处理争议，可以聘请熟悉该领域财务核算的注册会计师。若涉及法律问题，如公司章程中股东查阅权条款理解争议，则可以聘请资深公司法律师。（2）规范专家辅助人的参与流程：诉讼前，专家辅助人协助中小股东审查证据、明确争议焦点。诉讼中，在法庭上就专业问题进行说明，接受询问，对公司财务数据解释进行质证，增强证据可信度。3.采取“分步式”诉讼策略。（1）第一步：主张查阅财务会计报告，中小股东依据《公司法》第五十七条向公司书面请求查阅财务会计报告，说明了解公司整体经营状况的目的。若公司未在十五日内答复或拒绝，可提起诉讼，展示股价异常、关联交易线索等证据证明目的正当。（2）第二步：进一步主张查阅会计账簿，查阅财务会计报告发现疑点后，中小股东再书面请求查阅会计账簿，说明基于疑点核实真实情况的目的。若公司再次拒绝，可再次起诉，结合专家意见阐述会计账簿查阅对解决疑点的重要性。（二）公司决议效力之诉的战术突破《公司法》第二十五条规定，公司股东会、董事会决议内容违法无效，程序或内容违反章程可撤销。从法律角度，该条适用难点在于精准界定“程序轻微瑕疵”和“未实质影响决议”。1.“程序轻微瑕疵”的认定。需综合考量瑕疵性质，如通知笔误与未按规定时间通知性质不同；对股东权利影响程度，如个别股东参会延迟且能行使表决权，影响小；而部分股东因通知瑕疵未参会无法表决，影响大。2.“未实质影响决议”的审查。重点看无程序瑕疵时决议结果是否改变，如股东会决议虽通知有瑕疵，但出席股东表决权远超通过比例，即便未参会股东参与表决也难改变结果，该程序瑕疵可能会被认定为未实质影响决议。应对公司决议效力纠纷，可从以下三个维度构建诉讼策略：1.通知瑕疵。电子送达是常见通知方式，股东应收集邮件发送记录、短信回执等电子送达凭证，留存会议通知软件内的发送日志。如主张公司未依法通知，可提交邮件被退回但公司未采取其他通知方式的证据。同时，准确计算公告期，依据章程和法规核对公告发布时间、平台等信息。2.表决权排除。针对关联交易，股东依据《公司法》主张限制关联股东表决权。公司重大关联交易时，关联股东可能利益冲突，股东收集交易合同、价格对比分析、交易目的及对公司财务影响等证据，证明交易属关联交易且关联股东表决权应被排除。3.双重瑕疵叠加。若公司决议存在程序上违法且内容也违法，如股东会未提前通知部分股东且通过低价转让核心资产给控股股东关联企业的决议，此情况下股东可同时主张程序和内容违法，法院更易认定决议无效。（三）股东退出机制的协同运用《公司法》第八十九条规定了股东回购请求权的情形，包括公司连续五年盈利不分红、合并分立转让主要财产、营业期限届满或章程规定解散事由出现，但股东会决议使公司存续，以及控股股东滥用权利严重损害公司或其他股东利益等。基于此，中小股东面临公司利润分配和回购请求权争议时，可采取以下措施：1.建立利润分配跟踪机制。（1）明确跟踪周期与要求：中小股东每年依知情权规定，书面请求公司提供经专业审计机构审计的年度财务报告，要求报告详细披露利润构成、成本支出、可分配利润等信息。（2）分析报告并及时沟通：收到报告后仔细研读，对比历年利润数据和分配方案。若公司盈利增长但利润分配无变化或长期不分配，及时与公司管理层沟通，留存沟通记录。（3）借助专业力量辅助分析：财务知识薄弱的中小股东可聘请财务顾问或会计师分析报告，找出利润分配潜在问题。2.同步行使知情权与回购请求权。（1）积极行使知情权：公司连续盈利不分红等触发回购请求权情形出现时，中小股东依据《公司法》第五十七条积极行使知情权，查阅会计账簿、凭证等，核实公司成本支出真实性。（2）结合回购请求权主张权利：获取财务信息后，向公司提出回购请求，说明依据并附上相关财务信息作为证据。（3）关注行使期限与程序：自股东会决议作出六十日内与公司协商，若未达成协议，九十日内向法院起诉。3.善用第三方评估机构破解定价僵局。（1）选择合适的评估机构：选择有专业资质和良好信誉的第三方评估机构，考察其业务范围、经验、人员配备等。（2）明确评估方法与依据：与评估机构沟通，依据公司行业特点、经营状况、财务数据等确定评估方法，如科技型企业适合收益法，传统制造业企业适合市场法或成本法。（3）运用评估结果争取合理价格：评估报告出具后，作为协商回购价格依据。公司有异议时，要求评估机构解释或邀请专业人士论证，在诉讼中提交给法院。二、立体化维权策略（一）非诉手段与诉讼程序的协同运用构建“警示函—股东提议—临时股东会—诉讼”递进式维权路径。如某公司中小股东发现公司与控股股东关联企业有大额关联交易可能损害公司利益，先依据知情权发警示函，列举交易疑点要求公司说明。未得回应后，依股东提议权要求召开临时股东会讨论，控股股东利用表决权优势通过决议认定交易合法。中小股东认为决议损害其利益，依公司决议撤销之诉规定起诉，并运用《公司法》第五十九条双重股东代表诉讼制度追究控股股东责任。此外，可在公司章程中设中小股东观察员席位，提前设置救济通道。（二）证据体系的精细化构建1.持续性投资凭证。股权变更记录、出资证明等，依据《公司法》关于股东出资和股权变动规定，证明股东身份连续性和出资情况。2.公司异常经营数据。关联交易占比超30%等，依据《公司法》对关联交易规制和正常经营要求，暗示公司可能存在利益输送等问题，通过收集财务报表、交易合同等获取。3.专业机构出具的合规性评估报告。会计师事务所、律师事务所等专业机构依据专业知识和经验，对公司财务状况、经营行为进行评估，出具报告，在司法实践中有较高证明力。4.电子存证平台固定的即时通讯记录。通过电子存证技术固定股东会、董事会即时通讯记录，依据《中华人民共和国民事诉讼法》电子证据规定，保证其在诉讼中的证据效力。（三）损害赔偿的量化采用“三阶段”损失计算法：1.直接损失。包括资金占用利息、股价差额等，依据《中华人民共和国民法典》侵权责任赔偿规定计算。2.机会成本损失。参照同类投资项目收益率，结合中小股东投资金额和被侵权时间计算，虽有主观性，但法院会综合判断。3.惩罚性赔偿。对恶意损害股东利益行为，如控股股东恶意挪用资金，中小股东依据《公司法》及司法解释主张惩罚性赔偿，加大对侵权方惩戒力度。三、新型公司治理场景下的风险预控（一）双层股权架构中的防御策略1.设定表决权上限。在公司章程中明确特别表决权股东的表决权上限，如限制其表决权不超过公司总表决权50%，防止表决权过度集中，保障中小股东意见在重大决策中能产生影响。2.建立表决权回售机制。公司业绩未达预期或损害中小股东权益时，赋予中小股东将表决权以合理价格回售给特别表决权股东的权利，约束特别表决权股东决策。3.设置特别表决权转换触发条件。设置“日落条款”，包括稀释型，特别表决权股东股权比例稀释到一定程度，特别投票权转为普通投票权；事件触发型，当特定事件发生，如高投票权股东死亡、违法等，股票转为普通股；转让型，特殊投票权股东转让股份，股票自动转为普通股；固定期限型，设定固定期限，到期特殊投票权股票转为普通股。（二）数字化转型中的证据保全1.运用时间戳技术确认关键时间节点。在股东会线上会议通知发送、开始、投票截止等关键节点，运用基于区块链技术的时间戳记录，避免因时间争议导致的程序瑕疵纠纷。2.引入第三方电子公证服务。线上股东会邀请第三方电子公证机构参与，对会议全过程公证，增强会议程序合法性和证据效力。3.建立数据备份与恢复机制。公司定期备份线上股东会相关数据，存储在安全云端或物理设备，防止数据丢失，确保会议记录完整可追溯。（作者：王梅，天津聚伟律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-10 10:07:42
