《民营经济促进法》的可诉性分析
《中华人民共和国民营经济促进法》（简称《民营经济促进法》）于今年5月20日起正式施行。这是我国首部专门关于民营经济发展的基础性法律，共九章七十八条，从公平竞争、投资融资、科技创新、规范经营、服务保障、权益保护六个方面全面规定了优化民营经济发展环境、保障民营经济公平参与市场竞争、促进民营经济健康发展的各项措施。对于《民营经济促进法》发挥作用的程度，有观点认为该法重在提倡和激励。笔者认为，并非只有倡导的功能，也有强制效力，其中相当多的条文可以成为解决争议中裁判的依据，是一部具有可诉性、能从程序和实体上切实保障民营经济合法权益的法律。一、促进型立法的一般特点根据法律发挥作用的不同，学界将我国的立法模式区分为“促进型立法”和“管理型立法”。前者以提倡、激励、服务、引导以及对政府的考核评价作为核心价值，后者则直接为各类主体设定权利义务。从促进型立法的一般特点看，将该类型法律作为裁判依据具有一定的困难。一是立法目的与手段的特殊性。促进型立法的核心价值并不重在强调法律责任，往往被称为“柔性”立法形式。在立法语言上，促进型立法往往有“支持”“保障”“鼓励”等表述的倡导性、宣示性条款，对具有管理性的具体措施多只规定到落实部门，不再作详细规定，导致直接适用的难度较大，实施效率较低。二是法律规范的抽象性。促进型法律的政策性和抽象性较强，内容较为宏观，缺乏可操作性，在一定程度上限制了可诉性。三是司法资源与政策考量，即司法机关在处理案件时需要考虑司法资源的合理分配以及政策的导向作用。对于促进型法律，司法机关大多认为其属于政策层面的调整，而非司法干预的范畴。但是，促进型立法的语言特征并不代表其不能或不会被用于解决争议，无论是在平等主体之间的民事争议，还是和政府之间的行政争议，甚至在刑事程序中，促进型立法都有其作为的空间。二、“促进法”的可诉性发展（一）将促进型法律作为裁判依据的必要性笔者认为，无论是从立法目的和作用，还是从社会需求看，促进型法律都有必要成为裁判依据。1.权利保障的需要。促进型法律虽以推动发展为主要目的，但在实施过程中，如果相关主体的权利受到侵害，仍需要通过司法途径获得救济。例如，在《中华人民共和国中小企业促进法》的实施中，如果中小企业认为政府未履行相关扶持义务，有权通过诉讼维护自身权益。2.法律体系的完善。随着我国法律体系的不断完善，一些促进型法律也在逐步细化和具体化，增加了可操作性条款，为实务操作中的可诉性提供了可能。3.司法实践的需要。我国部分判决中已经引用了“促进法”，通过个案审理的累积可以逐步明确相关法律的适用标准和范围。（二）“促进法”作为裁判依据的实证分析据统计，包括《民营经济促进法》在内，我国目前出台了14部促进型法律，其中大部分以“促进法”作为名称，少部分如《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国农业技术推广法》不以“促进法”为名称，但符合促进法的分类标准。经不完全检索，2024年全年民事案件引用促进法的判决共487例，其中引用《中华人民共和国民办教育促进法》的共233例；行政案件引用促进法的判决共154例，其中126例引用了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。促进法在判决中引用的条文均为管理性措施，往往含有“应当”“必须”“不得”等表述。虽然促进法本身并没有规定明确的法律责任，但可以被引用作为确认违法性和判定民事责任的依据。例如，（2015）鼓知民初字第50号案件以《中华人民共和国促进科技成果转化法》第二十九条为裁判依据。法院认为：根据该条关于“提取不低于20%的比例”的规定，依法酌情认定奖励金额，原告已获得的60000元奖励不应重复计算。此案例中，促进法的条款表述中规定了具体的比例数字，使其具有可诉性，提高了作为裁判依据的可行性。三、《民营经济促进法》作为裁判依据的分析《民营经济促进法》从立法语言上看，确实有促进型立法的特点，例如其中29处使用了“支持”、13处使用了“保障”、15处使用了“鼓励”。而在条文中含有“应当”的表述45处，主要涉及民营经济组织及其经营者的行为规范、政府部门的职责与工作要求、市场竞争与资源分配的原则等方面，体现了《民营经济促进法》对保障民营经济发展的强制性规范要求。从内容看，《民营经济促进法》中的公平竞争审查、公共资源交易平等对待民营经济组织、金融机构平等对待民营经济组织、民营经济组织人格权保护、依法查扣冻财产责任、不得用刑事手段干预经济纠纷、异地执法规范化、检察机关依法监督、保障中小企业货款支付、政府履行承诺等条款可能将成为裁判依据。笔者拟从公平竞争和权益保护两个方面对《民营经济促进法》的可诉性作以下分析：（一）作为公平竞争的裁判依据1.对损害公平竞争政策文件的事先预防。由于《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政法规、规章和行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令不属于行政诉讼的受案范围，以往对行政机关滥用权力排除竞争提起行政诉讼受到很多限制。自2016年建立公平竞争审查制度以来，各政府部门已经清理了大量损害公平竞争的政策措施文件，将妨害市场竞争的行政垄断行为从事后监督调整为事先预防，从源头上防范行政垄断行为的发生。《民营经济促进法》要求实行全国统一的市场准入负面清单制度，强调各级人民政府及其有关部门落实公平竞争审查制度。在法律实施后，对于因受行政垄断影响而发生的招标、采购等交易，在经公平竞争审查而导致基础性文件被撤销后，当事人可以通过诉讼主张相关交易无效、应被撤销或重新作出交易行为，对平等对待市场主体具有积极作用。2.作为平等参与公共资源交易的裁判依据。为保障公共资源交易的公开透明、公平公正，国家发改委制定了《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》《公共资源交易平台管理暂行办法》等行政规章，并建立了联席会议机制。《民营经济促进法》明确规定在公共资源交易和招标投标、政府采购过程中应当平等对待民营经济组织，不得限制和排斥民营经济组织。在该法实施后，民营企业可以依照法律和规章的规定要求参与公共资源交易和相关采购活动，对不符合规范要求的采购活动通过投诉、诉讼等方式，主张交易行为无效或应当被撤销。3.作为融资活动的裁判依据。为解决金融机构平等对待民营经济组织的问题，中国人民银行、金融监管总局等8部门发布了《关于强化金融支持举措助力民营经济发展壮大的通知》等规范性文件。《民营经济促进法》进一步规定，金融机构在授信、信贷管理、风险管理、服务收费等方面应当平等对待民营经济组织。金融机构单方作出的增信要求、提前收回贷款、压贷等行为，将面临违法、违约风险，可能导致行为无效。（二）作为权益保护的裁判依据保护民营企业家和民营企业的权益是《民营经济促进法》的重要内容，相关规定具有制度刚性和权威性，将作为裁判依据发挥规范作用。1.作为民营经济组织和企业家人格权保护裁判依据。《民营经济促进法》单独提出了保护民营经济组织的名称权、名誉权和经营者的荣誉权、隐私权、个人信息权等人格权问题，在《中华人民共和国民法典》人格权编中有针对性的规定。这部分内容可以作为受到恶意侵害的民营经济组织及其经营者申请人民法院采取责令行为人停止有关行为措施、并对侵害者主张赔偿责任的重要依据。2.作为保护民营经济组织独立财产的裁判依据。以往对办理案件需要涉及查封、扣押、冻结财产的，缺少相应的法定程序和条件边界的规定。《民营经济促进法》要求区分民营经济组织的财产与经营者个人财产，禁止超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财产。该规定对在办理行政处罚、刑事案件及民商事案件中保护民营经济组织独立财产具有重要意义。法律要求办案机关严格依法依规采取查封、扣押、冻结措施；受到不当侵害的民营经济组织可以通过依法提出复议、诉讼等方式保护独立财产权。3.作为保障民营经济组织款项支付的裁判依据。为解决以民营企业为主要构成的中小企业款项支付问题，国务院2020年制定实施的《保障中小企业款项支付条例》，从付款期限、付款方式、逾期利率、禁止以不正当理由拖延支付款项等方面建立了以及时支付为中心的规则体系，为解决拖欠款项问题提供制度化工具。《民营经济促进法》将条例的适用范围扩展到所有民营经济组织，并再次强调不得以人员变更、履行内部流程等理由拒绝或拖延支付，不得以收到第三方付款作为向中小民营经济组织支付账款的条件。《保障中小企业款项支付条例》在诉讼中作为裁判依据被多次引用，可以预见《民营经济促进法》中关于保障民营经济组织款项支付的规定，也将成为裁判中被引用的重要法律依据。总之，《民营企业促进法》是促进民营经济发展的一部基础性法律，社会各界对其期待的不仅是倡导和引导，更是规范和保障。相信该法中的条文能够成为裁判依据，真正发挥鼓励、支持、引导民营经济发展的法治保障作用。（作者：吴晨，北京宸章律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-07-04 15:37:11
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数字经济时代新就业形态劳动者权益保障探析
