业务进阶-中国律师网

AI芯片知识产权保护之比较研究

发表时间：2025-11-21 09:40:46

新修订《仲裁法》视角下我国律师涉外仲裁业务的机遇和挑战

发表时间：2025-11-18 10:20:11

算力行业法律风险防范路径研究

发表时间：2025-11-14 10:09:10

新修订《仲裁法》于中国律师的意义

1994年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）实施三十年后，于2025年迎来了第一次实质性修订，新法将于2026年3月1日生效。伴随着经济的高速发展，我国仲裁也经历了一个快速增长的黄金期，从大众稍显陌生的专业圈子成为解决国内外商事争议的重要机制。在这一进程中，中国律师既是仲裁员群体的中坚力量，也作为仲裁代理人而成为最大的仲裁用户。一方面，商事案件业务量不断扩大，律师在争议解决方式选择、仲裁协议拟定、仲裁员选择、仲裁程序设计与进行、证据整理、庭审辩论、书面意见提交以及跨文化交流等方面的专业能力得到充分体现。另一方面，跨境投资与贸易争议的增加，使中国律师在国际仲裁中的参与度和影响力逐步提升。同时，伴随互联网、人工智能和大数据技术的应用，律师在网络仲裁、智慧仲裁中的角色也呈现出新动态。值此《仲裁法》修订之际，分析律师行业面临的机遇与挑战，对于推动仲裁制度完善、优化律师职业发展路径以及提升中国仲裁国际竞争力，具有重要理论与实践意义。此次《仲裁法》的修订不仅承继了旧法的大框架及基本原则，吸纳了弥补、丰富旧法的有益实践，如仲裁员披露、法院协助取证、行为保全、仲裁范围与仲裁协议效力适度扩张、在线仲裁、临时仲裁以及鼓励中外仲裁合作等，同时也增加了一些新的内容，尤其是在涉外仲裁或国际仲裁方面。修订的目标之一是营造“市场化、法治化、国际化营商环境”，既对仲裁界提出更高要求、带来更多机会，也为中国律师创设新的业务“蓝海”。在参与国际性仲裁案件方面，中国律师将有更多机会展现自身的专业优势。随着高水平对外开放的推进，我国企业“走出去”的步伐不断加快，跨境贸易与投资纠纷的日益频繁，使得中国律师在境内外仲裁机构和国际仲裁庭上的亮相次数显著增加。新修订的《仲裁法》第八十六条规定：“支持仲裁机构到中华人民共和国境外设立业务机构，开展仲裁活动。根据经济社会发展和改革开放需要，可以允许境外仲裁机构在国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港等区域内依照国家有关规定设立业务机构，开展涉外仲裁活动。”在国内仲裁机构“走出去”、境外仲裁机构“引进来”的进程中，中国律师会得到更多参与仲裁的机会。此外，新修订的《仲裁法》第八十一条关于仲裁地的规定以及第八十七条“鼓励涉外仲裁当事人选择中华人民共和国（包括特别行政区）的仲裁机构、约定中华人民共和国（包括特别行政区）作为仲裁地进行仲裁”，也为中国律师无论是作为仲裁员还是作为代理人，带来了更多参与之可能。新修订的《仲裁法》明确规定了一定范围内的临时仲裁，也是未来中国律师业务的新领域。该法第八十二条规定，涉外海事纠纷或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港以及国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷，当事人可以通过书面约定选择以中华人民共和国为仲裁地，由符合该法规定条件的人员组成仲裁庭，按照约定的仲裁规则进行仲裁。根据新的法律规定，临时仲裁适用的范围为涉外海事纠纷，及在经国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港以及国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷；仲裁地的选择上，鼓励当事人书面约定以中国内地为仲裁地；在仲裁庭组成上，仲裁员的任职需符合新法关于仲裁员条件的规定；在仲裁程序的进行上，适用约定的仲裁规则，仲裁庭应当在组庭后三个工作日内将当事人名称、仲裁地、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向中国仲裁协会备案。对于内地仲裁新业态，中国律师面临双重挑战，首先是作为仲裁员，脱离仲裁机构的服务，如何有效进行仲裁程序；其次是作为仲裁律师，如何发挥专业作用，应对仲裁庭组成、仲裁规则确定、跨境证据规则适用、国际执行等问题，成为中国仲裁制度与国际仲裁规则之间的桥梁。投资仲裁亦将成为中国律师业务的新天地。该法第九十四条规定：“仲裁机构、仲裁庭可以依照有关国际投资条约、协定关于将投资争端提交仲裁的规定，按照争议双方约定的仲裁规则办理国际投资仲裁案件。”对于投资条约仲裁，或者说一方为投资者、另一方为国家的仲裁，在过去中国律师的参与度较低。现在的新规将促使更多与中国相关的投资纠纷提起仲裁，也可能促使投资纠纷在中国内地仲裁，这就给中国律师提供了新的参与机会。投资仲裁案件的出现及增多，亦有可能在国内激活第三方仲裁出资（Third-Partyfunding）业务。当下已处于互联网及人工智能（AI）时代，对此新修订的《仲裁法》也作了相应规定，这对中国律师而言也是一个兼具机会与挑战的方面。其中第十一条规定：“仲裁活动可以通过信息网络在线进行，但当事人明确表示不同意的除外。仲裁活动通过信息网络在线进行的，与线下仲裁活动具有同等法律效力。”法条中采用了“信息网络”一词，表明立法者着眼未来技术发展趋势。仲裁的智能化，不仅在案件管理、文件检索、庭审排期等方面提升效率，还在证据分析、法律文件自动生成以及风险评估中发挥辅助作用。对于律师而言，这意味着传统的仲裁代理模式正在被重塑：他们不再只是单纯依赖个人经验和人工劳动去完成繁杂的法律工作，而是能够借助AI工具提升信息处理能力，降低案件准备和争点分析的成本。尤其是在商事仲裁涉及大量交易数据或跨境证据的案件中，人工智能的介入能够帮助律师快速筛选关键信息，精准把握案件事实，从而显著提升仲裁效率和法律服务质量。这种“技术+法律”的深度融合，使得律师在仲裁实践中的角色从单一的法律代理人转向复合型的“技术法律专家”。推动在线仲裁、虚拟庭审和电子证据规则的完善，将为中国律师在智能仲裁中的发展创造更广阔空间。但同时也要求律师具备跨学科整合能力，才能在技术赋能的仲裁生态中保持竞争优势。尽管《仲裁法》的修订为中国律师在仲裁领域的发展提供了新的机遇，与此同时也伴随着诸多不容忽视的挑战。除上文有所述及外，在面对国际化、诚信仲裁、仲裁管理与监督等方面，尤应值得未雨绸缪。仲裁的国际化，对中国律师来说，短期内将面临国际同行的激烈竞争。这种竞争首先体现在国际仲裁机构与跨国律所的深度参与上。许多国际顶尖律所凭借长期积累的仲裁经验、完善的服务团队和广泛的国际网络，在国际商事仲裁和投资仲裁案件中处于优势地位。与之相比，中国律师尽管在本土法律理解和成本优势方面具备一定优势，但在国际仲裁程序规则的把握、跨文化沟通以及外语能力等方面仍然存在差距。注意义务及责任加重。诚信仲裁原则是《仲裁法》修订后的一个新规定，总则的第八条要求“仲裁应当遵循诚信原则”。意在维护仲裁效率及遏制虚假仲裁，具有一定的现实意义。第六十一条还规定了一方当事人单方捏造事实或双方恶意串通的典型情形。这对中国律师而言，无论是作为仲裁员还是作为代理人，防范恶意仲裁、虚假仲裁的注意义务及责任加重了。管理和监督更加严格。新修订的《仲裁法》一个显著特点是重视对仲裁行业的管理和监督，该法第二十六条规定：“国务院司法行政部门依法指导、监督全国仲裁工作，完善相关工作制度，统筹规划仲裁事业发展。”具体的规定尚待中央及地方司法行政部门的细化，但无论是仲裁机构还是仲裁员，都可能比以前面临更大的压力，而且很可能各省、区、市的要求各不相同。除了对于仲裁机构治理结构本身及已有的司法审查外，中国律师参与仲裁活动，仲裁员与代理人身份之间的转换更容易产生利益冲突（如第四十五条规定的披露），可能会影响一部分优秀律师担任仲裁员的积极性。总体而言，《仲裁法》的修订为中国律师在仲裁领域的深度参与创造了有益的制度环境。过去三十年，随着仲裁去行政化改革的推进，律师参与仲裁的程序性权利和实质性保障逐渐增强。新修订的《仲裁法》更强调仲裁独立性和当事人自治，也赋予律师在代理、申请（答辩）、质证、辩论、调解乃至裁决执行阶段更为清晰的权利。可以说，律师在仲裁领域的专业化发展不仅满足了市场对高水平法律服务的需求，也助推了仲裁制度自身的成熟与完善。未来律师必将成为仲裁事业持续发展的驱动力之一，在新的仲裁法律环境下，机遇大于挑战。（作者：宋连斌，中国政法大学）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-11-13 09:56:21