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生成式人工智能在律师法律服务中的应用及其边界
随着大模型从通用基础能力向垂直场景深化、多模态融合与本土化落地的跨越式发展，包括法律服务在内的诸多行业领域面临着颠覆性的影响。生成式人工智能在释放法律服务新生产力的同时，也潜藏着显著的安全伦理风险。就律师服务而言，如何更好地平衡生成式人工智能的应用与风险成为了一个极具挑战的问题。一、生成式人工智能助推下的法律服务变革从早期的法律数据库，到后来的在线法律服务，再到如今的法律机器人，法律服务不断从信息化、自动化迈向智能化。随着大模型的兴起，生成式人工智能正在推动法律服务迎来新的变革。2022年11月，OpenAI推出ChatGPT，这款能够对话的大模型应用引发全球关注。同样在2022年，专注于法律垂直领域的人工智能服务商Harvey正式成立。这家法律科技公司通过自然语言交互帮助律师或者其他客户完成法律信息检索、法律文书生成等任务，并支持多轮对话优化输出结果。此外，律商联讯（LexisNexis）等法律信息服务商也很快接入大模型，提供生成式人工智能法律服务。在大模型的助力之下，法律科技公司DoNotPay推出的“机器人律师”甚至尝试参加庭审，其开发者还声称要以此取代部分律师。2023年2月，复旦大学推出国内对话式大模型MOSS；同年3月，百度发布大模型文心一言，随后研究机构和科技企业纷纷推出各自的大模型，我国快速迈向“百模大战”的竞争发展态势。除了法律科技公司，最高人民法院于2024年11月发布了“法信法律基座大模型”，这是国内首个法律行业AI基座大模型。今年1月，DeepSeek-R1因其超强推理能力、开源、低成本路径，在我国“百模大战”中脱颖而出，并引发全球关注。DeepSeek掀起的技术革新浪潮不仅改变了“百模大战”的发展态势，也使得生成式人工智能应用在我国迎来了爆发期。可以预见，以DeepSeek为代表的大模型应用将对我国的法律服务行业产生重大影响。二、律师服务中生成式人工智能的应用潜能人工智能技术很早就被应用在了法律领域，法律信息检索是其中最核心的功能。随着机器学习与自然语言处理等技术的迅猛发展，人工智能在法律服务中的应用日益多元化。不论是国内还是国外，律师及律所一直在探索借助人工智能技术优化法律服务。随着生成式人工智能的快速崛起，律师在法律研究、日常工作、对外宣传等诸多方面的能力都可以借助大模型技术工具得以提升。律师执业的核心在于法律咨询、法律文书等方面，生成式人工智能在这些领域均有着重要的应用潜能。（一）法律信息检索法律信息检索是律师提供法律咨询等服务的基本前提和重要环节，即便再有经验的律师仍然需要通过法律信息检索等手段明确具体的法律服务方案和内容。在大模型出现前，律师可以通过各种免费的网络信息平台进行法律或者案例检索，也可以通过付费方式获取不同的专业化法律信息检索服务。对于免费的法律信息平台而言，律师往往无法获得精准的检索结果，因此需要花费较多的时间成本；对于付费的法律信息检索服务而言，律师一般可以获得相对精确的检索结果，但这类服务通常面向机构用户而非律师个人。大模型出现后，律师通过合理的提示，可以免费获得相对精准的检索结果，一定程度上节省了时间和费用成本。对律师而言，生成式人工智能赋能法律信息检索既是机遇也是挑战。当前，以DeepSeek为代表的中国生成式人工智能服务正在为普通百姓实现“技术平权”。在这样的科技应用背景下，没有任何法律基础的人也可以选择求助于大模型来解决法律问题，这势必会降低人们对律师服务的需求。实践中，越来越多的当事人已经在尝试通过大模型进行法律信息检索，进而对代理律师的法律服务方案提出质疑。随着大模型的继续迭代并逐渐融入民众的日常生活，普通百姓的法律信息检索能力也会不断提升，这将进一步考验律师的法律服务能力。（二）法律文书生成不论是律师提供的诉讼法律服务还是非诉服务，律师服务的正式交付物通常是各种法律文书，包括诉讼文书、合同文本、法律意见书等。在大模型出现前，人工智能技术就已经逐步应用到各类法律文本审查或生成场景中，但由于文书生成的形式和质量的局限，这类服务无法有效满足用户需求。然而，生成式人工智能对法律文书的生成产生了较大的影响。通过大模型，律师能够极为迅捷地获取几乎任何形式的法律文书，而且可以通过提示不断调整优化法律文书的内容质量。法律文书生成极大地提升了律师日常工作效率，同样也会对律师服务形成根本性的挑战。越来越多的当事人选择大模型生成法律文书，从而自助完成法律救济。如果说诉讼服务在庭审等关键环节律师仍将发挥重要作用的话，在非诉服务中律师将面临着更大的挑战。越来越多的法律科技公司通过引入大模型，以较低的费用为非诉客户提供服务。三、律师服务中生成式人工智能的应用边界生成式人工智能在法律服务领域有着诸多优势和应用潜能，但也存在着多方面的挑战。律师执业过程中有必要对大模型应用于法律服务的局限性有清晰的认识，也要高度重视大模型应用潜在的数据安全和职业伦理风险。（一）无法完全消除的“幻觉”DeepSeek-R1模型的性能可以直接对标全球顶级推理模型OpenAIo1，但相较于闭源且推理过程不透明的OpenAIo1模型而言，DeepSeek-R1能够主动呈现深度思考过程，从而在一定程度上打破大模型“黑盒子”的生成逻辑。虽然在法律服务场景中，律师可以看到大模型的整个推理过程，但这并不意味着大模型生成内容就绝对靠谱。不论是GPT-4o或者DeepSeek-V3等全能属性强的通用模型，还是OpenAIo1或者DeepSeek-R1等专家型的推理模型，都可能生成根本不存在的法律或者案例。不论是法律服务或者其他行业领域，“一本正经的胡说八道”是大模型的通病。大模型生成与事实不符的内容通常被描述为“幻觉”（Hallucination），其基于统计建模与概率预测生成文本，而非真正理解语义或事实逻辑。这决定了大模型在生成内容时必然存在编造信息、输出错误的风险，“幻觉”是大模型的固有局限。即使模型经过不断优化或扩展，也只能减少幻觉频率或局部影响。不论是法律信息检索还是法律文书生成都难以避免“幻觉”的影响，在某种程度上应对“幻觉”问题也可能成为律师服务的重要工作内容。只有正视“幻觉”的局限性，律师才能够对生成式人工智能的应用有更加清醒的认识。这样律师才能够更好地摆脱技术依赖，并有效地改变潜在客户或者当事人的认识偏差。