随着数字经济的快速发展，诸如外卖配送员、网约车司机、网络直播主播等基于网络平台的新兴职业应运而生。与传统劳动者相比，这些新业态从业者在工作模式、劳动关系等方面呈现出显著差异。其中平台企业与从业者之间的劳动关系界定问题已然成为当前司法实践中的难题，新就业形态从业者的劳动权益保障面临诸多挑战。本文旨在通过对新业态从业者涉及劳动争议的大数据分析，探讨新就业劳动者劳动关系认定标准的完善路径，并为新业态从业者合法劳动权益的保障提出建议和措施，助力平台经济健康、长远发展。一、新就业形态的兴起与现状互联网平台在新形态就业模式中扮演着劳动力资源的组织者角色，通过连接劳动者与消费者，将灵活就业的形态进行组织和赋予新意。这种新就业模式打破了传统就业的时间、空间和企业框架的限制。根据《中国数字经济发展报告（2024年）》显示，以云计算、大数据、人工智能等为代表的前沿技术的广泛应用，催生了众多新模式、新业态。其中，网约车、在线消费、外卖、远程医疗等服务业新模式继续保持增长活力。而新业态就业群体不仅局限于技术要求较低的劳动密集型产业，也包括了复杂技能和高度专业知识的工作，满足了劳动者多样化的劳动需求，给企业带来了降本增效的机会，提高了人们工作生活的便利性。但与此同时，新业态从业者也面临着劳动权益保障方面的现实困境。二、对新就业形态劳动争议纠纷的大数据分析根据大数据检索，以四川为例，2014-2023年四川法院劳动人事争议案件一审新收299753件，审结296615件，成都的案件数量远多于全省其他地区，占全省案件总量的33.42%。近年来因新业态从业人员工作中遭受人身损害引发的确认劳动关系纠纷快速增长，劳动者与平台企业、外包公司、劳务公司等之间法律关系的判断已成为当前审判的重点和难点。在新业态用工劳动争议案件审理中，具有下述几个特点：（一）新业态用工主体认定困难新业态用工模式涉及多个主体，包括招聘主体、实际管理主体、报酬发放主体等，这些主体可能并不一致。例如，平台企业可能将业务外包给第三方公司，而第三方公司又与从业者签订合同。这种复杂的用工关系使得从业者在确定用工主体时面临巨大困难，从业者在前期收集证据时往往因缺乏明确的指引而陷入困境。（二）新业态用工模式与传统劳动关系特征具有较大区别与传统用工模式相比，新业态用工模式碎片化、灵活性显著提高。加之互联网平台管理相对松散灵活，用工企业普遍倾向于不与从业者签订任何合同或协议，或签订合作协议/承包协议/服务协议/劳务协议，甚至通过发包转包等名义由其他企业与从业者签订合同等。（三）新业态从业者工作大多数存在风险高、保障弱的特点随着平台经济领域的不断拓宽，互联网平台所提供的新业态岗位正逐步成为关键的就业途径。平台所采用的绩效考核体系通常基于“按工作量计酬”的方式，即工作量越大收入越高，这也在一定程度上增加了配送过程中的安全风险。例如，外卖配送员为了提高收入，往往需要在短时间内完成更多的抢单及订单配送，常常导致他们在骑行过程中不停查看手机、超速、违反交通规则等行为产生。外卖配送员在高温、寒冷等恶劣天气条件下工作时，一些职业病的发生率也有所增加。此外，外卖配送所依赖的交通工具本身也可能存在安全隐患。在高强度工作环境下，配送人员可能会忽略对交通工具进行必要的检查和维护。这种疏忽不仅增加了交通事故发生的风险，也对骑手和公众的安全构成了潜在威胁。（四）司法观点不统一增加了案件审理难度当前我国在判定事实劳动关系方面，主要参照的是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。然而司法实践中，法官对于“从属性”的认定标准并不统一，这也增加了新业态从业者维权的难度及周期。通过上述大数据检索分析，新业态从业者规模迅速扩张，这一行业已成为吸纳劳动力的重点领域。但新业态的发展仍存在着相关的法律法规亟待完善、从业者权益保障不足、就业市场不够成熟等一系列急需解决的问题。三、新业态就业市场的发展趋势及建议（一）新业态就业市场的发展将带来更多的工作岗位，应加快完善相关立法及社会保障制度，积极探索新的保险模式随着依托互联网平台经济市场的创业模式大量涌现，将带动和衍生更多的新业态岗位。在立法、执法、法律服务等多环节共同为新业态从业者扣紧“安全带”，才能取得更好效果。一方面，相关执法司法部门应加大对侵害劳动者权益行为的打击力度，畅通维权渠道。比如在个案办理中，发挥“一函两书”的作用，推动用人单位规范用工，保障劳动者合法权益。另一方面，要为新就业形态劳动者提供更加便捷的法律支持。同时，社会保障机制应作为法律保障体系的重要补充。对于在互联网平台上工作的从业者，例如网约车司机和外卖配送员，他们在工作中所遭遇的职业风险与传统行业的从业者相比并无减少，这种风险不仅影响从业者本人，还可能涉及对第三方的侵权问题。因此，完善社会保障机制对于这些新兴职业群体的安全与权益至关重要。在互联网平台经济中，从业者若引发事故，可能面临高额赔偿责任。为应对此类风险，许多平台企业采取了强制要求从业者购买意外伤害保险，并从其工资中自动扣除保险费用。但基于平台新就业形态经济的快速发展，从业者面临劳动风险时不能适用传统法律加以保护，意外事故险也不足以保障从业者的权益。对此，人社部已出台《关于开展新就业形态人员职业伤害保障试点工作的通知》，明确了新型职业伤害保障的政策框架。平台通过公开招投标的方式引入职业伤害全链路处置的第三方机构，完成新型职业伤害保障的试点工作。目前，试点工作已在北京、上海、重庆、四川、江苏、广东、海南等地开展。有配送企业已宣布为外卖骑手缴纳社保，这是业内的一大突破，引发了广泛关注，是对外卖骑手劳动权益保障的提升，也弥补了以往外卖骑手社保缴纳途径的缺失。（二）为新就业群体打造多元联合调解工作模式，开启一站式“劳动维权+就业帮扶”通过街道劳动争议调解中心，与司法所、派出所、工会成立联合调解工作组，形成矛盾联调、信息联通的工作机制；设立联合调解室，以政府+社会、线上+线下、预防+治理的“三+联动”运作模式，对于涉及劳动争议案件做到一站式受理、一条龙服务。同时建立联合走访-个案转介服务机制，定期开展企业和劳动者走访调查，宣传劳动保障法律法规，指导企业健全劳动人事规章制度，化解矛盾纠纷，及时为有需求的劳动者对接就业岗位等，切实有效提高新业态群体的劳动权益保障。（三）多点开展对新业态从业者教育和技能培训提升力度，健全终身职业技能培训制度政府、社区、居委会以及平台企业应联合开展一系列针对新业态从业者的技能提升计划，包括但不限于法律知识、安全生产、职业规范等方面的培训，以不断增强从业者的法律意识、安全意识、社会服务意识以及职业道德意识。通过这些教育措施，可以为从业者开辟成长与发展的途径，构建职业晋升的阶梯，使他们能够清晰地看到自身的职业发展前景。此外，这些培训还能够促进从业者不断提升个人技能，遵守法律法规，进而实现员工与企业的双赢局面。（四）加强平台大数据监管能力，强化平台社会责任作为资源整合、组织生产要素商业化，贯穿线上企业与线下市场经济的通道，平台企业应配合政府承担更多的社会责任。除了上述所提及的帮助从业者进行技能培训，建立规范的安全教育培训机制外，还应建立协助纠纷解决机制、增设投诉渠道、健全完善劳动制度等。同时还应设立考核机制，避免“以罚代管”现象的发生，提升平台企业的责任意识。政府应采取创新的监管策略，如推动“互联网+监管”模式和利用征信系统实施差异化管理，以强化监管的预防性和连续性。同时，改进和优化“互联网+政务服务”体系，通过一体化平台提供全面的服务，包括政策信息的整合、查询、解读和反馈，以及在线的营业执照认证与核查等政务服务功能。（五）加强对平台算法规范的指导作用为保障从业者的服务质量，建议平台优化具有监控、记录和评估属性的算法系统，具体措施包括：在算法设计中引入从业者反馈机制，允许从业者对任务分配、工作时间安排等提出建议；赋予从业者在符合平台规范的前提下，自主选择劳动时间、任务类型和工作强度的权利；建立算法透明机制，向从业者公开算法的基本方法和主要参数，确保从业者能够理解算法对其工作的影响。例如，可通过引入从业者反馈机制，优化任务分配算法，减少从业者因任务不合理导致的超负荷劳动问题，同时提高从业者的满意度。此外，严禁平台以“最严算法”作为唯一标准，应充分考虑新业态从业者的基本权益需求，优化算法系统，适当选择能够平衡效率和公平性的激励方式。政府部门可出台针对性的政策文件规范平台算法管理细则并加强对平台算法的监管，以保障零工从业者的合法劳动权益。新就业形态正经历从粗放式向精细化发展的关键转型期，面临着诸多挑战和机遇。一方面，平台企业作为新业态从业者的组织者和管理者，在规范管理方面仍存在劳动关系界定模糊、权益保障机制不完善、职业发展空间受限等不足。另一方面，政府部门、行业协会以及资源提供者和消费者等在新就业形态发展中是不同的各方主体，在政策制定、市场监管、权益保障等方面仍需进一步完善。尽快建立政府部门、平台企业、行业协会以及资源提供者和消费者共同参与的多方协同治理机制，加强新业态从业者权益保障，通过法律健全、政策出台、社会保障、加强监管等措施补齐短板，才能为新就业形式的良性发展提供有力支撑，推动新业态领域高质量发展。（作者：王星，四川明炬律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-07-01 15:00:36
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一则涉农消费民事公益诉讼案件代理实践