律师服务民营经济的实践进路

发表时间：2025-11-12 10:00:36

律师代理商事仲裁案件的经验与技巧

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）自1994年8月31日立法通过、1995年9月1日施行，至2025年9月12日新修订通过，已经走过了三十年的发展历程。2019年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》；2024年7月，党的二十届三中全会进一步作出深化仲裁制度改革，培育国际一流仲裁机构的重要部署。近年来，商事仲裁无论是案件数量还是标的金额均有明显增长。2024年全国排名前三位的仲裁机构新受理案件总金额均已超过千亿元。商事仲裁是律师业务的一片“蓝海”，对律师的专业能力要求也很高，必须练好内功才能在激烈的市场竞争中脱颖而出。笔者结合多年来作为律师代理仲裁案件和诉讼案件，以及作为仲裁员审理仲裁案件的经验，围绕律师如何在商事仲裁案件中充分发挥作用的有关体会，与读者交流分享。一、关于行使代理权作为商事仲裁案件的代理人，律师应意识到“商事仲裁是法律服务”这一本质特征。这要求律师做有心人，为维护当事人的合法权益，有理有力有节地与仲裁秘书、仲裁员和仲裁委沟通，当遇到案件进展对己方不利的情形时，在合理合法的范围内从程序和实体上尽可能维护、主张和争取己方利益。一是对仲裁管辖权提出异议。笔者曾经代理的一起案件中，某被申请人提出管辖权异议，理由是申请人提交的案件合同上加盖的被申请人公司印章是伪造的，因此双方之间没有签订仲裁协议，仲裁机构对案件没有管辖权。在审理程序中，我方当庭出示了被申请人公司印章的实物以及该印章印文原件，同时声明始终只使用过该枚印章并提交了鉴定申请书，申请对合同上的印章与我方持有的印章是否一致进行鉴定。经过当庭比对，申请人承认我方出示的印章与案件合同上加盖的印章大小明显不一致，并非同一枚印章。仲裁庭认为，申请人无法提供被申请人在合同上加盖印章的直接证据，也无法提供双方有关合同缔约的磋商过程、通讯往来的间接证据，应当承担举证不能的责任。故根据在案证据无法认定双方签订了仲裁协议，因此决定管辖权异议成立并撤销案件。对仲裁管辖权的“挑战”不限于向仲裁庭提出异议，还可以根据《仲裁法》第三十一条的规定向法院提起“确认仲裁协议无效”之诉。在一起某拍卖合同纠纷仲裁案件中，拍品的委托方虽然与拍卖公司签订了委托拍卖合同并已将该拍品交付拍卖公司上拍成功，但因为委托拍卖合同上的签字是其他人代签，委托方向法院提出确认仲裁协议无效之诉。法院认为，拍卖合同虽然事实上已经履行，但是委托人没有签字，表明双方之间没有形成仲裁解决纠纷的合意，因此仲裁协议不成立。二是运用规则要求“合并仲裁”。一起房地产开发项目的解约协议纠纷中，甲方和乙方共同与丙方达成一致退出某房地产项目的开发，丙方承诺向甲方和乙方支付相应的赔偿金。乙方获悉甲方已经单独提起仲裁，要求丙方向其支付全部赔偿金之后，委托笔者代理其维护自身权益。笔者根据该仲裁机构的规则中“合并仲裁”之规定，在立案时要求与甲方所立仲裁案件合并审理，并主动放弃选择仲裁员的权利，声明接受前案仲裁庭的管辖，最终获得仲裁庭的支持，成功加入前案作为申请人之一。在实体审理阶段，面对三方之间的合同没有对甲方、乙方各自有权分得的赔偿金额及比例作出明确约定的问题，笔者提出仲裁案件的审理原则是“定分止争”，公平合理地解决纠纷。因此要求按照甲方和乙方各自投入的土地面积比例进行赔偿金分配，最终得到了仲裁庭的支持，有效地维护了当事人的合法权益。三是充分行使自身选择仲裁员的权利。在一起某品牌方的一系列特许经营合同纠纷仲裁案件中，其中有两个先后进行的同类案件均指定了同一独任仲裁员负责审理。由于第一起案件的裁决结果对我方不利，笔者在第二起案件中向仲裁机构提出仲裁员回避申请，理由是两起案件的情况并不完全相同，为避免独任仲裁员先入为主，影响案件公正审理，因此要求更换仲裁员。笔者认为，律师合理运用规则勇于提出“挑战”，实现己方利益得到最大限度保护。二、关于仲裁请求运用自身的理论功底、专业水平以及对仲裁业务的实操经验，结合案件具体情况帮助当事人预判法律风险，进而设计出最有可能获得支持、最大限度保护当事人合法权益的仲裁请求，是律师代理商事仲裁案件的第一要务。仲裁与诉讼同样遵循“不告不理”的原则，案件审理的核心问题就是查明申请人提出仲裁请求的合同依据和法律依据。仲裁裁决支持仲裁请求的依据通常有两种：即合同有效前提下的违约责任与合同无效或者解除前提下的法定责任。律师要认真研判仲裁请求是否具备坚实的请求权基础，具体包括以下三个方面：一是如果所提出的仲裁请求是追究合同有效前提下的违约责任，首先应当明确该等违约责任的合同条款依据，不能一味按照自己的利益目标提出请求。例如某娱乐明星参与电视台综艺节目录制的合作协议仲裁案件中，由于节目制作方未能跟电视台续签协议，导致合作协议无法继续履行，确系节目制作方违约。这种情形下，娱乐明星一方只要提出因对方违约而追究损失赔偿责任的仲裁请求，仲裁庭大概率会本着“有违约必有救济”的原则酌情支持一定数额的损失赔偿金。但该娱乐明星的代理律师坚持主张对方继续履行合同并支付剩余合同价款，在合同已经客观上不具备履行条件的前提下，该等请求缺乏合同依据，仲裁庭依法予以驳回。二是如果仲裁请求的依据是合同无效或者解除前提下的法定责任（包括恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失），律师首先应当解决合同的效力问题。在仲裁请求中要求确认合同是否无效或者解除，并说明该等主张的合同依据或法律依据。