（二）不容忽视的安全伦理风险法律服务不可避免会涉及案件信息或者法律文书等数据或者个人信息处理。在这个意义上律师及其所在律师事务所也属于《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》所调整的数据处理者或个人信息处理者。虽然律师在执业过程中可以通过同意豁免等法律机制自主决定大模型的使用，但人机交互过程中仍然需要遵循正当性、必要性原则，履行去标识化等数据处理的法定义务。在实践中，一些律师直接将未经任何脱敏处理的当事人信息或者法律文书信息提交大模型进行法律检索或文书生成，这样的做法既不符合职业伦理，还可能涉嫌违法。保密既是律师执业过程中的基本权利也是其基本义务。除非法律特别规定或经当事人同意，律师在执业过程中应当对知悉的当事人隐私、商业秘密以及其他未公开信息等严格保密。大模型的特点或者能力可以概括为两个主要方面，即泛化和涌现，前者可以形象地概括为“举一反三”，后者则可以形象地概括为“无中生有”。律师在向大模型提供当事人信息时，可能被模型记录并用于后续训练，导致保密信息被永久留存甚至泄露。由于大模型的内部运行逻辑不透明，律师也无法完全确认数据是否被彻底删除或是否被泛化或者涌现使用。因此，律师对生成式人工智能应用时潜在的保密等职业伦理风险同样不容忽视。（作者：郭兵，浙江理工大学）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-09 10:03:20
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新形势下典型劳动关系与非典型劳动关系的认定
数字经济时代，平台经济的崛起创造了大量就业机会，以网约车司机、网络主播、外卖骑手为代表的新就业形态重塑了传统劳动力市场的组织形态。根据中华全国总工会调查，目前新就业形态劳动者达8400万人，占全国职工总数的21%。这些劳动者在管理模式、劳动报酬、休息时间等方面具有更强的自主性和灵活性，较之传统视角下劳动关系发生了显著的变化，导致劳动关系的认定问题更为复杂。与此同时，有部分企业亦试图将传统劳动关系中的劳动者形式上包装为承揽关系的承揽人、个体工商户，或者通过多方外包的形式，将劳动者的实际用工主体、合同签订主体、报酬支付主体分散到多个企业，以规避其作为用人单位应承担的义务与责任。此类操作不但加大了司法实务中识别与界定“隐蔽性劳动关系”的难度，也不利于劳动者的权益保障。在此背景下，笔者认为有必要厘清新形势下典型劳动关系与非典型劳动关系的认定边界，这既是破解平台经济治理难题、规范平台经济秩序的关键切口，更是实现从“工业社会”向“数字社会”范式转型的必然要求。一、典型劳动关系下的认定规则在因劳动关系确认引发的争议案件中，大多依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定进行认定。其中，劳动关系认定的核心在于确认用人单位与劳动者之间建立的法律关系是否具有从属性特征，具体包括人格从属性、组织从属性和经济从属性。人格从属性体现为用人单位对劳动者工作过程的具体控制权，包括用人单位有权单方制定适用于劳动者的规章制度，有权自主决定劳动者的劳动时间与工作地点，有权决定劳动者提供劳动的方式并对劳动者提供劳动的过程进行管理和监督，采取一定的奖惩措施；劳动者必须服从用人单位的指令，不得将其工作交由他人替代履行。组织从属性体现为劳动者属于用人单位组织体系的组成部分，使用用人单位提供的生产资料、技术条件及管理架构完成劳动任务，其劳动成果亦属于用人单位的业务组成部分。经济从属性则体现为劳动者对用人单位的经济依赖关系，即劳动者以劳动报酬作为主要生活来源。综合来看，三者形成递进式关系共同构成了劳动关系的本质。虽然现行法律规定并没有对上述从属性特征进行明确界定，但在司法实践中则普遍应用前述规则对典型劳动关系进行界定。二、非典型劳动关系的认定新就业形态劳动者带来的劳动关系认定困境在于，一方面，劳动者通过平台技术赋能获得了典型劳动关系模式难以企及的自主性，可以自主决定工作时间（例如，网约车司机可以自主决定接单的时间段）、工作地点（如外卖骑手跨区域流动）、劳动供给对象（如网络主播转换合作平台）甚至劳动工具配置（如快递员自备电动车），呈现出“去组织化”的特征。新就业形态劳动者与平台之间的法律关系趋于平等主体之间的民事法律关系，其身份处于与平台平等地位的“承揽人”。另一方面，新就业形态劳动者并没有完全脱离平台企业的管理，对于平台企业的算法控制而言，其依然处于相对弱势的法律地位。进一步而言，即平台企业通过算法权力构建了隐性的控制机制。例如，平台通过数据分析画像优先分配订单、用户评价直接关系到新就业形态劳动者的奖惩规则。同时，平台通过数字化的技术手段对其劳动过程全周期监控，实质上将劳动者嵌入平台生产体系的闭环中，形成“弱组织从属性+强经济从属性”的新型支配关系。这种“表面松散自治”与“深层算法驯化”的形式，使该类劳动关系认定问题难以适用传统的从属性理论框架而陷入困境。人力资源和社会保障部等九部门于2021年7月16日发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，首次明确提出维护新就业形态劳动者劳动保障权益的相关要求，该类劳动者也是第一次以“新就业形态劳动者”的身份进入大众视野。三、支配性劳动管理认定劳动关系2024年12月，最高人民法院（以下简称最高法）发布首批新就业形态劳动争议专题指导性案例，进一步明晰了典型劳动关系的认定规则。其中，最高法创造性地提出“支配性劳动管理”的概念，并以此作为认定劳动关系的核心。（一）新就业形态中从属性的理解首先，对比典型劳动关系认定规则对从属性理论“全有或全无”的判断模式，“支配性劳动管理”创造性地将从属性的强弱幅度作为劳动关系认定标准。在典型劳动关系的视角下，“从属性”是确认劳动关系存在的核心要素，一旦认可双方的法律关系具有“从属性”特征，司法机关基本可以据此认定双方存在劳动关系。而在新就业形态劳动者涉及的非典型劳动关系的认定问题上，一方面，最高法本次发布的指导性案例依然没有脱离原有的劳动关系界定标准，并未因非典型劳动关系创设出认定劳动关系的特殊情形。另一方面，考虑到即便是在平等主体的民事法律关系中，平台作为接收服务的一方，同样有权对提供服务方的服务质量进行监督，对合同的履行进行运营管理，最高法并没有完全否定平台在履约过程中的管理权限，而是以从属性的强弱幅度作为认定劳动关系的标准。这既延续了从属性理论中人格、组织与经济从属性的基本框架，又动态回应了数字时代用工关系的复杂性。（二）“支配性劳动管理”判断标准对于“支配性劳动管理”的判断标准，其核心在于一方对另一方进行了劳动管理，且该劳动关系达到支配性程度。结合最高法发布的指导性案例具体内容而言，笔者认为可从以下几个方面判断是否属于“支配性劳动管理”：第一，劳动者是否对工作时间、工作地点享有自主选择权。