近年来，消费民事公益诉讼在我国法治实践中不断深化，尤其在涉农领域，其制度价值和社会意义更为凸显。本文结合四川省保护消费者权益委员会（以下简称“四川省消委会”）诉孙某文、刘某春销售伪劣化肥一案的代理情况，从原告主体资格、惩罚性赔偿适用、公益诉讼赔偿金管理、检察机关支持起诉机制等角度展开解析，以期为同类案件提供借鉴。一、案件背景与核心问题（一）案情概要孙某文、刘某春在经营化肥厂期间，通过冒用生产许可证、伪造产品合格证等手段生产、销售不合格化肥，涉案货值7.3万余元，可统计的受害农户达200余人。经检验，该化肥可导致农作物减产、土壤板结，严重损害了农民权益及农业生产安全。本案的特殊性在于一是隐蔽性强。两被告通过套用合格证+区域分散销售的模式规避监管；二是损害持续。总磷超标化肥导致土壤板结需要修复期；三是维权困难。农户单户损失金额小，诉讼成本远高于赔偿预期。四川省消委会向巴中市中级人民法院提起民事公益诉讼，最终在事实证据、法律震慑情况下，被告认识到自身的过错，经巴中市中级人民法院调解达成调解协议：被告退还违法所得7.3万余元，并分三期支付三倍惩罚性赔偿金21.9万余元。（二）核心问题第一，原告主体适格问题：四川省消委会在本案中是否具备提起消费民事公益诉讼的法定职权？换言之，即本案是否存在损害社会公共利益的情形。第二，惩罚性赔偿适用问题：公益诉讼中能否主张惩罚性赔偿？第三，赔偿金管理问题：公益诉讼赔偿金如何分配以实现“公益”之益？第四，检察机关角色问题：支持起诉机制如何提升公益诉讼效能？二、原告主体资格的法定性（一）法律依据的体系化论证根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十七条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”，以及《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼的，适用本解释”的规定，就侵害众多不特定消费者合法权益的行为，中国消费者协会与各省、自治区、直辖市设立的消费者协会均为有权向人民法院提起消费者权益保护民事公益诉讼的法定机构。具体到本案，笔者通过三重论证夯实原告主体适格的观点：首先，受损消费群体符合“众多不特定性”。按照侦查机关提供的询问笔录，结合案涉不合格化肥的《销售统计表》所载明的销售人群、销售数量等情况，足以认定喻某雄、邬某林、杨某、冉某毅4人作为不合格化肥的经销商，将购进的31吨不合格化肥大部分转手销售给乡镇经销商，少部分直接销售给周边的老百姓。而李某、张某英两人作为乡镇经销商，又将购买的5吨不合格化肥销售给周边不特定的农民。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十五条的规定，本案中，仅针对可查的喻某雄等6人购买销售的不合格化肥就有36吨，并通过层层转售最后卖到不特定且无法统计人数的农民消费者手上。因此，本案符合“众多不特定消费者”要件。其次，两被告的行为损害了社会公共利益。笔者认为以下三点足以证明被告的行为损害了社会公共利益，一是从本案对营商环境和市场经济秩序的损害来看，两被告长时间、跨区域实施侵害众多消费者权益的行为本身，构成了对社会公众所信赖的合法规范、诚信安全的市场经济秩序和正常交易环境的损害，属于损害社会公共利益的情形；二是从危害后果来看，两被告售卖的案涉化肥经具有合法资质的检测机构检验鉴定，结论为“不合格”。因化肥产品是农民为生活生产所必需的生产资料，不合格化肥产品不仅会造成农作物减产、品质降低、土壤性能状况恶化等后果，侵害了众多不特定农民消费者的切身利益，更是对涉农市场正常经营秩序的严重破坏。除现实已经发生损害众多不特定消费者合法权益外，如果不及时制止和严厉打击这种生产销售不合格化肥产品的侵权行为，将会发生更多不特定的消费者上当、受骗的严重后果，还将对农作物和耕地造成持续性损害；三是从损害一般社会公众的合理信赖利益来看，本案中的一般社会公众是指使用化肥产品用于生产的农民，其缺乏专业的辨别化肥产品真伪和来源的能力，更多的是基于对化肥产品外包装袋的标识和产品合格证的合理信赖来选择化肥产品。但本案被告恰恰利用一般社会公众的这种普遍消费心理，损害消费者对外包装标识和产品合格证的信赖利益，进而破坏了社会应有的诚信氛围和涉农市场正常的经营秩序。最后，四川省消委会提起本案诉讼具有明确的职能法定性基础。如上所述，省级消费者协会有权就侵害众多消费者合法权益的行为提起诉讼。本案中，涉案化肥销售范围覆盖巴中、广元等地，受害者涉及众多分散农户，个体维权存在诉讼知识欠缺、举证困难、诉讼成本高等现实问题，属于法律赋予省级消协组织行使公益诉讼权的情形。同时，本案符合《解释》的受理要件。相关司法解释明确规定，经营者提供的商品或服务存在侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的，属于消费民事公益诉讼范围。本案两被告生产的不合格化肥经专业检测机构鉴定，磷、氯等关键成分含量不符合国家标准，直接导致农作物生长受阻，既造成农民财产损失，又存在污染土壤的长期风险，其危害性已突破个体权益范畴，构成对公共利益的实质损害。四川省消委会作为原告针对此类侵权提起公益诉讼，完全契合司法解释的规范目的。（二）涉农案件的特殊规则构建农资产品直接关系粮食安全与农民生计，具有“涉众性”和“社会公益性”。本案中，伪劣化肥导致农作物减产、耕地破坏，损害对象既包括特定农户，亦涉及不特定农业生产者及粮食安全这一公共利益。四川省消委会的介入，体现了公益诉讼在涉农领域的制度优势和社会价值。三、惩罚性赔偿的适用（一）法律依据对于公益诉讼的诉讼请求而言，我国的消费民事公益诉讼从“禁止性诉讼”起步，主要是请求法院确认或撤销某种侵权行为。在司法实践中赔礼道歉的运用也最为广泛，对于惩罚性赔偿的适用则存在一定的争议，且相对运用较少。本案中，笔者依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定作为请求权基础，并通过目的解释和扩充解释得到人民法院的认可，最后通过法院调解确认。（二）解决路径现行法律未明确公益诉讼中可以主张惩罚性赔偿金，以及惩罚性赔偿金的计算方式及其性质、归属，且执行机制不完善，赔偿金管理缺乏统一规范。本案中，笔者从以下四点入手予以解决：第一，关于消费者协会能否在消费民事公益诉讼中主张惩罚性赔偿金的问题。笔者认为，消费民事公益诉讼本身具有替代性和补充性，其目的一是为了保护众多不特定消费者的合法权益，二是对侵权者的侵权行为实施严厉的经济制裁，避免其因违法成本低而继续实施侵害社会公益的不法经营行为。第二，梳理证据确认“欺诈”事实。笔者结合《消费者权益保护法》第五十五条规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十一条的规定和原国家工商总局（市场监管总局）颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定，通过证据梳理认为，两被告的欺诈性行为体现在以下几个方面：明知案涉化肥厂没有办理工业生产许可证，冒用其他厂家的厂名、厂址及工业生产许可证编号并标识在化肥产品的外包装袋上，套用其他厂家的包装袋盛装不合格产品；明知案涉化肥厂生产的化肥产品从未进行自检，采取自行定作产品合格证放入未经检验的化肥产品包装袋中；明知案涉化肥厂生产的不是配方肥，却在外包装袋上标识配方肥；明知从2021年起，国家要求对肥料产品的含氯情况进行低氯、中氯、高氯标示，同时也明知使用氯含量超标的肥料产品会对农作物幼苗及土地造成损害，仍然不按要求对生产的高氯产品进行标示。第三，笔者选择以证据材料能确认的销售不合格化肥产品的合计金额7万多元为主张“退一赔三”的基数，具有充分的事实依据，在此基础上明确了本案中惩罚性赔偿金的计算方式。第四，与四川省消委会、巴中市人民检察院、巴中市消委会等专门制定《赔偿金管理使用方案》，明确退赔流程、资金使用等制度安排，并与检察机关、地方政府部门协作监督，为类似案件提供可行性的借鉴与参考。四、检察机关支持起诉机制的效能提升（一）支持起诉的法律定位检察机关作为国家法定监督机关支持本案起诉源于《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条的规定，同时介入消费民事公益诉讼亦是其履行法律监督职能的延伸。本案中，巴中市人民检察院在四川省消委会致函请求协助调查取证后，适用《人民检察院公益诉讼办案规则》第三十五条规定，通过询问违法行为人、利害关系人进行证据补充，构建了完整的证据链。这种“程序性支持”与“实体性补强”相结合的介入模式，既符合民事公益诉讼中检察机关的辅助定位，又实质性提升了四川省消委会的举证效能和诉讼能力。（二）“刑民”衔接机制本案源于刑事犯罪线索，检察机关在履行职责过程中及时移送民事公益诉讼线索，实现了刑事责任与民事赔偿的衔接，有效避免公益损害救济的滞后性和分割性。此外，在消费民事公益诉讼制度的发展进程中，赔偿金管理始终是理论与实践的双重难题。本案在赔偿金管理层面注重创新性与实效性，通过“现金退还+实物抵偿”模式，为破解公益诉讼赔偿金管理难题提供了解决方案。【作者：郭龙伟、易子静，北京中银（成都）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-24 15:50:38
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劳动争议仲裁审查范围及预决效力的司法确认
我国劳动争议处理采取“仲裁前置、诉讼终局”模式，但仲裁与诉讼的衔接在司法实践中仍存在效力与规则模糊问题。本文以徐某诉某公司劳动争议案为样本，结合《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（以下简称《意见》）等规范，剖析仲裁裁决审查范围、未起诉事项效力确认的法律逻辑，探讨未起诉事项预决效力的司法确认规则，建议构建“效力分层—有限审查—标准统一”的裁审衔接机制，以期对裁审衔接机制建设有所裨益，更好地平衡公平与效率。一、案情简介徐某自2010年起与某公司签订三份劳动合同，末次为2018年8月12日签订的无固定期限合同。2022年，公司通过“双向选择”调整岗位，徐某两次落选后拒绝公司分配的异地岗位。同年6月6日，公司向其送达《解除、终止劳动合同通知书》终止劳动关系。徐某申请劳动仲裁，提出十项请求，包括确认劳动关系、补发工资、违法解除赔偿金等。仲裁裁决支持部分请求，包括确认劳动关系、支付未休年假工资及经济补偿金。徐某不服仲裁结果，向法院起诉主张违法解除赔偿金，但未提及经济补偿金。一审法院与仲裁一致，均认定为合法解除，维持劳动关系认定及工资补发，未审查经济补偿金；二审法院则以“公司未对仲裁裁决的经济补偿金提起诉讼，视为认可”为由，改判确认该部分仲裁裁决。本案中徐某在申请劳动仲裁和向法院诉讼中均未请求经济补偿金，仲裁裁决某公司应支付经济补偿金，一审法院在诉讼阶段未审查及确认公司应否支付经济补偿金；二审以“公司对该仲裁结果未提起诉讼，应视为其认可该裁决结果，系其对自身权利的处分”为由，对徐某关于本案应按仲裁裁决支付经济补偿金的意见予以采纳，判决公司应向徐某支付经济补偿金。此案引发笔者对仲裁裁决审查范围与司法审查边界的思考，探讨仲裁审查范围与裁审衔接的法律逻辑及完善路径。