在合同无效的基础上，可以根据过错程度追究对方的缔约过失责任；在合同解除的基础上，可以根据合同约定要求对方支付违约金，或根据法律规定要求对方承担损失赔偿责任。如果当事人没有提出解除合同之请求或所举证据不足以使得仲裁庭认定合同符合解除条件，那么当事人提出的索赔请求很可能无法获得支持。合同是否已经解除、当事人主张解除的事由是否符合约定解除的条件或法定解除的情形，是当事人以及代理律师在提起仲裁时必须仔细、审慎研究的问题。如果提出仲裁请求的同时没有正确判断其依据，将可能面临仲裁请求被驳回的风险。从实务操作来说，仲裁庭对于合同的解除并不完全局限于合同约定解除或法定解除。一些案件中如果双方当事人均提出解除合同之请求，或者当庭双方对于合同的解除均表示同意，加之仲裁庭确信双方的状态难以继续维系合作关系，通常也会作出解除合同之裁决。三是除上述情形外，当事人如果想提出继续履行合同约定的其他仲裁请求，律师应严格把关合同条款，确保请求的表述内容完全符合合同约定。仲裁庭在处理该等仲裁请求时，往往会本着“尊重意思自治”的原则予以支持。如果当事人提出的仲裁请求表述内容超越了合同约定范围，则被驳回的风险会比较大。例如影视投资合同纠纷中，跟投方要求制作方履行提供相关收支凭证、对账资料等信息披露义务，如果合同条款约定不明或仲裁请求的表述方式超越了约定范围，那么仲裁庭可能考虑该等请求缺乏可执行性而不予支持。又比如在MCN机构与网络平台主播之间的经纪合同纠纷中，当事人可能会提出“归还账号”“个人账号与公司解绑”等特殊诉求，通常情况下只要当事人能够说明该等请求的合同依据，大概率会得到支持。三、关于举证责任首先，律师在向仲裁庭提交证据时应当围绕案件的争议焦点及当事人的仲裁请求进行准备，这样才能达到良好的举证效果。例如关于当事人是否构成违约、合同是否应当解除的问题，即使当事人提交的证据体系并不完备，只要其核心证据足以认定符合合同约定的违约情形、触发合同约定的违约条款，该等仲裁请求常常会得到仲裁庭支持。其次，律师要善于对当事人提交的大量证据进行梳理、组织和运用。商事仲裁中，律师应运用有效证据对案件中的关键问题、争议焦点实施“精准打击”。为了取得更好的庭审效果，还要善于运用各种可视化工具把证据要点清晰地呈现在仲裁庭。最后，律师在举证过程中要开阔思路，除了自己收集、提交证据之外，还可以向仲裁庭提出调查取证的申请和要求仲裁庭责令对方提交证据、明确分配举证责任的申请，通过这些措施能够为尽可能多地得到仲裁庭支持己方请求奠定基础。笔者代理过的一起影视投资合同纠纷仲裁案件中，跟投方在影片发行结束后要求制作发行方分配投资收益，但制作发行方拒绝披露票房数据和履行分账义务。在这种情况下，申请人一方面要求仲裁庭责令被申请人提交相关财务资料，另一方面自行收集了公开网络平台上发布的影片票房信息，并主张按照影视投资领域通常的回报率及其持有份额比例取得利润分配。仲裁庭认为申请人已经初步履行了举证义务，而被申请人没有合理理由怠于履行制作发行方应当承担的义务，最终认定申请人主张的通行投资回报率具有合理性，支持了申请人的仲裁请求。值得一提的是，新修订的《仲裁法》第五十五条对仲裁庭调查取证的权力给予了适度扩张，在原先条款的“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”后面增加了“必要时，可以请求有关方面依法予以协助”。笔者认为，这一立法变化可使仲裁庭调查取证的权力得到司法机关和其他社会主体的更大支持。四、关于庭审表达商事仲裁的庭审风格与法院开庭有明显区别。诉讼案件审理中法官处于主导地位，而仲裁案件的开庭则更像是各方平等坐在一起讨论问题的“专业研讨会”，会给予律师代理人充分阐述己方观点的机会。这就要求律师一定“会说理”，通过说理让仲裁庭全面了解案件，尽可能支持己方的请求或抗辩。一是会说法理。仲裁庭通常会在庭审过程中归纳争议焦点，也会征求当事人双方对于争议焦点的看法。律师作为代理人，只有真正把案件所涉及的法律关系及其相关的法律规则分析透彻、研究清楚并向仲裁庭予以阐述，才能够准确归纳争议焦点并有针对性地发表意见，最终达到自己预想的案件审理效果。二是会说情理。律师在代理仲裁案件时要深入了解案件合同条款背后双方交易的商业目的和真实背景，通过向仲裁庭介绍这些关键信息，使仲裁员能够更好地理解当事人提出仲裁请求的合理之处。三是会变通。律师在发表说理意见时，还要认真思考庭审过程中遇到的各方面问题，听清仲裁庭关注的争议焦点，理解仲裁员的审理思路，不要过于执着地坚持既有思路。一旦意识到仲裁庭的认识与自己的说理之间存在较大偏差，要及时进行调整。五、关于书面材料律师提交的申请书、答辩意见、证据清单、代理意见等纸质材料，在很大程度上反映出律师的专业水平。材料的高水准不仅体现在文件格式、版面、文字整洁程度、纸张及装订质量等形式层面，更体现在逻辑思路是否清晰、语言表达是否流畅、内容分析是否严密等实体层面。笔者认为，律师代理仲裁案件需要从三个方面提升成文能力：一是强化逻辑分析能力，围绕案件事实和争议焦点条分缕析、层层推进。二是将核心观点与关键证据进行归纳总结，结合证据材料展开详尽论述，同时也要避免连篇累牍、堆砌辞藻。三是具有服务意识，不仅保证提交的文件不出现文字错误、序号混乱等，也要充分运用可视化形式，让仲裁员更方便地查阅案件资料、梳理案件事实，为仲裁庭高效精准地形成裁决，解决双方争议提供助力。（作者：张峥、刘鹏，北京大成律师事务所）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-11-10 10:27:33