以最高法发布的第237号指导性案例为例，该案中的劳动者作为平台企业的配送员，按照平台企业的排班表提供配送服务，出勤时间相对固定，根据系统派单完成配送任务，没有配送任务时便在站内做些杂活。最高法发布的第238号指导性案例中，劳动者作为平台骑手按照排班接单，且不得拒绝平台派发订单。而在最高法发布的第240号指导性案例中，劳动者作为代驾司机有权自行决定是否接单，且平台企业不对其进行考勤管理。对比前述案例可见，第237号指导性案例、第238号指导性案例的劳动者提供劳动时间具有固定性特征、工作任务具有不可抗拒性且仅能在平台企业安排的工作地点完成工作任务，劳动者个人自主选择权非常有限。由此可见，平台企业对这些劳动者进行的管理已经达到支配性程度。对比而言，第240号指导性案例的劳动者明显对其工作时间、工作地点具有自行决定和支配的权利，该案的劳动者与平台企业处于相对平等的法律地位，平台企业对其进行的劳动管理并未达到支配性程度。第二，劳动者是否需要遵守平台算法、工作规则或奖惩办法，且是否具有目的正常性和手段必要性。在典型劳动关系认定的视角下，企业要求劳动者遵守平台算法、工作规则和奖惩办法往往意味着企业对劳动者提供劳动的过程进行用工管理。但在非典型劳动关系的视角下，由于平台需要一定的规则、算法维系日常基本的运营秩序，故对于平台要求遵守的工作规则或奖惩办法不能一概而论地界定为支配性劳动管理的体现。以第240号指导性案例为例，该案中的劳动者作为代驾平台的代驾司机，需要接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容。而且平台根据其成单量、有责取消率等数据，以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施。经审理，人民法院最终认定前述管理手段仅是维护平台运营、提供优质服务所需的必要运营管理，而非对劳动者进行的支配性劳动管理。因此，如何划分必要运营管理与支配性劳动管理的分界线，也是个案争议中亟待解决的问题。对此笔者认为，可以从“目的正当性”和“手段必要性”区分运营管理和支配性劳动管理之间的分界线。对于目的正当性，如平台规则是以维护交易安全、保障服务质量等运营目的，该规则可以解释为基于平台正常运营而制定。对于手段必要性，则需要考虑平台规则对劳动者的管理是否为实现正当目的的最小化手段。第三，劳动者对其报酬、收益分配是否享有协商权或议价权利。获得报酬是劳动者的核心权利，而劳动者对其劳动报酬的协商权或议价权实际体现的是其与平台企业之间的法律关系性质，即两者是属于相对平等的地位或管理与被管理的关系。笔者认为，报酬协商权并非单纯的价格磋商自由，具体包括劳动者是否享有定价参与权、调整异议权和信息对称的权利。以第239号指导性案例为例，劳动者作为平台主播，与平台根据收益情况确定报酬，且在经纪合同的履约过程中，双方曾签订补充合同变更分配比例。由此可见，该案劳动者享有一定的定价参与权、调整异议权，且对收益分配有较高的知情权，与平台企业处于相对平等的法律地位。第四，劳动者提供的劳动是否具有一定的持续性。如劳动者提供劳动或服务的时间相对稳定且持续，可以认定劳动者的生活保障主要来源于平台收入，具有经济从属性特征。如果劳动者提供服务或劳动的时间分散，且可以自由转换平台，则不具有经济从属性特征。综上所述，数字经济时代并未动摇劳动关系认定的法理根基。非典型劳动关系的法律关系认定问题依然以从属性理论为核心框架，其本质仍是对“支配性劳动管理”进行评估。然而，对于新就业形态劳动者而言，非典型劳动关系的认定问题仅是权益保障的起点。其权益保障涉及的法律法规体系有待进一步完善。唯有实现法律认定标准与社会保障政策的协同共进，方能在促进数字经济活力与劳动者权益保障之间实现动态平衡，真正构筑起数字时代劳动权益的“防护网”与“公平线”。（作者：曾跃、邓楚伊，广东胜伦律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-06-06 09:47:43
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从一起典型案例看多方用工主体下的劳动关系确认
随着经济的发展和用工形式的多样化，多方用工主体的现象日益普遍。在这种模式下，劳动关系的认定变得复杂，劳动者可能与多个单位存在关联，这些单位在劳动合同签订、工资发放、社保缴纳以及实际工作安排等方面存在不一致的情况。本文通过分析梁某慧劳动关系确认案，探讨在多方用工主体下劳动关系的认定问题，以及如何在复杂用工关系中厘清工伤赔偿责任主体。一、多方用工主体下劳动关系认定的现状与问题（一）现状在多方用工主体模式下，劳动关系的认定变得复杂。劳动
发表时间：2025-06-03 10:39:55
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律师参与未成年人犯罪预防和治理的路径
未成年人犯罪需要综合治理，而建立早期预防体系是最基础最关键的环节。预防体系的构成是多方位、多层面的，其中律师占有重要的一席之地。实践表明，律师队伍在预防未成年人犯罪方面的作用是不可替代的。在长期执业服务中，律师从实际出发，以保护的视角，不仅将预防未成年人犯罪的理念贯穿于法律服务活动中，而且为预防未成年人犯罪献计献策，最大可能地维护未成年人合法权益。本文以山东省律师行业的经验做法为例，分析律师参与未成年人犯罪预防和治理的路径。参与调查研究的路径分析律师参与服务的覆盖面大、战线长，掌握许多第一手资料，能从多个方面看待和分析社会问题，特别是以广大群众为服务对象，更能代表群众的诉求和呼声。（一）通过参政议政路径为预防未成年人犯罪建言献策随着全面依法治国的推进，律师法律服务涉及方方面面，参政议政的作用越来越大。同时，许多律师担任各级人大代表、政协委员以及政府法律顾问和各类学校法治副校长。山东省现有816名律师当选和担任“两代表一委员”，比上一届增长27.5%。山东律师借助人大代表和政协委员的身份，深入调研，撰写相关议案、提案和建议，为进一步完善未成年人保护体系发挥积极作用。（二）通过社会调查为未成年人司法保护提供依据律师参与社会调查是一项常态性工作，社会调查结果对未成年人的权益保护发挥着积极作用。同时，社会调查贯穿于整个司法程序各环节，为律师参与预防未成年人犯罪拓展出更大的空间。律师开展的社会调查体现了专业化特点，在规范化的制度指引下，通过全方位多层面展开调查，聘请专业人员参与，最大限度地了解未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会关系情况；同时借助科学的评价规范和标准，对未成年人的身心健康进行全面诊断，对人身危险性评估等项目进行客观评估，形成高质量的社会调查报告，保障司法办案与社会调查无缝衔接，为司法机关办理涉罪未成年人案件提供准确的考量依据，这也正是律师专业化素质的进一步体现。