二、劳动仲裁裁决审查范围及未提起诉讼的裁决事项效力确认劳动仲裁作为劳动争议解决的前置程序，其审查范围及裁决效力直接影响后续诉讼的审理范围，但是司法实践中存在“仲裁失效但需确认未起诉事项”的情况。（一）劳动仲裁的审查及裁决范围劳动仲裁的审查范围是劳动争议解决机制的核心环节，其范围既受限于法律明确规定，又需兼顾程序正义与实体公平。“不告不理”是诉讼法中的核心原则，本着“当事人处分原则”仲裁机构不得超出申请人请求范围裁决。如本案中对于申请人在仲裁阶段未提出的经济补偿金请求，仲裁机构可否超出申请人请求范围进行审查并径行裁决，关键在于对“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的正确理解与适用。自《意见》施行以来，允许仲裁机构在事实认定一致的前提下，主动将赔偿金请求调整为经济补偿金，成为劳动争议纠纷处理制度中对“不告不理”原则的例外情形和合法性依据。这一规定表明，在劳动仲裁中，这一原则的适用存在一定灵活性，仲裁机构在特定情形下可突破被动性，主动审查或处理部分事项。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十四条规定，若劳动者诉请的经济补偿金和赔偿金不是基于同一事实，仍会存在违反仲裁前置程序的风险。（二）劳动仲裁裁决与未提起诉讼的裁决事项预决效力确认劳动仲裁不同于传统的民商事仲裁，在我国劳动争议处理体系中的特殊地位决定了其兼具行政与司法的双重性质。根据《解释》第十六条的规定，人民法院审理劳动争议案件不能完全适用民事诉讼法“不告不理”的原则，而要对双方当事人之间的劳动争议重新进行全面的审查。此时，劳动仲裁裁决不发生法律效力。在徐某一案中，针对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分即本案中是否应向徐某支付经济补偿金也应属于人民法院案件审查范围。而一审判决对此未作审查及确认，使得劳动仲裁裁决因当事人起诉而不具有法律效力，导致程序空转，既不符合本条规定的精神，也不利于人民法院对生效裁判文书的执行。（三）劳动仲裁的准司法属性与裁决效力待定我国劳动仲裁兼具行政性与司法性，其裁决因当事人起诉而整体失效，但未起诉事项仍需法院重新审查。徐某案中，经济补偿金裁决因徐某起诉而失效，二审法院需重新判断其合法性，而非直接赋予其终局效力，体现了劳动仲裁区别于民商事仲裁的非终局性特征。三、裁审衔接的制度安排及问题（一）仲裁裁决的整体失效根据《解释》第十六条，当事人对仲裁裁决部分事项提起诉讼的，仲裁裁决整体不生效。这意味着法院需对全案事实和法律适用进行重新审查，而非仅针对当事人的诉讼请求。例如在徐某案中，尽管被上诉人未起诉，但法院仍需对仲裁裁决中关于经济补偿金等事项进行全面审查。（二）“不告不理”原则的有限突破劳动争议案件的特殊性在于仲裁前置程序的存在，根据《意见》第十五条，法院在审理时即使当事人未提起诉讼的裁决事项，只要这些事项属于人民法院受理范围，仍应在判决主文中予以确认。（三）未起诉事项的预决效力未被起诉的仲裁事项虽因起诉而不生效，但法院在判决中仍需明确其效力。在徐某案中，二审法院认为未被起诉的经济补偿金请求因仲裁已支持和对方未起诉而对其效力予以确认。（四）全面审查与部分确认的平衡法院在审理时需对全案事实进行审查，但仅对当事人提出的诉讼请求作出裁判。对于未被起诉的事项，法院需在判决中明确其是否合法，而非直接采纳仲裁结果。例如，在徐某案中，法院虽未支持违法解除劳动合同的主张，但确认了仲裁裁决中关于经济补偿金的部分。（五）现行协调机制的问题《意见》第十五条的规定旨在避免程序空转，但实践中仍存在审查标准模糊与“全面审查”原则冲突等问题。法院在诉讼中需重新审理全部争议，但若直接采纳未起诉的仲裁结果，可能削弱司法审查的独立性。四、裁审衔接的法律完善路径（一）明确仲裁裁决的预决效力和部分既判效力建议通过立法或司法解释明确，当一方未起诉的仲裁事项在诉讼中具有认定事实的预决效力和裁判主文确定范围内的既判力，法院仅需进行形式审查。例如，可依据《意见》第十五条，将未被起诉的事项纳入判决主文确认。（二）统一司法标准，建立“裁审一致”的案例指导制度通过案例指导制度明确未被起诉事项的处理规则，完善类案同判制度，统一裁审衔接的裁判尺度。例如，明确“同一事实”的认定标准、经济补偿金与赔偿金的转换条件等，减少司法实践中的分歧。避免不同地区法院的裁判差异，规范对未被起诉事项的审查标准。（三）构建“有限审查+效力分层+标准统一”机制通过司法解释或修订《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，确立劳动仲裁裁决的“部分既判力”，对无争议事项赋予终局性。若当事人未在法定期限内起诉，则未起诉部分裁决自动生效，对有争议事项保留司法审查权，法院仅对起诉部分进行实质审查，未起诉部分仅作形式审查，避免程序重复。【作者：杜莉，北京海勤（海口）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-17 09:55:33
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法律援助语境下“进城务工人员”认定标准探析
法律援助作为非普惠制民生工程，立法机关在立法时结合社会、经济等诸方面的发展情况，对能够取得该项权益的人员作了相应条件限制。《法律援助法》第四十二条第（三）项规定：请求支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的“进城务工人员”申请法律援助的，应免予核查经济困难状况。在受理这种纠纷的法律援助申请时，这类特定条件人员和我国《劳动法》《劳动合同法》中的“劳动者”之间的关系是必须弄清楚的概念，否则可能导致应援未援、不应援却提供了援助等违法行为发生。为此，笔者立足法律援助工作实践进行探析，以期能为解决这些问题起到一定作用。法律援助实务中“进城务工人员”认定存在的问题“劳动者”这个法律术语出自《劳动法》《劳动合同法》；“进城务工人员”这个法律术语出自《法律援助法》，“劳动者”“进城务工人员”“务工人员”在相关法律法规及司法解释中均无明确定义。从法理角度看，“劳动者”是指达到法定劳动年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得合法收入为主要生活来源，依据法律规定或合同约定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人，包括帮工、学徒、乡镇企业职工（含农民工）、进城务工的农民等。而“进城务工人员”定义是“为用人单位提供劳动的农村居民，是中国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军”。虽然不同的主体对“进城务工人员”的解释不尽相同，但都指向了农村户口、进入城区、从事非农产业劳动、技术含量低（体力劳动为主）等特征。从非法定定义看，《劳动法》《劳动合同法》中的“劳动者”包含“进城务工人员”，这部分“劳动者”作为请求支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的“进城务工人员”申请法律援助的，能够获得法律援助，且免予核查经济困难状况。但“劳动者”与“进城务工人员”之间不是包含与被包含的关系，而是交集关系。因为劳动者还包含帮工、学徒等类型的劳动人员，同时“进城务工人员”中又有在个人之间或个人与组织之间形成劳务关系的务工人员。因此，在法律援助实务中，以申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的申请人具有“进城务工人员”这种户口条件作为免予核查经济困难状况的条件并不规范，在实践中容易导致认定标准不统一的问题发生。（一）帮工、学徒等非“进城务工人员”在“劳动者”定义中，帮工、学徒等类型人员是与“进城务工人员”并列的类型。《劳动法》《劳动合同法》对“劳动者”未明确定义，也未列举“劳动者”的类型。那么，在法律援助实务操作中，帮工、学徒等类型的务工人员遭遇劳动报酬被拖欠或发生工伤事故人身损害赔偿时，需要核查经济困难状况。从帮工、学徒等类型人员工作或学习的现实处境看，他们的维权比“进城务工人员”更加艰难。从实践来看，“进城务工人员”具有独立从事某项工作的能力及获取劳动报酬的权利，类似“完全民事行为能力人”；而帮工、学徒等具有的是不完全独立从事某项工作的能力及获取劳动报酬的权利，类似“限制民事行为能力人”。更关键的是帮工、学徒等类型人员中也具有“进城务工人员”这种户口条件，而且占比还很大。由此可见，这类人员在申请支付劳动报酬或请求工伤事故人身损害赔偿的法律援助时，更应具有免予核查经济困难状况的资格。（二）从事桥梁、矿山等体力劳动的“非进城”务工人员从事桥梁、隧道、矿山、种养殖等业务的单位，其业务属性决定了需要大量体力劳动的人员，这类人员的工作场所往往在城外，其与在城内从事类似工种的“进城务工人员”在工作性质上并无本质区别。同时，对其进行经济困难状况核查比对“进城务工人员”进行核查在现实操作中难度更大。从法律援助制度救助“进城务工人员”的初衷看，应给予相关“非进城”的务工人员与“进城务工人员”在享受法律援助上的同等资格，因为他们几乎都具有“进城务工人员”这种户口条件，而且务工地点是在城外，甚至是在荒山野岭。在此类场景下发生劳动报酬被拖欠或者发生工伤事故人身损害赔偿时，这些“非进城”的务工人员很多根本不知道自己务工的单位在哪里。因此笔者认为，相对“进城务工人员”来讲，当从事桥梁、矿山作业等非进城的务工人员遭遇劳动报酬被拖欠或者发生工伤事故人身损害赔偿申请法律援助时，对其进行经济困难状况核查既不现实也不公平。《贵州省法律援助条例》第十一条第（五）项在规定因请求支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿申请法律援助的，免予核查经济困难状况的人员时，在务工人员的前面就没有加“进城”二字，更有利于从事桥梁、矿山作业等非进城的务工人员申请法律援助时，高效救济其合法权益。