仲裁规则在仲裁司法审查实务中的适用

仲裁规则是规定如何通过仲裁的方法解决当事人之间争议的程序性规则，它不仅在仲裁审理过程中具有重要的规范指引作用，也在仲裁司法审查实践中作为审查的重要依据发挥着关键的作用。司法实践中常见当事人以仲裁程序违反仲裁规则为由向法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决，在这种情形下，仲裁规则的适用时有模糊地带，其性质、内容及相应的仲裁司法审查标准尚需进一步商榷。一、仲裁规则的性质定位作为在当事人意思自治理念下孕育出来的规则成果，仲裁规则的本质是契约性，是当事人自由选择的程序性规则，其区别于国家颁布的法律法规。但另一方面，不论是常设仲裁机构的仲裁规则还是相关国际组织制定的仲裁规则，都因当事人的选择而具有一定的约束力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）并未对仲裁规则的性质定位作出明确规定。鉴于此，有必要通过对仲裁规则与《仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及仲裁协议的关系进行梳理。（一）仲裁规则与《仲裁法》之间的关系如前所述，仲裁规则契约性的本质使其区别于包括《仲裁法》在内的法律法规。仲裁规则的适用不具有强制性，一般情况下，选择某一仲裁机构就默认该机构的仲裁规则。仲裁规则契约性的本质也决定了其约束的范围是有限的。根据最高人民法院〔2004〕民四他字第26号复函可知，法院认为当事人在仲裁中的意思自治是有边界的，对仲裁实施的司法监督是法律赋予法院的职责，不属于仲裁规则可约束的范围。仲裁规则所规范的是仲裁庭，仲裁机构与相关当事人之间的关系始于当事人就其争议提出仲裁，终于仲裁裁决的作出。因此，有关裁决作出后的司法审查内容不属于仲裁规则可约束的范围。此外，现行《仲裁法》第十五条第三款规定：“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”仲裁规则被要求在《仲裁法》的基础上制定，不能与《仲裁法》相冲突。实践中，囿于《仲裁法》的原则性，仲裁规则不只承担着细化明确的责任，也发挥着探索试验的功能。现行《仲裁法》第七十五条规定：“中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。”该规定将仲裁规则的制定权集中于直到2022年10月14日才登记成立的中国仲裁协会，依照《仲裁法》设立的各仲裁委员会所制定的仲裁规则被认定为“暂行规则”。然而，仲裁规则契约性的本质决定了其属于私法自治的范畴，而非普适性的规定。在各仲裁委员会仲裁规则百花齐放的情况下，《仲裁法》的这一规定与我国探索完善仲裁规则，积极参与国际仲裁规则制定的初衷相悖。新修订的《仲裁法》第二十五条和第九十一条的有关规定，更改了仲裁规则制定主体的限制，明确中国仲裁协会制定的是“示范仲裁规则”，允许仲裁机构制定仲裁规则是对现实问题的积极回应。（二）仲裁规则与《民事诉讼法》之间的关系根据现行《仲裁法》第七十五条，仲裁委员会依照本法和《民事诉讼法》的有关规定制定仲裁暂行规则。该规定存在一定的歧义，虽然从理论上而言，仲裁规则难以既符合《仲裁法》又符合《民事诉讼法》，因为二者本身就属于并行的争议解决程序法律，但实践中不乏有当事人以此为由向法院申请撤销仲裁裁决的案例。对现行《仲裁法》第七十五条有不同理解的原因之一在于该法采取了“援引”其他法律条文的立法技术，这导致此后《民事诉讼法》历经几次修改重排条文序号后，出现了《仲裁法》条文援引的“错位”。为避免混淆，此次《仲裁法》修订把部分规定于《民事诉讼法》的仲裁内容直接放到了《仲裁法》中。（三）仲裁规则与仲裁协议的关系《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条规定，法院拒绝予以承认及执行仲裁裁决的情形包括“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”。我国《仲裁法》把对仲裁程序的司法审查标准区分为国内标准和涉外标准，对于国内仲裁裁决适用“违反法定程序”的标准，对于涉外仲裁裁决适用“仲裁规则不符”的标准。可见，在对仲裁程序的司法审查标准方面，《承认及执行外国仲裁裁决公约》与我国《仲裁法》的侧重点不同，前者首推仲裁协议，而后者更侧重仲裁规则。仲裁协议可以约定具体的仲裁程序。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2024年版）第四条第三款规定：“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责。”仲裁协议的契约性决定了仲裁程序应当尊重仲裁协议的优先地位。仲裁规则作为一种既定的模板，其作用在于便利当事人选择适用，便利仲裁庭组织运行。恰恰是当事人的自愿选择才使仲裁规则成为有约束力的“规则”，而仲裁协议中的相关条款同样也是基于当事人的自愿而设置，二者本是同源。但相较于仲裁规则，仲裁协议显然更契合当事人的合意。但是在现实操作和法理层面上，“约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触”的情形构成仲裁协议优先适用的例外。