（三）通过成果发布为预防未成年人犯罪提供支持总结和升华办案经验，通过研究预防青少年犯罪理论，为社会治理和平安社会建设实践服务，律师也发出了理性之声。在中国预防青少年犯罪研究会等学术团体和机构举办的理论研讨会或业务提升培训班上，许多律师分享研究成果。在各地律师协会的征文中，关于预防青少年犯罪的论文和调查报告占有很大比重，也涌现出诸多优秀论文。山东律师编著的《宪法知识小学生读本》《宪法知识中学生读本》《青少年禁毒教育读本》及《写给青少年的法治课》《向欺凌说不——学生欺凌预防和治理30讲》《中小学幼儿园依法治校全流程法律服务》等著作和法律服务产品，产生了良好的社会反响。参与法治宣传的路径分析未成年人犯罪重在预防，而预防的基础是未成年人要知法、懂法、守法。长期以来，律师在法治宣传的阵地上形成了有效的工作机制。（一）借助法治进校园活动推动普法通过法治进校园活动，许多地区形成了律师普法的品牌，“12355·彩虹伞‘千名律师送法进校园’”活动就是山东律师普法活动的品牌。该活动由山东省律师协会和山东12355青少年服务平台及有关部门联合发起，旨在坚持多措并举，切实提升青少年法治宣传教育工作质效。通过以案释法、模拟法庭、学法竞赛等形式，将法治教育融于教学活动之中，加强律师事务所作为青少年法治教育实践基地的建设，让青少年“沉浸式”体验法治教育。全省在统一课件的基础上，由律师结合所服务学校的实际情况进行备课，保证了授课内容的正确政治方向和科学性。同时做好质量评估，及时发现问题，调整讲授内容，及时总结经验、推广典型，保证了活动的质量。（二）担任法治副校长全面融入学校的法治工作各地律师积极响应号召，主动到中小学担任法治副校长。青岛律师行业实施“法育未来”青年律师乡村中小学法治志愿服务工程，市教育、司法部门成立青年律师法治志愿服务团，组织60家律师事务所120名青年律师与乡村中小学结对并担任法治辅导员，作为法治副校长工作的助力和补充。山东律师还积极配合山东省高级人民法院设立“校园安全先议办公室”，参与校园矛盾纠纷多元化解，依法调解处置校园欺凌案件，确立了“线索发现+甄别诊断+分类处置+反馈评估”工作模式。律师的广泛参与，对于阻断未成年人罪错行为的恶性发展，探索未成年人罪错问题的一体化解决机制起到了重要作用。（三）积极参与校园欺凌治理维护校园安全防止校园欺凌现象不仅需要精准有效的方式方法，更需要形成长效机制。律师以防止校园欺凌现象为切入点，以点带面，促进校园整体安全。青岛律师行业建立面向全国的24小时反校园欺凌与暴力事件求助服务热线；依托青岛市教师培训基地中小学校长、在岗教师常训班和家长大讲堂，常年举办学生欺凌防治专题讲座；成立“反欺凌与校园事务调处中心”和“盈科中国校园欺凌研究中心”；协助教育部门及学校试点情景体验式教育培训法；打造涵盖政府部门、学校、教师、学生、家长的全过程、全要素学生欺凌专项法律服务体系；参与调处学生欺凌及其他校园伤害事故；出版学生欺凌防治系列培训教材和编排反欺凌题材教育戏剧等。这些做法既有实践效果，又有带动和示范效应，走出了律师参与校园安全建设、反校园欺凌的新路子。（四）通过线上活动拓展法律学习大课堂利用多形式、多渠道、多媒体，突破传统教育方式，使未成年人接受法治教育呈现出趣味性、针对性、即时性特点，实现“全时空”法治信息传播。山东广大律师全面参与了省市两级团组织的“12355青少年服务平台”法律咨询方面的义务值班工作，省直律所以及烟台、青岛、济南等地律所还直接承接了“12355青少年服务平台”法律咨询业务，面向青少年提供全时段成长咨询和维权服务。山东律协与央视《法律讲堂》合作，推出由山东律师主讲的法律知识和“普法短视频”上线，深受未成年人欢迎；与山东广播电视台合作推出《关爱青少年·珊珊有说法》系列节目，紧扣未成年人学习生活实际，获得较高的收视率。律师通过自媒体普法也是一个重要宣传渠道，各地律师纷纷以公益形式，通过现代媒介向未成年人讲授法律知识，解答法律问题。让法律知识触手可及，让未成年人随时随地都能接受法治教育，对于强化未成年人的法治意识具有十分重要的意义。参与未成年人权益保护的路径分析保护未成年人合法权益，让未成年人身心健康成长，既是对未成年人的关爱，也是预防犯罪的重要“关口”。律师既要加强对未成年人的刑事保护，又要加强对未成年人民事、行政权益的保护，努力实现对未成年人权益的全方位保护。（一）通过刑事辩护依法助推司法保护律师可以参与未成年人刑事司法的全过程，为符合条件的未成年犯罪嫌疑人申请不批捕，要求侦查机关变更羁押措施；辩护律师为未成年犯罪嫌疑人起草社会调查报告，为减轻量刑做准备；为未成年犯罪嫌疑人申请附条件不起诉，做庭前“无罪辩护”；为未成年被告人申请前科封存，确保其就业、升学不受影响。在每个诉讼环节，律师主动向未成年犯罪嫌疑人、被告人宣讲解释法律条款，引导他们实事求是地供述自己的问题，相信法律的公正性和公平性，既保护好自己的合法权益，又要为行为后果担责。这些做法已在律师中形成章法，将“最有利于未成年人原则”付诸实践。（二）通过法律援助保障合法权益通过设置未成年人法律援助“绿色通道”，对未成年人的法律援助申请实行优先受理，做好未成年人法律服务工作。特别是对于留守儿童、残疾儿童、服刑人员未成年子女等群体，律师认真执行《未成年人法律援助服务操作指引（试行）》，全程服务、尽职尽责，并依托各地市的“未成年人法律援助中心”“未成年人维权中心”，指派熟悉未成年人身心特点的律师快速办理，“一援到底”。建立“程序监管、庭审旁听、集体讨论、征询意见、质量评估、电话回访”六位一体的法律援助案件质量监管体系，对重大疑难案件实行重点督办、全程跟踪，切实对未成年人法律援助案件质量严格把关。（三）通过矛盾调解化解潜在的犯罪隐患司法实践表明，不少刑事案件源于民事纠纷，甚至是不经意间的口角和冲突，因为没有及时有效地解决和平息，而使事态趋于恶化。就未成年人而言，因为家庭间的矛盾而引起未成年人的报复案件或因未成年人之间的“小矛盾”而演化为家长之间的“大冲突”，诸如此类使矛盾升级激化的案件时有发生。律师的调解和积极负责的态度有助于将矛盾快速解决，大事化小，小事化了，让法律知识进入调解工作，律师“和事佬”的角色定位在实践中发挥着积极作用。（四）通过帮教服务预防重新犯罪在参与未成年人犯罪预防的工作中，律师将法律服务主动延伸到“墙内”和“墙外”。“墙内”是指对正在服刑未成年犯的帮扶和教育，“墙外”是指对正在接受社区矫正的未成年人和刑满释放的未成年人的帮扶和教育。在监管场所和社区矫正场所建立“法律援助工作室”或“法律服务工作站”，及时为未成年犯罪嫌疑人和入矫未成年人提供法律咨询。律师还为未成年犯罪和入矫未成年人开展普法讲座，与他们谈心交流，“结对子”长期提供法律咨询。律师的参与让监管场所和社区矫正场所的教育改造工作更加丰富和立体，效果更加显著。（作者：张行进，山东齐鲁律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-05-29 10:06:47