（三）非农业户口务工人员在法律援助实务中，也有非农业户口务工人员申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的情况。这类群体中既有文化层次较低的城镇非农业户口人员，也有因各种因素失业后的再就业人员，还有因为求学转变户口属性、毕业后无单位挂靠又迁不回原农村的人员。相对“进城务工人员”，他们没有农村土地这个赖以生存的基础，生活完全依赖自己的务工收入。在法律援助实务中，这些人容易被边缘化，其在申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿时，与农业户口务工人员可能存在相同甚至更多的困难。从维护法律援助的公平性来看，免予对其经济困难状况核查具有维护社会稳定的现实意义。（四）提供劳务的务工人员在司法实践中，因提供劳务申索劳务报酬或因提供劳务受到人身损害主张赔偿但家庭经济困难的情形相当多，其权益救济往往比具有劳动关系的务工人员难度更大。并且这类人员中不少是超过法定劳动用工年龄的人，而他们几乎都是文化程度较低的人，满足“进城务工人员”的户口条件。在法律援助实务中，这部分人员申请法律援助，对其是否免予经济困难核查却存在无法可依的尴尬状况。因此，要真正发挥法律援助化解纠纷、保护困难群众的法治兜底作用，还需把提供劳务的务工人员纳入援助范围。从“务工人员”认定标准入手实现法律术语的规范化从上述分析可知，“进城务工人员”“务工人员”的表述有以偏概全之嫌，其实质认定标准主要是户口，其规范化有待加强。结合立法初衷和法律援助具体实践，笔者认为，当劳动（劳务）报酬被拖欠或者请求工伤事故（提供劳务）人身损害赔偿而申请法律援助时，只要是同时符合以下认定标准的劳动（劳务）者，即符合免予核查经济困难状况的立法意图和立法目的，同时实现了部门法之间的有机统一，也有利于法律术语的规范运用及法律援助制度的正确施行。（一）身份认定标准《法律援助法》第四十二条第（三）项规定的“进城务工人员”采用了户口认定标准。而2023年修订的《贵州省法律援助条例》第十一条第（五）项的规定去掉了“进城”二字，这是结合贵州省法律援助工作实践作的改变，更符合法律援助这项民生工程的立法意图。从实践角度看，符合援助条件的申请人不应分得过细，不应在户口的基础上再细化类型，只要满足劳动（劳务）者的身份即可，换句话说，只要是通过为他人做工来获取报酬的人即可。（二）行为认定标准《法律援助法》第四十二条第（三）项规定的“进城务工人员”采用了地域认定标准，而且对“进城”也未给予明确的界定。实际上，只要是因为在提供劳动（劳务）中导致报酬被拒付或发生人身损害赔偿的，就应免予经济困难状况核查，至于提供劳动（劳务）的地点具体是在哪里，其与报酬被拒付或发生人身损害赔偿并无直接因果关系。（三）技能认定标准因报酬被拒付或发生人身损害赔偿申请法律援助而应免予经济困难状况核查的劳动（劳务）者，从技能上判断，实践中通常表现为无任何技能、具有浅显技能但又处于初级技术职称以下或未获取相应主管部门颁发的从业资格证书、主要靠提供体力劳动获取报酬的劳动者。（四）附加值认定标准《法律援助法》第四十二条将报酬被拒付或发生人身损害赔偿申请法律援助而应该免予经济困难状况核查的申请人局限为劳动者；其第三十一条第（五）项也是将“请求确认劳动关系或者支付劳动报酬”的申请人局限为劳动者，这是采用了劳动服务对象认定标准。该标准是站在劳动接受对象——用人单位的角度去思考法律援助申请人范围的，不符合法律援助以受援人为本的初衷。从法律援助的立法目的看，应该是应援尽援。那么，同样是为相对方提供增加附加值的体力劳动行为，为什么提供劳务就不能获得法律援助？为什么在提供法律援助中被拒付报酬或发生人身损害赔偿申请法律援助就不能免予经济困难状况核查？因此，是否符合法律援助条件、报酬被拒付或发生人身损害赔偿申请法律援助是否应免予经济困难状况核查，应该增加附加值认定标准，只要申请人为相对方提供了创造或添加附加值的劳动（劳务）或在提供创造或添加附加值的劳动（劳务）中发生人身损害，而相对方拒不支付报酬或赔偿的，就应为申请人提供法律援助并免予经济困难状况核查。总之，法律援助制度的目的是为了解决“老百姓打不起官司”的问题，法律援助是一项兜底帮扶的基本法律服务，应当科学地界定受援对象的范围。只有充分依据财政承受力等综合因素科学、合理设定受援对象标准，才能够真正发挥法律援助“保基本、促均等、兜底线”的作用。（作者：娄方仁，贵州省遵义市播州区司法局）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-16 09:55:18
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合作投资型受贿犯罪的辩护实务探讨
合作投资型受贿作为新型受贿犯罪形态，在司法实践中呈现隐蔽性强、法律关系复杂、罪与非罪界限模糊的特点。我国对于国家工作人员参与经商办企业有明确的法律规定，2005年4月27日，第十届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项中规定公务员不得从事、参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对追究合作投资型受贿犯罪行为进行规范。本文立足刑事辩护实务，结合《意见》及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，从司法困境、犯罪构成要件、实质辩护路径三个维度展开探讨，旨在为实务操作提供辩护思路。合作投资型受贿的司法认定难点以“有无实际出资”和“有无实际参与管理、经营”，合作投资型受贿常见的类型有：无出资、无经营；无出资、有经营；有出资、无经营。以是否谋取利益为依据分为：超额获取利润型、利润转为出资型、坐享其成型、以利润归还垫资型。一些学者对合作投资型受贿还有更加细化的分类，在此不再赘述。根据《意见》第三条，该类犯罪主要分为两种模式：代为出资型（由请托人实际出资）与直接获利型（未出资却获取利润）。之所以会有如此多的类型划分，是因为在司法实践中该受贿行为与公司、企业等的正常市场经营模式相互纠缠难以剥离，在司法认定过程中也存在一定的困扰。在法律适用方面，相较于索贿、利用影响力受贿等既有形式，合作投资型受贿因涉及“是否实际出资、垫资”，是否实际参与“经营、管理”，“投资与分红是否匹配”的认定问题而涉及民商法和刑法的法律关系竞合。如何区分正常投资和受贿，实践中存在以下难点：（一）真实投资与受贿的界限模糊1.出资真实性：行为人通过虚构出资比例获取高额回报，对于查证是否实际出资、出资比例是否合理形成干扰。2.收益合理性：对投资收益是否明显偏离市场正常水平缺乏统一量化标准。3.经营参与度：实践中常存在“挂名经营”的隐蔽操作，是否实际参与经营管理取证困难较大。（二）证据收集与证明难度大1.交易隐蔽性：行受贿双方常通过虚假合同、伪造账目、虚构交易环节掩盖真实意图，资金流转路径复杂。2.证据单一：关键证据可能仅依赖行贿人供述或受贿人辩解，缺乏客观证据（如书面协议、出资证明、工商登记等）佐证，易因行为人翻供导致证据链断裂。3.专业性强：需结合财务审计、资产评估等专业意见判断投资真实性，但鉴定结论因适用标准不一容易引发争议。（三）法律适用存在争议1.“明显偏离市场价格”标准模糊：司法解释规定“明显高于或低于市场价”可认定为受贿，但“明显”的幅度缺乏具体指引，从而导致同案不同判。2.新型受贿形式挑战传统规则：如通过股权代持、虚拟货币、期权协议等新型工具转移利益，现有法律难以直接涵盖。3.民事合法外观与刑事违法性的冲突：投资协议可能形式上合法，需穿透审查交易本质，但司法实践中对“穿透式审查”的适用尺度不一。合作投资型受贿的法律规定《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。辩护路径（一）审查主体资格，否定“国家工作人员”身份合作投资型受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，根据《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”辩护时可从行为人所在单位性质、职务属性等角度切入。以单位性质为例，审查企业股权结构及职务任命文件，判断是否存在“委派型”公务属性。若行为人所在企业无国有资本成分（如农村信用社改制前的集体经济组织），或行为人未受国有单位委派从事公务，则不构成受贿罪主体。以职务属性为例，区分“管理行为”与“市场行为”，若行为人仅从事技术性、市场性工作（如销售业务员），不涉及国有资产管理或公共事务决策，则不属于“从事公务”范畴。（二）审查主观故意，否定“权钱交易”本质合作投资型受贿罪主观故意的认定可从两方面进行，一是对“合作投资”形式合法性的认知，二是明知权钱交易依然为之。即行为人不仅明知自己的行为是权钱交易，还明知“合作投资”这种形式只是掩盖非法目的的手段。这种双重故意表明行为人具有明显的犯罪意图，其行为是经过精心策划的，目的是通过合法的外衣掩盖非法的利益输送。但主观故意往往难以直接判断和证明，需要通过客观行为来推断，例如行为人投资的时间节点是否与当时的职务行为有关、是否利用了职务便利、是否超出合法收益。（三）审查侵犯法益，否定“利用职务便利”合作投资型受贿罪的客体是复杂客体，损害的不仅仅是国家工作人员职务的廉洁性，同时也是对市场经济秩序正常发展的一种破坏。行为人的行为是否侵犯了职务的廉洁性，往往需要考察行为人是否利用了职务便利或是否存在职务关联性。《意见》要求受贿行为需与职务行为形成对价关系。若行为人虽收受了财物，但未利用职权为请托人谋取利益，或谋取的利益属于正当商业机会，则可能不构成犯罪。抑或行为人的行为与谋取的利益之间没有职务的直接性和必然性，也可能不构成犯罪。（四）审查出资方式，是否实际出资1.是否代为出资。代为出资型受贿是指国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人实际出资但以国家工作人员名义进行合作投资的行为。