二、仲裁规则在仲裁司法审查中的主要适用情形（一）送达程序违反仲裁规则实践中，不少当事人会以送达程序违反仲裁规则为由向法院申请撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决。（2020）粤01民特1386号案中，李某某向广州仲裁委员会东莞分会（以下简称东莞分会）提供的德某公司的送达地址正确，仲裁申请书与送达地址确认书中的联系电话不同。东莞分会依据该地址确认书向德某公司进行送达时，因该电话号码为空号被退件。东莞分会未发现电话号码存在不一致，亦未继续查明德某公司的电话。德某公司在整个仲裁过程中确实未收到相关仲裁材料及文书，致使其未能在仲裁程序中进行答辩、举证及参加开庭，及时行使其仲裁权利，该情形可能影响裁决结果。法院据此认定东莞分会的送达不符合当时的《广州仲裁委员会仲裁规则》第四十九条关于送达的规定，构成违反法定程序，裁定撤销仲裁裁决。（二）审限违反仲裁规则（2025）京04民特196号案中，当事人以不予中止仲裁程序后又延长仲裁审理期构成不适当延长为由援引“违反法定程序”条款申请撤销仲裁裁决。关于涉案仲裁审限延长问题，法院认为，“仲裁庭有权根据案件审理情况决定是否中止仲裁程序。而根据《北京仲裁委员会仲裁规则》第四十八条规定，案件有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。案涉仲裁审限的延长程序符合前述规定，至于延长期限是否合理，不属于法院仲裁司法审查的范围，故对某公司的该项意见，本院不予支持。”而在（2016）苏01民特127号案中，法院认为，根据《扬州仲裁委员会仲裁规则》第四十六条规定，四个月是仲裁庭应当遵守的期限，即使需要延长也是予以适当延长，并应当在办理申请和审批手续时明确延长的期限。但仲裁庭在申请及审批时均未确定具体期限，致使涉案仲裁期限延长六年多之久，严重背离扬州仲裁规则关于裁决期限的规定，法院因此认定仲裁裁决违反仲裁规则，可能影响案件正确裁决，应当依法予以撤销。实践中，仲裁庭延期作出裁决的现象并不罕见，大多数仲裁机构的仲裁规则会有规定“有特殊情况需要延长的，经仲裁委员会主任批准，可以适当延长”。一般情况下，只要程序符合仲裁规则的规定，法院并不会对仲裁裁决具体审限是否合理作出审查。但是少数情况下，法院会以审限过分延长，严重损害当事人合法权益为由裁定撤销仲裁裁决。三、违反仲裁规则的例外情形（一）未达到“可能影响案件正确（公正）裁决”的标准根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，仲裁程序违反仲裁规则以致于撤销仲裁裁决的情形限定在“可能影响案件正确裁决”的标准范围内。实践中，即便仲裁程序违反仲裁规则，如果不能认定达到“可能影响案件正确裁决”标准，法院不会裁定撤销仲裁裁决。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条规定，在申请不予执行仲裁裁决时，法院同样也存在一定的审查标准即“可能影响案件公正裁决”。不论是撤销仲裁裁决抑或不予执行仲裁裁决，法院的审查重点在于当事人在仲裁程序中的权利尤其是选定仲裁员、陈述、答辩的权利是否得到应有的保障。对于未达到“可能影响案件正确（公正）裁决”标准的仲裁裁决，法院不会以“违反法定程序”为由裁定撤销或者不予执行。（二）“放弃异议”《仲裁法》虽然没有直接规定“放弃异议”这一规则，但是相关司法解释和仲裁机构的仲裁规则中能够看到其具体体现。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第三款规定：“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”“放弃异议”规则的本质被认为是“禁反言”原则的体现。当事人在已知仲裁程序违反仲裁规则的情况下没有提出异议，而后再以此为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决，被认为是对“禁反言”原则的违反。《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”最高法在[2007]民四他字第26号复函中曾明确，当事人合同约定的仲裁规则构成当事双方合同的一部分。由于仲裁规则或有关于“放弃异议”的规定，在机构仲裁的体制下，当事人在仲裁协议中选定仲裁委员会往往代表着选定了仲裁规则，这种没有提出异议的沉默被视为一种“当事人约定”。关于“放弃异议”规则针对的权利范围是否包括所有权利。有观点认为，并非所有的权利都是当事人可以放弃的。异议权放弃条款所针对的对象，应当是当事人可以放弃的权利。在我国的相关司法解释及仲裁机构的仲裁规则当中，并未见到对“放弃异议”规则针对的权利范围进行明确的限定。(2021)最高法民申214号案件裁判要旨述及，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才发生法律效力；在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不能推定当事人对权利进行放弃。【作者：贺树奎、舒晓丽，北京市京师（深圳）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-11-07 10:02:14