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经营者安全保障义务的责任边界
安全保障义务是指经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，应保障场所内或活动中的参与者的人身、财产安全的义务。本文拟通过梳理安全保障义务的责任范围，同时探寻其理论源泉及赋予经营者义务的法律正当性依据。在涉及具体责任范围时，特别是存在第三人行为介入时，分析经营者与第三人之间的责任范围，以明确经营者直接责任与补充责任的适用范围及追偿权的适用原则。安全保障义务的法律完善2003年，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第六条规定了安全保障义务：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。该司法解释同时规定了第三人侵权的赔偿责任以及安全保障义务人的补充赔偿责任和追偿权。2009年，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十七条对安全保障义务作了进一步规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”2013年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第十八条规定以及2024年施行的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称《消保条例》）第七条，同样明确规定了经营者应当对消费者尽到安全保障义务，未尽到安全保障义务造成消费者损害的，应当承担侵权责任。2021年起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十八条，在《侵权责任法》原有覆盖范围上增加了“经营场所”，在原义务主体外增加了“经营者”，并增加了承担补充责任的安全保障义务人向第三人的追偿权。从上述法律就安全保障义务的覆盖范围而言，《人身损害赔偿解释》中的“其他社会活动”规定过于宽泛，《侵权责任法》针对的“公共场所”范围又过于狭窄，对此《民法典》作了适度扩展，覆盖了“经营场所”和“公共场所”；就安全保障义务主体而言，《人身损害赔偿解释》规定“从事经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，《侵权责任法》限缩为“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，而《民法典》增加了“经营者”；就安全保障义务的保护内容而言，《人身损害赔偿解释》仅限于“人身损害”，而《侵权责任法》及《民法典》均扩大范围，将财产损害纳入其中；就向第三人的追偿权而言，《人身损害赔偿解释》明确包含相关内容，而《侵权责任法》并未规定相关内容，但《民法典》又补充和明确了相关内容。可见，随着对个人权益保护力度的提升，现行法律制度也在发展中不断完善。经营者承担安全保障义务的正当性依据及判断标准（一）经营者承担安全保障义务的正当性依据就学术理论而言，经营者的安全保障义务主要来源有收益与风险相一致原则、危险控制理论、节约社会总成本理论、企业社会责任理论、实质平等理论等。厘清经营者承担安全保障义务的法益基础能够进一步明确安全保障义务的范围，就危险源保护说而言，经营者需要根据其对物或区域支配程度承担安全保障义务，其义务范围为保护特定人免受自身行为引发的风险；就法益保护说而言，经营者需要根据法律规定或合同约定、合理信赖关系、特定经营组织活动的固有风险等承担安全保障义务，其义务范围为保护特定人免受第三人行为引发的风险。（二）安全保障义务的判断标准1.法律法规：若法律法规明确规定特定主体应承担的安全保障义务内容，经营者应当严格依据法律法规的明确规定履行安全保障义务。2.合同约定：基于合同产生的主合同义务或附随义务。3.行业标准：在法律法规没有明确规定或双方未明确约定的前提下，经营者应当依据国家标准或行业标准履行安全保障义务。4.善良管理人标准:以具有相当知识经验的人对于一定事件的谨慎注意作为标准，客观地加以认定。经营者未尽安全保障义务的责任界定《民法典》第一千一百九十八条规定了经营者未尽安全保障义务下应承担的两种责任，第一种是因经营者未尽安全保障义务而直接致使他人遭受损害应承担的直接责任；第二种是经营者未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人的侵害时应承担的相应补充责任。（一）经营者的直接责任根据《民法典》第一千一百九十八条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。经营者的安全保障义务应当根据经营者的营利属性、专业性、职业性、高风险性以及效益价值，结合行业惯例标准综合认定。安全保障义务的边界应合理界定，只有在经营者未尽到安全保障义务时，才应承担赔偿责任，其归责原则为过错责任原则。以高危险体育项目滑雪运动为例，滑雪场作为营利性经营主体，其安全保障义务除应符合一般公共场所的责任标准外，还应达到高危险运动同行业应当达到的通常注意义务。结合滑雪运动的特点，滑雪场经营主体的安全保障义务主要包括提供安全的场地、合格的雪道和雪场设备、设置明确的场地界限和标识、对相关规则和各类风险进行充分告知和提示、配备充足的救助人员并能够及时提供救助等。滑雪作为一项高危险运动，构成法益理论中的危险源，如果经营者未尽安全保障义务，则损害发生仅是时间问题。此种情形下进入滑雪场的不特定人将面临潜在危险，且随着时间推移与使用人数增加，危险发生的几率会持续上升。若滑雪场未尽安全保障义务致使被侵权人造成损害，则滑雪场不作为与损害结果之间存在因果关系，损害结果亦属于义务保护范围内，滑雪场应当承担直接侵权责任。（二）经营者的补充责任根据《民法典》第一千一百九十八条第二款规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任。1.经营者与损害之间的因果关系。就损害来源而言，第三人的侵权行为是直接导致被侵权人受损的原因，而经营者则因未能充分履行安全保障义务而承担补充责任。鉴于第三人的过错明显超过经营者的不作为，且经营者仅需施以一定的作为义务即可预防损害的发生，因此，经营者因其间接责任而承担补充责任，而第三人则因其直接责任承担最终的赔偿责任。在第三人行为介入的情形下，经营者如果不予承担被侵权人遭受的损害后果，则其得以豁免的必要条件应是已经采取必要措施，对第三人行为风险进行预防。如果经营者未尽到安全保障义务，其某一因素显著地增加了被侵权人损害发生的风险，则经营者应当对此负责。