代为出资型受贿的认定需紧扣“权钱交易”本质，核心在于证明国家工作人员未实际出资且利用职权为请托人谋利。根据《意见》第三条规定，国家工作人员由请托人出资“合作”开办公司或进行其他投资的，以受贿论处，受贿数额为请托人实际出资额，所获利润视为犯罪孳息。辩护律师在实践中应审查“合作投资”的真实性，通过提供银行流水、股权登记证明等，证明资金来源于个人合法财产。2.请托人或第三人垫资后是否及时归还。若行为人主张出资为真实借款或合作投资，辩护律师需尽力查找借款协议、还款记录等证据。若行为人事后归还出资或分红符合市场规律，可能排除受贿嫌疑。（五）审查收益与风险是否匹配领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”，或者领导干部虽实际出资但未参与经营管理，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。若国家工作人员有实际出资，收益远高于正常投资回报，或未承担经营风险（如保本承诺），则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，强化了权钱交易特征，属于权钱交易的范畴。若行为人实际出资且收益符合市场规律（如民间借贷利率未超过法定上限），则属于合法民事行为，不构成受贿。但实践中也存在行为人以技术入股并推动项目盈利，那么其超额收益便具有正当性，辩护律师应对行为人的技术专利所产生的实质贡献加强论证。（六）是否参与经营管理是否参与经营管理可通过公司会议记录、业务决策文件等，证明行为人实际参与经营，而非单纯“权力入股”。此外，还可以通过财务报表的签字记录、与合作伙伴或客户的电话、微信记录，项目文件等多方面证据，来证明行为人是否实际参与了公司的经营管理。如果行为人能够对公司的资金流向、业务拓展、重大合同的签订等核心事项熟悉并进行实质性决策，则属于实际参与经营管理。（七）数额认定受贿数额的认定直接影响量刑，辩护律师需从以下角度切入：1.区分本金与孳息：若行为人实际出资，则仅超额利润部分可能被认定为受贿，需通过审计报告、行业利润率、成本投入等数据量化合理收益范围。2.排除重复计算：对于已作为受贿本金认定的出资额，后续利润应作为孳息处理，不得重复计入犯罪金额。（八）其他从轻、减轻情节1.自首、立功与退赃。主动交代、退赃可争取从轻处罚，甚至免于刑事处罚。行为人在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪行为。根据《刑法》第六十七条，自首可以从轻或减轻处罚，情节较轻的可以免除处罚。行为人在案件侦破过程中提供重要线索，帮助司法机关侦破其他案件，或者揭发他人重大犯罪行为，认定为立功可以从轻或减轻处罚，重大立功还可以免除处罚。行为人在案发后积极退还非法所得，减少犯罪行为所造成的损失，表明其有悔罪表现，司法机关在量刑时会酌情从轻处罚。2.行为的社会危害性。如果行为人的受贿行为情节较为轻微，例如受贿金额较小未达立案标准、未造成严重的社会影响或实际损失，或者行为人虽有受贿行为，但未利用职务便利为他人谋取不正当利益，可以主张其行为属于情节显著轻微，不构成犯罪。根据《刑法》第十三条及《刑诉法》第十六条，对于情节显著轻微危害不大的行为，可以不认定为犯罪。【作者：常洁，北京大成（太原）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-12 10:13:01
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中小股东权益救济的体系化构建与实操要点
2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）重塑了公司治理格局，为中小股东权益保护带来机遇的同时也让其面临挑战。本文从公司法律师视角出发，剖析新法制度创新，结合典型案例裁判要点，梳理中小股东维权路径，为企业法务和律师提供策略，助力中小股东维护自身权益。一、新公司法赋权体系的解构与攻防要点（一）穿透式知情权的行使边界与证据攻防《公司法》第五十七条将会计凭证纳入股东查阅范围，强化了中小股东对公司财务状况的知情权。但股东行使该权利需注意三重限制：主体适格性，即股东身份须符合法律和公司章程规定；正当目的举证责任，股东要证明查阅目的正当；商业秘密对抗性证明，公司若以商业秘密为由拒绝，需提供充分证据。为助力中小股东行使穿透式知情权，可采取以下实操建议：1.构建“查阅目的合理性证据链”。（1）多渠道收集股价异常波动分析报告：中小股东可通过有关平台获取公司股价走势数据。如某上市公司股价异常下跌，中小股东收集股价日涨跌幅、成交量等数据，结合行业走势分析形成报告，初步证明公司运营可能有问题，为查阅会计凭证提供合理目的支撑。（2）深挖关联交易线索：从公司定期报告、临时公告及工商登记信息变更中梳理关联交易线索。若公司频繁将优质资产低价转让给控股股东关联企业，中小股东可收集交易合同、资金流向记录等证据，与股价异常报告相互印证，证明查阅目的的合理性。2.善用专家辅助人制度突破专业壁垒。（1）明确专家辅助人的专业领域：涉及复杂财务问题，如财务报表合并、金融衍生品交易，可以聘请有注册会计师资质且经验丰富的专家辅助人。如高科技公司研发费用资本化与费用化处理争议，可以聘请熟悉该领域财务核算的注册会计师。若涉及法律问题，如公司章程中股东查阅权条款理解争议，则可以聘请资深公司法律师。（2）规范专家辅助人的参与流程：诉讼前，专家辅助人协助中小股东审查证据、明确争议焦点。诉讼中，在法庭上就专业问题进行说明，接受询问，对公司财务数据解释进行质证，增强证据可信度。3.采取“分步式”诉讼策略。（1）第一步：主张查阅财务会计报告，中小股东依据《公司法》第五十七条向公司书面请求查阅财务会计报告，说明了解公司整体经营状况的目的。若公司未在十五日内答复或拒绝，可提起诉讼，展示股价异常、关联交易线索等证据证明目的正当。（2）第二步：进一步主张查阅会计账簿，查阅财务会计报告发现疑点后，中小股东再书面请求查阅会计账簿，说明基于疑点核实真实情况的目的。若公司再次拒绝，可再次起诉，结合专家意见阐述会计账簿查阅对解决疑点的重要性。（二）公司决议效力之诉的战术突破《公司法》第二十五条规定，公司股东会、董事会决议内容违法无效，程序或内容违反章程可撤销。从法律角度，该条适用难点在于精准界定“程序轻微瑕疵”和“未实质影响决议”。1.“程序轻微瑕疵”的认定。需综合考量瑕疵性质，如通知笔误与未按规定时间通知性质不同；对股东权利影响程度，如个别股东参会延迟且能行使表决权，影响小；而部分股东因通知瑕疵未参会无法表决，影响大。2.“未实质影响决议”的审查。重点看无程序瑕疵时决议结果是否改变，如股东会决议虽通知有瑕疵，但出席股东表决权远超通过比例，即便未参会股东参与表决也难改变结果，该程序瑕疵可能会被认定为未实质影响决议。应对公司决议效力纠纷，可从以下三个维度构建诉讼策略：1.通知瑕疵。电子送达是常见通知方式，股东应收集邮件发送记录、短信回执等电子送达凭证，留存会议通知软件内的发送日志。如主张公司未依法通知，可提交邮件被退回但公司未采取其他通知方式的证据。同时，准确计算公告期，依据章程和法规核对公告发布时间、平台等信息。2.表决权排除。针对关联交易，股东依据《公司法》主张限制关联股东表决权。公司重大关联交易时，关联股东可能利益冲突，股东收集交易合同、价格对比分析、交易目的及对公司财务影响等证据，证明交易属关联交易且关联股东表决权应被排除。3.双重瑕疵叠加。若公司决议存在程序上违法且内容也违法，如股东会未提前通知部分股东且通过低价转让核心资产给控股股东关联企业的决议，此情况下股东可同时主张程序和内容违法，法院更易认定决议无效。（三）股东退出机制的协同运用《公司法》第八十九条规定了股东回购请求权的情形，包括公司连续五年盈利不分红、合并分立转让主要财产、营业期限届满或章程规定解散事由出现，但股东会决议使公司存续，以及控股股东滥用权利严重损害公司或其他股东利益等。基于此，中小股东面临公司利润分配和回购请求权争议时，可采取以下措施：1.建立利润分配跟踪机制。（1）明确跟踪周期与要求：中小股东每年依知情权规定，书面请求公司提供经专业审计机构审计的年度财务报告，要求报告详细披露利润构成、成本支出、可分配利润等信息。（2）分析报告并及时沟通：收到报告后仔细研读，对比历年利润数据和分配方案。若公司盈利增长但利润分配无变化或长期不分配，及时与公司管理层沟通，留存沟通记录。（3）借助专业力量辅助分析：财务知识薄弱的中小股东可聘请财务顾问或会计师分析报告，找出利润分配潜在问题。2.同步行使知情权与回购请求权。（1）积极行使知情权：公司连续盈利不分红等触发回购请求权情形出现时，中小股东依据《公司法》第五十七条积极行使知情权，查阅会计账簿、凭证等，核实公司成本支出真实性。（2）结合回购请求权主张权利：获取财务信息后，向公司提出回购请求，说明依据并附上相关财务信息作为证据。（3）关注行使期限与程序：自股东会决议作出六十日内与公司协商，若未达成协议，九十日内向法院起诉。3.善用第三方评估机构破解定价僵局。（1）选择合适的评估机构：选择有专业资质和良好信誉的第三方评估机构，考察其业务范围、经验、人员配备等。（2）明确评估方法与依据：与评估机构沟通，依据公司行业特点、经营状况、财务数据等确定评估方法，如科技型企业适合收益法，传统制造业企业适合市场法或成本法。（3）运用评估结果争取合理价格：评估报告出具后，作为协商回购价格依据。公司有异议时，要求评估机构解释或邀请专业人士论证，在诉讼中提交给法院。二、立体化维权策略（一）非诉手段与诉讼程序的协同运用构建“警示函—股东提议—临时股东会—诉讼”递进式维权路径。如某公司中小股东发现公司与控股股东关联企业有大额关联交易可能损害公司利益，先依据知情权发警示函，列举交易疑点要求公司说明。未得回应后，依股东提议权要求召开临时股东会讨论，控股股东利用表决权优势通过决议认定交易合法。