汽车EDR行车数据之诉的研究

汽车事件数据记录系统（EventDataRecorder，简称EDR）是由一个或多个车载电子模块组成，具有实时监测、采集并记录碰撞事件发生前、发生时以及发生后车辆和乘员详细数据功能的系统装置。EDR数据因其独特的工作原理和记录内容，在事故调查、鉴定等方面具有关键作用。然而，我国现行传统所有权理论及EDR数据立法现状，致使车主在获取EDR数据时缺少法律依据，面临数据财产权益不明、诉讼标的缺失等困境。本文旨在深入剖析EDR数据出境规定、加密技术与解密方法及数据保全规则等方面，为相关争议提供一些参考。一、案件背景一位进口新能源车主称其在驾车驶出停车场时，车辆突然自行加速，且踩刹车毫无反应，最终在碰撞汽车及石柱后停止。该车配备了动态模式下的自适应动态系统、扭矩矢量制动控制系统、EDR系统等智能装置。车企的《车主手册》表明，车主有权查阅EDR数据。车主坚信汽车的突然加速及刹车失灵情况的发生，表明车辆存在质量缺陷与安全隐患。事后，因需要专用解码器读取EDR数据致使车主无法自行获取该数据。而车企拒绝提供解密后的EDR数据副本，仅提供其单方解读的分析意见，认定事故是由车主驾驶不当所致，与汽车质量无关，由此引发车主与车企之诉讼。车主提出两项诉请，一是要求车企交付事故前后30分钟内的EDR行车数据；二是要求车企与销售商承担退车及赔偿责任。车主获取EDR数据可作为产品质量鉴定的关键检材，以明确事故是否与汽车质量相关，故EDR数据的交付成为本案的争议焦点。车企则辩称，交付行车数据不能构成独立诉讼，应属于汽车质量纠纷中证据采用层面的事实问题。二、EDR数据交付之诉的困境（一）EDR数据的财产权益在乘用轿车系统中，EDR作为安全气囊控制器系统（ACM）的重要组成部分，一旦碰撞或安全气囊点爆达到触发阈值，便会锁存记录数据，记录时间范围为碰撞前5s至0s。其记录原理是车辆中的ECM（电子控制系统）、PCM（动力控制系统）、ACM（安全气囊控制系统）、ORC（约束控制器）、ROS（侧翻传感器）等产生数据后，通过CAN总线传输至具有EDR功能的装置。经深度分析EDR数据，可获取交通事故基础大数据了解事故成因，为车辆被动安全性改进、标准修订、先进安全技术应用及事故预防对策制定提供有效依据。在我国汽车产业中，EDR数据权益问题亟待探讨。《民法典》第一百二十七条虽然承认数据、网络虚拟财产的重要性并为未来立法提供了上位法依据，但未明确数据财产权归属。已出台的《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》主要侧重于网络与数据的安全管理、运营和监督，并未涉及数据财产权益归属问题。从数据财产权益和个人信息（人格权）关系来看，若将个人信息权益视为“母权”，数据财产权益视为“子权”，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，虽揭示了数据财产权益部分成因，但仍难以准确诠释两者的交织关系。（二）EDR数据之诉的要素与利益在涉及数据权益诉讼中，诉讼标的多表现为不正当竞争侵权行为。但《反不正当竞争法》旨在维护竞争秩序，其适用前提是存在侵权行为且双方具有竞争关系。本案例车主与车企并非竞争关系，围绕EDR数据权益产生的纠纷不能依据该法处理。由于现有法律未明确EDR数据财产权益主体，无法以传统所有权概念作为诉讼权利基础，法院认为此类诉讼不符合诉讼标的理论，缺乏诉的实质性要件，仅将EDR数据视为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的证据形式，使得车主与车企因数据产生的纠纷难以独立成诉，这成为民事诉讼法面临的难题。在司法实务中，法官通常考量当事人诉请是否有诉讼解决的必要性与实效性。在本文案例中，因现有法律体系下EDR数据财产性权益不明，车主依据传统所有权理论要求复制EDR数据的请求，被认为缺乏单独由法院裁判的必要性，不具有争议的实效性。三、EDR数据之诉的请求权基础鉴于本文案例EDR数据财产权益的争议难以独立成诉，需另寻途径确定请求权基础。车主与车企通过销售车辆形成买卖合同关系，同时根据行业交易习惯，在车辆交付后车企售后负责对EDR数据的加密备份储存与解密读取，与车主构成委托服务（存储与解密服务）合同关系，因此本案存在产品质量侵权纠纷与委托服务合同的竞合。（一）EDR数据之诉约定基础在委托服务合同关系下，车主要求复制EDR数据可依据合同约定。《车主手册》明确车主有权查阅车辆相关信息，包括EDR数据。此外，事故发生后车企出具的《读取数据授权书》表明除车主和车企外，车企在特定条件下可将数据提供给相关供应商等，且车主有权获取所需信息，双方关于EDR数据交付的约定进一步为车主要求复制数据提供了合同层面的请求权基础。（二）EDR数据之诉法定基础EDR数据属于车主作为消费者的知情权范畴。与传统民法不同，消费者知情权基于经营者与消费者的不平等关系，侧重保护消费者弱者地位，是现代民法的基本权利，也是确立消费者与生产经营者实质平等的法律人格基础，可视为民法中人格权内容的扩张。依据《消费者权益保护法》第八条、第二十条的规定，传统的消费者知情权主要用于交易决策，但随着商品和服务形态的变化，如智能汽车这类售后动态服务产品的出现，消费者知情权范畴应延伸至商品使用和运营端。EDR数据作为车辆使用过程中产生的记录，其中涉及车辆质量、性能、用途等重要信息，车主理应享有知情权。同时，依据《产品质量法》第二十二条的规定，智能网联汽车采集的EDR数据，如制动时间、转向角大小、车体速度、车轮减速度或角减速等，是判断车辆刹车性能等质量指标的关键数据，属于“商品性能”信息，应纳入消费者商品信息知情权范畴。