其承担责任的正当性在于经营者实际未尽到安全保障义务、经营者与被侵权人之间存在因果关系、第三人行为可能因经营者安保预防措施而变化。补充责任的实质仍是基于《民法典》的填平预防原则为被侵权人提供额外救济。经营者只有在未尽到安全保障义务的情况下，才承担相应补充责任，补充责任的范围仅限于其能够避免损害发生或扩大的范围。2.第三人行为的可预见性。补充责任的有无及大小直接取决于过错程度。在认定经营者的过错程度时，应综合判断其对第三人行为是否具有可预见性、可避免性和可控性，并判断该行为是否属于不可抗力或者意外事件。可预见性是存在安全保障义务的必要非充分条件，其保护范围决定补充责任的范围。一般情况来讲，若第三人行为可预见性越小，则经营者的安全保障义务要求越低。经营者是否应当承担安全保障义务，需结合其经营活动或组织活动开启后产生效益价值与损害预期、预防成本、风险分散的可能性等因素确定。因此，界定经营者安全保障义务的保护范围时点应为经营者在最初组织或经营活动时是否负有安全保障义务，以避免因无法预见的损害而让经营者负担较重的赔偿责任。3.经营者的责任份额与追偿权。根据《民法典》第一千一百九十八条第二款规定，经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。就责任来源而言，经营者承担补充责任的前提是未尽安全保障义务，其责任实质来源于经营者本应支出的安全保障义务费用。法律并不会因第三人行为的介入而降低对经营者的预防义务或赔偿责任的认定标准。但第三人及经营者的责任范围往往难以清晰明确，从而无法限制经营者的追偿范围，第三人可能会承担超出自己比例份额的赔偿责任。因此，可以依据填平预防原则以明确第三人及经营者的责任范围。经营者的追偿权不会影响被侵权人的损害赔偿责任的填平，但其追偿权的实现可能会导致避免承担部分甚至全部责任，从而可能会降低其履行安全保障义务如预先警示、控制危险、及时救助的能动性。因此，为保障预防损害目的的实现，应当根据经营者是否在能为的情况下有所作为且恰当作为，以及若未履行安全保障义务产生损害的可能性及危害性等具体因素来认定经营者的追偿份额。司法实务中，经营者承担补充责任的份额通常在总赔偿额的30%以内。此外，相较于经营者而言，第三人的故意侵权影响范围较小、再次发生概率较低，而《侵权责任法》针对第三人的预防效用也相对较低，故应当根据实际情况对经营者的追偿份额进行严格限缩。经营者审慎地履行安全保障义务，设立初衷在于平衡各方利益，促进社会正义的合理分配。随着法律法规及社会形态的变化以及行业的不断发展，安全保障义务的边界亦随之动态调整。在涉及第三人行为介入导致的赔偿责任认定问题上，明确经营者承担补充责任的前提在于其未能妥善履行安全保障义务，且安全保障义务范围包含对所介入风险的预防。在认定经营者的过错程度时，应全面考量其对第三人行为的可预见性、可避免性及可控性，确保经营者不因无法预见的损害而承受过重的赔偿责任，从而实现责任认定的公正与合理。同时，在认定经营者向第三人追偿的份额时，应基于填平预防原则审慎考虑经营者是否在能为的情况下有所作为且恰当作为，以及若仍未履行安全保障义务产生的损害可能性及危害性。通过明确安全保障义务的具体范畴和认定标准，合理界定经营者在第三人行为介入时的责任边界，并适度限制经营者的追偿份额，以有效平衡各方当事人的利益，也为促进消费、激活经济活动提供相应的法律支持。（作者：饶伟、冯帅圆，北京天驰君泰律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-05-27 09:48:51
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中小律所数字化转型的探索、实践与展望
2023年底，上海市委办公厅、市政府办公厅联合下发《关于推动上海法律科技应用和发展的工作方案》，鼓励、支持法律科技的发展。在我国，“法律科技”这一概念自2013年起逐渐进入大众视野。早期行业内的讨论多集中在“互联网+法律”上，相关应用则多集中在法律检索领域。虽然也有少部分SaaS系统问世，但就像法律移植面临“水土不服”的困境一样，要求律师完全适用他人制定的系统性管理规程显然是困难的。随着时间推移，“法律科技”的概念逐渐明确且得到扩容，即：利用大数据、人工智能、区块链等前沿技术和各种科技手段为法律行业提供创新的产品和服务，为法治社会治理提供支撑。笔者认为，律师行业则不应受限于上述框架，应从降本增效的角度出发，考虑改变律所或律师原有的“手工作坊”式工作习惯，进而实现数字化转型。由此而言，律所既有的办公系统是科技，律师使用文档编辑、即时通讯工具是科技，使用各类搜索引擎也是科技。将既有的应用与律师实务相结合，形成标准化业务流程，才能真正地实现律所数字化转型，实现《关于推动上海法律科技应用和发展的工作方案》所要求的“打造示范性数字律师事务所”。本文拟通过分析法律科技应用于律所的路径、具体步骤、已有实践及未来展望，为中小律所实现数字化转型提供可借鉴的蓝本。中小律所数字化转型的路径相比大型律所具有较强经济实力，要求中小律所花费较大金额、人员和时间成本去开发定制办公软件显然不切实际。就律所内部而言，国内中小律所往往采用提成制，留存的公共运营资金非常有限；律所对律师的服务一般限于基础行政职能。由此，要求中小律所承担高额软件开发成本，或者以“法律移植”的方式直接改变本所律师既有工作习惯十分困难。就外部供应商而言，在服务大型及中小型律所时，供应商考虑到服务的长尾效应，更倾向于与大型律所建立合作关系。例如：2023年12月5日，某智能科技公司与某大型律所成立中国律师行业内第一个“法律人工智能实验室”，而与中小律所建立这样的合作关系则几乎不可能。因此，对于中小律所而言，应当摒弃自主开发的路径，也不应存有直接购买第三方软件“一劳永逸”的想法。在客观上使用通用软件，在主观上自行设计律所应用场景，循序渐进，或许才是中小律所实现数字化转型的有效途径。通用软件的具体应用场景律所的数字化转型应当是循序渐进的：从清单化，到标准化，再转向自动化。笔者在考虑律所办案、管理的场景时，提供了多种方案。（一）立案阶段律师在立案阶段的工作主要可拆分为：当事人信息采集、利益冲突检索及委托文本制作。该三项工作为事务性工作，除涉及收费方案外均无需脑力劳动。由此，可以借鉴清单化、标准化、计算机化的工作方式，节省大量时间。1.身份信息采集：分为两个步骤，一是客户自行提交由其签名的身份证复印件、盖章的营业执照复印件、开票信息等材料；二是调取诉讼对手方的身份信息、企业信用信息。对于客户提供部分，初阶方案是固定客户留言内容并要求其提供；进阶的方案为通过线上表单，让客户填入并上传材料。对于从第三方调取的部分，目前还是需要律师在上海“一网通办”上传资料调取身份信息、通过国家企业信用信息网站调取企业信息。2.利益冲突检索：初阶方案是设置EXECL表单（也可考虑在线协作文档工具），让律师自行排查或由律所行政人员完成利冲检索。