中小股东认为决议损害其利益，依公司决议撤销之诉规定起诉，并运用《公司法》第五十九条双重股东代表诉讼制度追究控股股东责任。此外，可在公司章程中设中小股东观察员席位，提前设置救济通道。（二）证据体系的精细化构建1.持续性投资凭证。股权变更记录、出资证明等，依据《公司法》关于股东出资和股权变动规定，证明股东身份连续性和出资情况。2.公司异常经营数据。关联交易占比超30%等，依据《公司法》对关联交易规制和正常经营要求，暗示公司可能存在利益输送等问题，通过收集财务报表、交易合同等获取。3.专业机构出具的合规性评估报告。会计师事务所、律师事务所等专业机构依据专业知识和经验，对公司财务状况、经营行为进行评估，出具报告，在司法实践中有较高证明力。4.电子存证平台固定的即时通讯记录。通过电子存证技术固定股东会、董事会即时通讯记录，依据《中华人民共和国民事诉讼法》电子证据规定，保证其在诉讼中的证据效力。（三）损害赔偿的量化采用“三阶段”损失计算法：1.直接损失。包括资金占用利息、股价差额等，依据《中华人民共和国民法典》侵权责任赔偿规定计算。2.机会成本损失。参照同类投资项目收益率，结合中小股东投资金额和被侵权时间计算，虽有主观性，但法院会综合判断。3.惩罚性赔偿。对恶意损害股东利益行为，如控股股东恶意挪用资金，中小股东依据《公司法》及司法解释主张惩罚性赔偿，加大对侵权方惩戒力度。三、新型公司治理场景下的风险预控（一）双层股权架构中的防御策略1.设定表决权上限。在公司章程中明确特别表决权股东的表决权上限，如限制其表决权不超过公司总表决权50%，防止表决权过度集中，保障中小股东意见在重大决策中能产生影响。2.建立表决权回售机制。公司业绩未达预期或损害中小股东权益时，赋予中小股东将表决权以合理价格回售给特别表决权股东的权利，约束特别表决权股东决策。3.设置特别表决权转换触发条件。设置“日落条款”，包括稀释型，特别表决权股东股权比例稀释到一定程度，特别投票权转为普通投票权；事件触发型，当特定事件发生，如高投票权股东死亡、违法等，股票转为普通股；转让型，特殊投票权股东转让股份，股票自动转为普通股；固定期限型，设定固定期限，到期特殊投票权股票转为普通股。（二）数字化转型中的证据保全1.运用时间戳技术确认关键时间节点。在股东会线上会议通知发送、开始、投票截止等关键节点，运用基于区块链技术的时间戳记录，避免因时间争议导致的程序瑕疵纠纷。2.引入第三方电子公证服务。线上股东会邀请第三方电子公证机构参与，对会议全过程公证，增强会议程序合法性和证据效力。3.建立数据备份与恢复机制。公司定期备份线上股东会相关数据，存储在安全云端或物理设备，防止数据丢失，确保会议记录完整可追溯。（作者：王梅，天津聚伟律师事务所）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-10 10:07:42
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生成式人工智能在律师法律服务中的应用及其边界
随着大模型从通用基础能力向垂直场景深化、多模态融合与本土化落地的跨越式发展，包括法律服务在内的诸多行业领域面临着颠覆性的影响。生成式人工智能在释放法律服务新生产力的同时，也潜藏着显著的安全伦理风险。就律师服务而言，如何更好地平衡生成式人工智能的应用与风险成为了一个极具挑战的问题。一、生成式人工智能助推下的法律服务变革从早期的法律数据库，到后来的在线法律服务，再到如今的法律机器人，法律服务不断从信息化、自动化迈向智能化。随着大模型的兴起，生成式人工智能正在推动法律服务迎来新的变革。2022年11月，OpenAI推出ChatGPT，这款能够对话的大模型应用引发全球关注。同样在2022年，专注于法律垂直领域的人工智能服务商Harvey正式成立。这家法律科技公司通过自然语言交互帮助律师或者其他客户完成法律信息检索、法律文书生成等任务，并支持多轮对话优化输出结果。此外，律商联讯（LexisNexis）等法律信息服务商也很快接入大模型，提供生成式人工智能法律服务。在大模型的助力之下，法律科技公司DoNotPay推出的“机器人律师”甚至尝试参加庭审，其开发者还声称要以此取代部分律师。2023年2月，复旦大学推出国内对话式大模型MOSS；同年3月，百度发布大模型文心一言，随后研究机构和科技企业纷纷推出各自的大模型，我国快速迈向“百模大战”的竞争发展态势。除了法律科技公司，最高人民法院于2024年11月发布了“法信法律基座大模型”，这是国内首个法律行业AI基座大模型。今年1月，DeepSeek-R1因其超强推理能力、开源、低成本路径，在我国“百模大战”中脱颖而出，并引发全球关注。DeepSeek掀起的技术革新浪潮不仅改变了“百模大战”的发展态势，也使得生成式人工智能应用在我国迎来了爆发期。可以预见，以DeepSeek为代表的大模型应用将对我国的法律服务行业产生重大影响。二、律师服务中生成式人工智能的应用潜能人工智能技术很早就被应用在了法律领域，法律信息检索是其中最核心的功能。随着机器学习与自然语言处理等技术的迅猛发展，人工智能在法律服务中的应用日益多元化。不论是国内还是国外，律师及律所一直在探索借助人工智能技术优化法律服务。随着生成式人工智能的快速崛起，律师在法律研究、日常工作、对外宣传等诸多方面的能力都可以借助大模型技术工具得以提升。律师执业的核心在于法律咨询、法律文书等方面，生成式人工智能在这些领域均有着重要的应用潜能。（一）法律信息检索法律信息检索是律师提供法律咨询等服务的基本前提和重要环节，即便再有经验的律师仍然需要通过法律信息检索等手段明确具体的法律服务方案和内容。在大模型出现前，律师可以通过各种免费的网络信息平台进行法律或者案例检索，也可以通过付费方式获取不同的专业化法律信息检索服务。对于免费的法律信息平台而言，律师往往无法获得精准的检索结果，因此需要花费较多的时间成本；对于付费的法律信息检索服务而言，律师一般可以获得相对精确的检索结果，但这类服务通常面向机构用户而非律师个人。大模型出现后，律师通过合理的提示，可以免费获得相对精准的检索结果，一定程度上节省了时间和费用成本。对律师而言，生成式人工智能赋能法律信息检索既是机遇也是挑战。当前，以DeepSeek为代表的中国生成式人工智能服务正在为普通百姓实现“技术平权”。在这样的科技应用背景下，没有任何法律基础的人也可以选择求助于大模型来解决法律问题，这势必会降低人们对律师服务的需求。实践中，越来越多的当事人已经在尝试通过大模型进行法律信息检索，进而对代理律师的法律服务方案提出质疑。随着大模型的继续迭代并逐渐融入民众的日常生活，普通百姓的法律信息检索能力也会不断提升，这将进一步考验律师的法律服务能力。（二）法律文书生成不论是律师提供的诉讼法律服务还是非诉服务，律师服务的正式交付物通常是各种法律文书，包括诉讼文书、合同文本、法律意见书等。在大模型出现前，人工智能技术就已经逐步应用到各类法律文本审查或生成场景中，但由于文书生成的形式和质量的局限，这类服务无法有效满足用户需求。然而，生成式人工智能对法律文书的生成产生了较大的影响。通过大模型，律师能够极为迅捷地获取几乎任何形式的法律文书，而且可以通过提示不断调整优化法律文书的内容质量。法律文书生成极大地提升了律师日常工作效率，同样也会对律师服务形成根本性的挑战。越来越多的当事人选择大模型生成法律文书，从而自助完成法律救济。如果说诉讼服务在庭审等关键环节律师仍将发挥重要作用的话，在非诉服务中律师将面临着更大的挑战。越来越多的法律科技公司通过引入大模型，以较低的费用为非诉客户提供服务。三、律师服务中生成式人工智能的应用边界生成式人工智能在法律服务领域有着诸多优势和应用潜能，但也存在着多方面的挑战。律师执业过程中有必要对大模型应用于法律服务的局限性有清晰的认识，也要高度重视大模型应用潜在的数据安全和职业伦理风险。（一）无法完全消除的“幻觉”DeepSeek-R1模型的性能可以直接对标全球顶级推理模型OpenAIo1，但相较于闭源且推理过程不透明的OpenAIo1模型而言，DeepSeek-R1能够主动呈现深度思考过程，从而在一定程度上打破大模型“黑盒子”的生成逻辑。虽然在法律服务场景中，律师可以看到大模型的整个推理过程，但这并不意味着大模型生成内容就绝对靠谱。不论是GPT-4o或者DeepSeek-V3等全能属性强的通用模型，还是OpenAIo1或者DeepSeek-R1等专家型的推理模型，都可能生成根本不存在的法律或者案例。不论是法律服务或者其他行业领域，“一本正经的胡说八道”是大模型的通病。大模型生成与事实不符的内容通常被描述为“幻觉”（Hallucination），其基于统计建模与概率预测生成文本，而非真正理解语义或事实逻辑。这决定了大模型在生成内容时必然存在编造信息、输出错误的风险，“幻觉”是大模型的固有局限。即使模型经过不断优化或扩展，也只能减少幻觉频率或局部影响。不论是法律信息检索还是法律文书生成都难以避免“幻觉”的影响，在某种程度上应对“幻觉”问题也可能成为律师服务的重要工作内容。只有正视“幻觉”的局限性，律师才能够对生成式人工智能的应用有更加清醒的认识。这样律师才能够更好地摆脱技术依赖，并有效地改变潜在客户或者当事人的认识偏差。（二）不容忽视的安全伦理风险法律服务不可避免会涉及案件信息或者法律文书等数据或者个人信息处理。在这个意义上律师及其所在律师事务所也属于《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》所调整的数据处理者或个人信息处理者。虽然律师在执业过程中可以通过同意豁免等法律机制自主决定大模型的使用，但人机交互过程中仍然需要遵循正当性、必要性原则，履行去标识化等数据处理的法定义务。在实践中，一些律师直接将未经任何脱敏处理的当事人信息或者法律文书信息提交大模型进行法律检索或文书生成，这样的做法既不符合职业伦理，还可能涉嫌违法。保密既是律师执业过程中的基本权利也是其基本义务。除非法律特别规定或经当事人同意，律师在执业过程中应当对知悉的当事人隐私、商业秘密以及其他未公开信息等严格保密。大模型的特点或者能力可以概括为两个主要方面，即泛化和涌现，前者可以形象地概括为“举一反三”，后者则可以形象地概括为“无中生有”。律师在向大模型提供当事人信息时，可能被模型记录并用于后续训练，导致保密信息被永久留存甚至泄露。由于大模型的内部运行逻辑不透明，律师也无法完全确认数据是否被彻底删除或是否被泛化或者涌现使用。因此，律师对生成式人工智能应用时潜在的保密等职业伦理风险同样不容忽视。（作者：郭兵，浙江理工大学）【责任编辑：尚鑫】