部分EDR数据权益具有个人信息的人格权属性。根据《民法典》第一千零三十四条、《网络安全法》第六十七条以及《个人信息保护法》第四条对个人信息的定义，汽车数据中与已识别或可识别的车主、驾驶人、乘车人、车外人员等有关的信息（匿名化处理后的信息除外）属于个人信息范畴，比如位置信息。在本案中，车企作为汽车数据处理者，依据《民法典》第一千零三十七条及《个人信息保护法》第四十五条的规定，车主对EDR数据中涉个人信息部分享有查阅、复制权。四、对涉EDR数据案件的处理建议本案中法院最终以车主不能提供未踩加速踏板的证据，而车企提交的相关海关文件证明车辆合格，且不同意鉴定申请，故认定车辆存在质量缺陷依据不足。此案例反映出在司法实践中，EDR数据在出境、加密、解析、鉴定等环节尚存亟待解决的问题。（一）EDR数据出境《GB7258-2017机动车运行安全技术条件》8.6.6规定，乘用车应配备EDR系统记录特定事件数据，新能源车更适合安装和使用该系统。2021年相关修改单进一步明确新生产乘用车的配备要求，且《GB39732-2020汽车事件数据记录系统》强制规定了记录数据的具体内容和实施时间，使得配备EDR系统的车辆增多，其数据成为事故调查的重要证据来源。由于EDR数据涉及个人信息或重要数据，依据《个人信息保护法》《汽车数据安全管理若干规定（试行）》（以下简称《规定》）第十一条，其出境需经过安全评估与审批。但实践中，大量外资车企因运营习惯常将进口车的EDR数据备份存储于境外，导致数据出境问题。2024年发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区智能网联汽车领域数据跨境场景化一般数据清单》虽明确了部分可出境的售后服务数据，但EDR数据出境仍增加了车主取证难度。目前我国EDR数据读取工具使用及限制措施规定过于原则，缺乏可操作性，需进一步完善相关规则，确保数据出境合法、有序，并保障车主在数据出境场景下的权益。（二）EDR数据加密依据《GB7258-2017机动车运行安全技术条件》4.15.4规定，车主可通过指定工具读取EDR数据。但实际汽车产业习惯中，车企常使用专用工具且对数据加密，使车主即使获取工具也无法有效调取和解读EDR数据。在交通事故认定、车辆安全隐患调查等程序中，公安交管、市场监管部门及相关专家依职权可以调取和解读EDR数据，故数据加密不应限制公权力行使。这体现了在公共利益和安全保障面前，行政权力获取数据的优先性与必要性，确保相关部门能有效履职，查明事故真相和潜在风险。但司法实务中，相关部门对EDR数据的调取与解密读取客观上均存在不同程度的困难。（三）EDR数据保全我国《规定》中对EDR数据保全问题未明确规定，有待后续立法等作出进一步规范。在本案的事故认定阶段，交警依简易程序认定车主全责，未对涉案EDR数据进行调查取证；诉讼阶段车主为证明车辆存在质量缺陷，多次在法院协调下与车企协商，读取EDR数据及依EDR数据进行质量鉴定，但车企不停推诿，导致无法开展鉴定工作。因此笔者建议，通过立法优化智能汽车运行算法数据的留存模式与执法部门的EDR数据保全规则，通过留存的EDR数据在处理交通事故追责争议时提供裁判依据。例如对自动驾驶汽车的一般模式下要求记载位置和时间信息以及记载故障信息的强制保存规定，并设置车企向主管机关传输保存EDR数据的义务。真实的EDR数据经过分析、确认后可用于事故分析和鉴定。根据事故现场、车辆痕迹等确认数据与正在调查事件的相关性；理解数据元素应对的物理含义和技术意义，结合车辆碰撞形态，应用力学、事故重建等原理计算出其他未知信息。在汽车智能化过程中，EDR的作用显得更为重要。目前路面上绝大部分车辆仍为L3级以下的自动驾驶级别，属于人机合作的共同控制模式，其在设计、组装、生产、运行、迭代的每个工作阶段，都应遵循最小风险原则（如刹车优先、充电时油门无效等）。而完全无人驾驶的场景中（L4级以上），EDR数据更是成为刑事责任追究的必然证据，或民事赔偿案件中无需EDR数据可直接确定车企的赔偿责任（这个需要修改道交法等系列法律法规）。故，在现有智能辅助驾驶场景中，自动驾驶模式何时激活，驾驶员何时参与驾驶，记载位置和时间信息，驾驶员责任与车企预设智能系统的差错如何划分比例，查明事故原因和确认责任人，都需要对EDR数据进行解读与分析，以考察车企预设智能系统是否违反最小风险原则。而对于将来的完全无人驾驶的场景，EDR数据对于责任的确定尤为重要。比如，《武汉市智能网联汽车发展促进条例》第三十八条，经公安交管部门调查核实无误后的智能网联汽车车载设备、路侧设备等记录车辆运行状态和周边环境的客观信息可作为认定交通违法行为和事故责任的依据之规定，就为智能网联汽车发生事故后的EDR数据保全提供了相关依据。为减少车主与车企间因EDR数据提取等产生的纠纷，现阶段相关部门在履职过程中，建议主动开展涉车EDR数据调查、鉴定工作，无论将来立法对EDR数据权益性质如何界定，是财产还是身份权益，现阶段都应先制定EDR数据的调查规范、程序、规则。公权力的有效介入，能在一定程度上纾解车主自行取证难的困境，为避免后续民事或行政争议的发生，实质化解纠纷，有效开展诉源治理，提供证据与事实上的支撑。综上，通过完善立法、加强技术研发与人才培养、建立健全数据管理机制等多方措施，能有效解决涉EDR数据案件面临的诸多问题，推动我国汽车行业智能化发展过程中的数据安全与法治建设，保障各方合法权益，促进社会和谐稳定与经济可持续发展。（作者：李涛、陈红，湖北维力律师事务所）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-11-05 10:04:10