进阶方案是由行政人员通过线上表单，让律师自行查询相关数据，这样做的好处是：一方面可以避免客户隐私被其他非经办律师知悉；另一方面也可以避免律师因潜在利益冲突引发不必要的纠纷。高阶方案则是通过OA系统设置“利益冲突”专栏，通过后台设置利冲规则，让计算机自动完成检索。3.委托文本生成：委托文本应标准化、不允许律师随意更改，否则会失去文本统一性。初阶方案是：律所建立委托文本的模版（包括：聘请律师合同、律师事务所函、授权委托书等），通过上传到网盘的方式让律师自动调取使用且定期更新，而行政人员通过盖章审核的方式要求律师必须使用模板文件。进阶方案是：律所可使用软件的限制编辑功能防止律所文本被更改，一次填写委托人身份信息、受理法院信息、对方当事人信息、案件案由信息后，通过代码软件自动生成所有文件。如果条件允许，还应实现电子合同、发票自动发送客户等功能，最大程度减少律师的工作量。（二）办案阶段律师在办案阶段的工作可分为文件起草、审阅及法律研究三项，均需律师付出脑力劳动。因此，律师的协作就具有了必要性。初级律师应该做好文件归入、扫描及初步分析工作。高级律师进一步分析案件所需证据、需要研究的法律问题，再进行第二次任务分配，以实现案件研究的深入，直至达到案件胜诉的目标。我们认为，为了实现律师的办案协同，应当做出以下努力：1.文件共享：在民商事案件办理过程中，如涉及多位律师协作，往往会发生两位律师通过即时通讯工具转发大量文件，造成信息不对称。此外，还有一个“痛点”在于如何将较大的证据材料、文件夹整体共享给委托人，使其实时掌握律师的工作动向。初阶方案是将文件夹上传网盘并向客户分享链接，供其下载查看，这可大幅提高律师的工作效率与客户满意度。更为进阶的做法则是由律所、团队购买私有云实现数据共享。2.流程管理：在提供多人间数据互传方案后，还应当考虑帮助律师便捷地找到所需文件，因此要对具体文件存放位置进行分类，而这更多是形成统一的工作习惯，而非法律科技。譬如：诉讼程序性文件、司法文书、原被告诉讼材料、庭审提纲、法院裁判文书、其他案件材料及归档文书应当分类归入文件夹，才能方便协作律师第一时间找到相关文件，给协作带来便利。3.其他小工具：如果要推动多位律师协作的进一步标准化，则应从应用程序着手。建议设立软件黑/白名单，将插件较多、内存较大的软件归入黑名单；对内存较小、帮助较大的软件归入白名单。黑/白名单不作强制要求，通过律所宣导等方式，逐渐推进律所整体工作的信息化。转型中的律所支持与要求软件的应用归根到底是技术，而律所的本质仍是人的结合。数字化转型绝非简单的技术叠加，应先做好底层准备工作，包括：资金预算、建章立制、办公系统、专人负责。以期在保持合伙制灵活性的前提下，实现律所数字化转型。（一）资金预算律所数字化转型显然需要资金支持，建议以“年度上限+逐笔申报”的方式设置预算。年度上限预算应与律所宣传成本靠拢，适用以下两种采购方式：（1）对于可由律师个人或律师团队购买的软件，由律所与供应商签订优惠协议，约定本所律师购买时给予优惠折扣；在本所律师购买超过一定数量时，给予本所律师延长服务期等优惠。（2）必须由律所出面购买的软件，则由律所出面购买。但为避免“一买了之”的情况，购买前律所应向软件公司申请试用，根据律师试用情况最终考虑是否购买。上述采购方式可有效降低数字化转型成本，提高律师及律师团队参与的积极性。（二）建章立制律所的数字化转型长期而言有利于律师，但在改革伊始势必遇到诸多不适。由此，建章立制与执行措施不可或缺。1.制度建设：提成制律所下律师为独立执业，要求律师一次性养成统一的办案习惯显然困难。但仍应求同存异，最大程度地建立制度。譬如：建立律所立案规则，民刑事案件办案指引，律师函起草、法律文件寄送、案件归档指引等，并将相关数字化工作增加到上述指引中，较为温和地推进数字化转型。2.执行措施：一种是以每月定期宣讲等软性方式促进数字化转型，另一种是通过控制律师的工作节点，强制性保障数字化转型实现。比如：律师必须根据既有方法进行利益冲突检索，律所才提供立案案号；必须严格使用律所的模版合同，律所才提供合同盖章、发票开具服务；必须进行文件扫描，律所才允许归档等。（三）办公系统中小律所的律师往往自带电脑、灵活办公。但律师使用的电脑操作系统和办公软件不一致，这种底层系统的不统一可能造成律师内部文件交换、律所文件留存困难等问题。由此，笔者建议律所应当统一底层的办公系统与基础软件。如有条件，建议律所推行统一的OA办公系统，但应该越简洁越好，只需涵盖立案、开票、归档的基础功能，在转向数字化的过程中也要兼顾最大程度地降低律师的学习成本。（四）专人负责不管是预算的执行、制度的建立、措施的推进还是办公系统的统一，最终都绕不开人的工作。由此建议分两步走，第一步，中小律所应当设置信息化工作专员岗位（或者由行政兼任），由其专门负责新进律师的应用程序安装、维护；律所办案规则的宣导、执行；律所软件的测试、采买。第二步，中小律所成立信息化工作小组，每一律师团队安排一位律师或秘书负责本团队的信息化工作，并加入律所的信息化工作小组，以做到本所的信息化工作步调一致、协同发展。数字化律所的未来场景就目前而言，律所实现信息化、数字化转型的工作，更多还是由线下人力投入+线上软件使用所构成。当我们畅想未来，律所数字化的推进应该更多地利用AI技术、以计算机替代律师助理的初级工作，包括但不限于：1.虚拟接待服务：通过AI电话的方式，自动接听意向客户的来电、社交APP的留言，一方面降低人工操作成本，另一方面定向发现高净值客户。2.诉讼文书的自动组装：对于类型化案件，可以考虑由当事人填写表单，自动输入系统，此后计算机自动得出分析结果，自动生成诉状、证据目录乃至完成一键网上立案。3.自动分析诉状及证据材料：实践中，律师需要花费大量的时间去分析诉状、证据材料，而该部分内容可以交由AI处理。实践中已有部分法律大模型可根据律师输入的证据自动完成资料的文字识别、完成案件大事记，通过“5W2H”的方法分析案件。4.法官、对方当事人画像分析：诉讼毕竟是人的工作，所以对于对方当事人及代理人、乃至法官的了解也是十分重要的。就目前而言，部分软件已可以完成对企业的分析，诸如判断公司的经营情况、风险情况。而针对律师和法官的散落数据也十分充分，但目前AI还未能完成有效的整合与分享。相信将来该部分数据可以为诉讼所用，定会让律师庭审的效果更上一层楼。作为法律专业服务机构，应当目标明确地构建适合自身的数字化转型。整合现有成熟技术方案、技术经验，是律师行业特别是中小律所实施数字化转型的合适方向，会有越来越多的律所意识到，创新的关键并不在于“发明”，而在于“发现”——发现更多现有技术并运用于既有的律师实际业务中。（作者：田思远、朱宇晖，上海博和汉商律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-05-26 10:48:57
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