发表时间：2025-06-09 10:03:20
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新形势下典型劳动关系与非典型劳动关系的认定
数字经济时代，平台经济的崛起创造了大量就业机会，以网约车司机、网络主播、外卖骑手为代表的新就业形态重塑了传统劳动力市场的组织形态。根据中华全国总工会调查，目前新就业形态劳动者达8400万人，占全国职工总数的21%。这些劳动者在管理模式、劳动报酬、休息时间等方面具有更强的自主性和灵活性，较之传统视角下劳动关系发生了显著的变化，导致劳动关系的认定问题更为复杂。与此同时，有部分企业亦试图将传统劳动关系中的劳动者形式上包装为承揽关系的承揽人、个体工商户，或者通过多方外包的形式，将劳动者的实际用工主体、合同签订主体、报酬支付主体分散到多个企业，以规避其作为用人单位应承担的义务与责任。此类操作不但加大了司法实务中识别与界定“隐蔽性劳动关系”的难度，也不利于劳动者的权益保障。在此背景下，笔者认为有必要厘清新形势下典型劳动关系与非典型劳动关系的认定边界，这既是破解平台经济治理难题、规范平台经济秩序的关键切口，更是实现从“工业社会”向“数字社会”范式转型的必然要求。一、典型劳动关系下的认定规则在因劳动关系确认引发的争议案件中，大多依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定进行认定。其中，劳动关系认定的核心在于确认用人单位与劳动者之间建立的法律关系是否具有从属性特征，具体包括人格从属性、组织从属性和经济从属性。人格从属性体现为用人单位对劳动者工作过程的具体控制权，包括用人单位有权单方制定适用于劳动者的规章制度，有权自主决定劳动者的劳动时间与工作地点，有权决定劳动者提供劳动的方式并对劳动者提供劳动的过程进行管理和监督，采取一定的奖惩措施；劳动者必须服从用人单位的指令，不得将其工作交由他人替代履行。组织从属性体现为劳动者属于用人单位组织体系的组成部分，使用用人单位提供的生产资料、技术条件及管理架构完成劳动任务，其劳动成果亦属于用人单位的业务组成部分。经济从属性则体现为劳动者对用人单位的经济依赖关系，即劳动者以劳动报酬作为主要生活来源。综合来看，三者形成递进式关系共同构成了劳动关系的本质。虽然现行法律规定并没有对上述从属性特征进行明确界定，但在司法实践中则普遍应用前述规则对典型劳动关系进行界定。二、非典型劳动关系的认定新就业形态劳动者带来的劳动关系认定困境在于，一方面，劳动者通过平台技术赋能获得了典型劳动关系模式难以企及的自主性，可以自主决定工作时间（例如，网约车司机可以自主决定接单的时间段）、工作地点（如外卖骑手跨区域流动）、劳动供给对象（如网络主播转换合作平台）甚至劳动工具配置（如快递员自备电动车），呈现出“去组织化”的特征。新就业形态劳动者与平台之间的法律关系趋于平等主体之间的民事法律关系，其身份处于与平台平等地位的“承揽人”。另一方面，新就业形态劳动者并没有完全脱离平台企业的管理，对于平台企业的算法控制而言，其依然处于相对弱势的法律地位。进一步而言，即平台企业通过算法权力构建了隐性的控制机制。例如，平台通过数据分析画像优先分配订单、用户评价直接关系到新就业形态劳动者的奖惩规则。同时，平台通过数字化的技术手段对其劳动过程全周期监控，实质上将劳动者嵌入平台生产体系的闭环中，形成“弱组织从属性+强经济从属性”的新型支配关系。这种“表面松散自治”与“深层算法驯化”的形式，使该类劳动关系认定问题难以适用传统的从属性理论框架而陷入困境。人力资源和社会保障部等九部门于2021年7月16日发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，首次明确提出维护新就业形态劳动者劳动保障权益的相关要求，该类劳动者也是第一次以“新就业形态劳动者”的身份进入大众视野。三、支配性劳动管理认定劳动关系2024年12月，最高人民法院（以下简称最高法）发布首批新就业形态劳动争议专题指导性案例，进一步明晰了典型劳动关系的认定规则。其中，最高法创造性地提出“支配性劳动管理”的概念，并以此作为认定劳动关系的核心。（一）新就业形态中从属性的理解首先，对比典型劳动关系认定规则对从属性理论“全有或全无”的判断模式，“支配性劳动管理”创造性地将从属性的强弱幅度作为劳动关系认定标准。在典型劳动关系的视角下，“从属性”是确认劳动关系存在的核心要素，一旦认可双方的法律关系具有“从属性”特征，司法机关基本可以据此认定双方存在劳动关系。而在新就业形态劳动者涉及的非典型劳动关系的认定问题上，一方面，最高法本次发布的指导性案例依然没有脱离原有的劳动关系界定标准，并未因非典型劳动关系创设出认定劳动关系的特殊情形。另一方面，考虑到即便是在平等主体的民事法律关系中，平台作为接收服务的一方，同样有权对提供服务方的服务质量进行监督，对合同的履行进行运营管理，最高法并没有完全否定平台在履约过程中的管理权限，而是以从属性的强弱幅度作为认定劳动关系的标准。这既延续了从属性理论中人格、组织与经济从属性的基本框架，又动态回应了数字时代用工关系的复杂性。（二）“支配性劳动管理”判断标准对于“支配性劳动管理”的判断标准，其核心在于一方对另一方进行了劳动管理，且该劳动关系达到支配性程度。结合最高法发布的指导性案例具体内容而言，笔者认为可从以下几个方面判断是否属于“支配性劳动管理”：第一，劳动者是否对工作时间、工作地点享有自主选择权。以最高法发布的第237号指导性案例为例，该案中的劳动者作为平台企业的配送员，按照平台企业的排班表提供配送服务，出勤时间相对固定，根据系统派单完成配送任务，没有配送任务时便在站内做些杂活。最高法发布的第238号指导性案例中，劳动者作为平台骑手按照排班接单，且不得拒绝平台派发订单。而在最高法发布的第240号指导性案例中，劳动者作为代驾司机有权自行决定是否接单，且平台企业不对其进行考勤管理。对比前述案例可见，第237号指导性案例、第238号指导性案例的劳动者提供劳动时间具有固定性特征、工作任务具有不可抗拒性且仅能在平台企业安排的工作地点完成工作任务，劳动者个人自主选择权非常有限。由此可见，平台企业对这些劳动者进行的管理已经达到支配性程度。对比而言，第240号指导性案例的劳动者明显对其工作时间、工作地点具有自行决定和支配的权利，该案的劳动者与平台企业处于相对平等的法律地位，平台企业对其进行的劳动管理并未达到支配性程度。第二，劳动者是否需要遵守平台算法、工作规则或奖惩办法，且是否具有目的正常性和手段必要性。在典型劳动关系认定的视角下，企业要求劳动者遵守平台算法、工作规则和奖惩办法往往意味着企业对劳动者提供劳动的过程进行用工管理。但在非典型劳动关系的视角下，由于平台需要一定的规则、算法维系日常基本的运营秩序，故对于平台要求遵守的工作规则或奖惩办法不能一概而论地界定为支配性劳动管理的体现。以第240号指导性案例为例，该案中的劳动者作为代驾平台的代驾司机，需要接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容。而且平台根据其成单量、有责取消率等数据，以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施。经审理，人民法院最终认定前述管理手段仅是维护平台运营、提供优质服务所需的必要运营管理，而非对劳动者进行的支配性劳动管理。因此，如何划分必要运营管理与支配性劳动管理的分界线，也是个案争议中亟待解决的问题。对此笔者认为，可以从“目的正当性”和“手段必要性”区分运营管理和支配性劳动管理之间的分界线。对于目的正当性，如平台规则是以维护交易安全、保障服务质量等运营目的，该规则可以解释为基于平台正常运营而制定。对于手段必要性，则需要考虑平台规则对劳动者的管理是否为实现正当目的的最小化手段。第三，劳动者对其报酬、收益分配是否享有协商权或议价权利。获得报酬是劳动者的核心权利，而劳动者对其劳动报酬的协商权或议价权实际体现的是其与平台企业之间的法律关系性质，即两者是属于相对平等的地位或管理与被管理的关系。笔者认为，报酬协商权并非单纯的价格磋商自由，具体包括劳动者是否享有定价参与权、调整异议权和信息对称的权利。以第239号指导性案例为例，劳动者作为平台主播，与平台根据收益情况确定报酬，且在经纪合同的履约过程中，双方曾签订补充合同变更分配比例。由此可见，该案劳动者享有一定的定价参与权、调整异议权，且对收益分配有较高的知情权，与平台企业处于相对平等的法律地位。第四，劳动者提供的劳动是否具有一定的持续性。如劳动者提供劳动或服务的时间相对稳定且持续，可以认定劳动者的生活保障主要来源于平台收入，具有经济从属性特征。如果劳动者提供服务或劳动的时间分散，且可以自由转换平台，则不具有经济从属性特征。综上所述，数字经济时代并未动摇劳动关系认定的法理根基。非典型劳动关系的法律关系认定问题依然以从属性理论为核心框架，其本质仍是对“支配性劳动管理”进行评估。然而，对于新就业形态劳动者而言，非典型劳动关系的认定问题仅是权益保障的起点。其权益保障涉及的法律法规体系有待进一步完善。唯有实现法律认定标准与社会保障政策的协同共进，方能在促进数字经济活力与劳动者权益保障之间实现动态平衡，真正构筑起数字时代劳动权益的“防护网”与“公平线”。（作者：曾跃、邓楚伊，广东胜伦律师事务所）【责任编辑：王丽】
发表时间：2025-06-06 09:47:43
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