低空经济领域知识产权与商业秘密的联动闭环研究

从产业属性来看，低空经济的发展高度依赖技术创新，这一特性决定了知识产权与商业秘密保护的不可替代性，但二者都存在相应的保护短板，故如何推动知识产权与商业秘密形成协同互补的联动闭环是企业与产业发展面临的关键问题。本文聚焦低空经济领域，系统分析知识产权与商业秘密的保护特点及现存困境，探索二者从“分层保护”到“阶段保护”的联动机制，并从政策、企业、行业三个维度提出优化建议，为企业构建“公开”与“保密”双轨并行的保护体系提供参考。

发表时间：2025-10-24 10:37:50

股权让与担保作为投融资手段的利弊分析

股权让与担保是指以过户股权的方式作为投资风控措施的交易模式。随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）的出台，股权让与担保的合同效力得到了正式确认。目前，股权让与担保研究的焦点已从“是否有效”转向“如何规制”。股权本身的复杂性（兼具财产权与成员权）及其组织性规则，使得股权让与担保的法律适用问题远比一般财产的让与担保复杂。笔者围绕股权让与担保的“形与实”和“内与外”两大核心问题，尝试厘清其法律适用逻辑，服务于实践中的交易设计与风险防范。一、股权让与担保的商业优势与不足在传统民法视角下，商事交易的当事人可以采用现成的法定方案，即法定的借款合同+法定的股权质押交易模式。实践中的商事交易当事人之所以采取股权让与担保模式，原因在于：（1）更强的控制力。股权让与担保的核心目标是将股权从担保人责任财产中分离，阻断债务人的其他债权人查封该股权，降低债务不履行的法律风险；而质押股权仍登记在出质人名下，易被其他债权人保全。（2）更好的价值保障。债权人作为名义股东，可行使知情权和监督权，或直接参与公司决策与管理，更主动管控风险，从而防止股权价值贬损。而股权质押的质权人仅享有股权的交换价值，无法介入公司管理。（3）更高的隐蔽性。股权质押需要办理出质登记，而股权让与担保无需办理统一公示登记，有利于保护企业信誉和商誉。相较于股权质押模式，股权让与担保模式也有其不足之处：股权让与担保模式促进中小企业融资的功能存疑。首先，该制度可能强化本已处于优势地位的债权人的谈判能力，使融资者处境更为不利。其次，可能变相提高融资成本和风险，与促进融资的制度初衷产生背离。最后，股权让与担保的法律基础相对薄弱，并不具备成熟的合规体系。二、股权让与担保的“形与实”根据《九民纪要》第71条，应对股权让与担保采取“名为股权让与，实为债权担保”的解释路径，但股权转让的外在形式会因此丧失独立法律意义，进而导致无法涵盖实践中担保权人为保障资产安全而于特定程度参与公司经营的复杂情形。商事实践中，许多股权让与担保兼具结构性融资交易性质，包含真实的融资乃至股权投资目的。具体合同约定中，名义股东既可能不实际行使股东权利，也可能完整行使股东权利，还有可能仅行使防守性股东权利，如就重大投资、对外担保等行为设定一票否决权。交易对价可能是“本金+利息”，也可能是“股权交易溢价的分成”。股权让与担保是一个从“纯债权投资”到“纯股权投资”的连续光谱，中间存在多种权利义务配置组合。因此，简单地进行定性显然与复杂的商业现实不符。当前，一些法院已经突破债权投资和股权投资严格区分的思维惯性，更多地遵从合同中的具体交易安排来确定权利义务关系，具有积极意义。例如，最高人民法院在（2019）最高法民终1642号案中认为，“案涉双方均系成熟、专业的商事交易主体，对交易模式、风险及其法律后果应有明确认知”，案涉交易为股权投资+投资溢价回购的安排，具有股权投资性质，而非民间借贷纠纷。进而认为虽然本案投资溢价率与违约金标准合计年利率稍高于法定利率保护上限，但考虑本案并非民间借贷纠纷，未按法定利率保护上限进行调整，并不属于适用法律错误。笔者认为，上述案例的审理思路为分析股权让与担保的“形与实”问题提供了方法论。一般而言，商事合同的法律适用应当遵循“合同约定+《民法典》合同编的规定补充”的路径，而非“《民法典》典型合同的规定+不一致即无效”的思路。三、股权让与担保的“内与外”股权让与担保具有双重构造，一是基于担保合意形成的民法合同关系，二是基于股权移转产生的公司法组织关系。其中，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）应作为规制的基点，《民法典》主要提供救济和清算路径。（一）《公司法》组织关系中的对内关系：名义股东与公司之间的法律关系将股权形式上登记至担保权人名下，虽然担保权人非实际股东，但在分析其名义股东资格和权利时，仍应以《公司法》为规范基点，股权让与担保合同当事人之间的约定仅能规制其内部权利义务，对外不能对抗《公司法》规定。例如，在（2022）最高法民申1021号案中，最高法再审观点认为：“让与担保作为一种权利转移性担保，以转让标的物权利的方式达成债权担保的目的……仅起诉请求人民法院确认其股东资格，目的在于在尚未履行还款义务的情况下确认对已经转让抵押物的权利，其诉请不应得到支持。”最高法通过否定尚未履行还款义务的担保人对担保物的权利，从反面确认了担保权人对担保物的权利。在司法实践中，可类推适用股权代持规则来分析担保权人的名义股东地位。担保权人经工商登记和股东名册记载后便取得股东资格，可依法、依公司章程行使股东权利。担保人则可通过与担保权人就表决权、分红权等如何行使达成内部约定的方式限制其股东权利。例如，在（2022）沪02民终3654号案中，对合肥杜申公司受让股权进行了对内管理与对外处分的双重限制和共管约定，上海第二中院认可合肥杜申公司登记为公司股东后的股东权利并不完整，受到重大限制。担保权人若违反与担保人之间的合同约定，应承担违约责任，而非行权行为本身无效。当然，担保权人在名义上持有股权期间负有善良管理人的注意义务，不得滥用股东权利，损害股权价值。（二）《公司法》组织关系中的对外关系：外观主义与责任承担1.外观主义的适用与边界。股权不仅是股东与公司之间的法律关系，更是一种财产权。如果允许当事人私下约定轻易否定公示股东身份，将会增加交易不确定性和法律风险。在处理对外关系时应遵循商事外观主义，以保护交易安全和善意第三人合理信赖。同时，应避免外观主义的泛化和滥用。（1）典型适用场景。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）[2020修正]》〔以下简称《公司法解释（三）》〕第二十五条，外观主义的典型适用场景是名义股东处分名义股权时的第三人善意取得。担保人只能向担保权人追究违约或侵权的损害赔偿责任。（2）边界与限制。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编解释》）第十四条规定，善意是指受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的。如果第三人有证据表明其知道或应当知道股权之上的担保负担，则其不构成合理信赖，无法获得外观主义的保护。例如：登记簿上存在有效的异议登记；预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；受让人知道他人已经依法享有不动产物权；受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机不符合交易习惯等情形。2.执行异议。当名义股东的债权人申请强制执行其名义股权时，实际股东提出执行异议的法律基础是股权返还请求权，在性质上是一种债权请求权。而执行标的是登记的股权，是一种财产权。在强制执行程序中，执行权直接作用于担保权人的股权，而债权请求权在没有进行预告登记等物权化处理的情况下，无法产生对抗外部强制执行的效力，因此担保人的执行异议会被驳回。例如，（2019）陕民终760号案中法院强调，股权登记具有对外效力，实际出资人不得对抗登记股东的债权人对该股权的强制执行，即使存在代持协议，若未完成股东名册变更，实际出资人仍不能对抗外部债权人。3.股东出资责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十九条规定，名义股东不承担出资补足的连带责任。其逻辑仍止步于担保功能：担保权人的目的不在于分享经营利润、承担经营风险，让其承担股东出资义务，有违真实意思，也超出了担保功能的范畴。然而，该规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条的规则相悖，该解释规定，名义股东应对公司债权人承担未出资或出资不足的补充赔偿责任。理由在于：公司债权人正是信赖了包括名义股东在内的公示资本信息才与公司进行交易，让名义股东承担责任，是维护公司资本信用、保护交易安全所必需的。不同的两套规则不仅违背了《公司法》的统一性原则，也为实际股东通过股权让与担保的方式规避出资责任提供了可能：实际股东在公司需要增资或需要其履行出资义务时，可以通过虚构股权让与担保交易逃避出资责任。这种操作不仅损害公司外部债权人利益，而且严重损害公司信誉和商誉。四、股权让与担保的“让与”和“回购”（一）债务人不履行到期债务，股权归担保权人所有的约定不受法院支持我国立法和司法均否定流担保条款（债务履行期届满前，担保权人与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归担保权人所有）的效力，担保权人只能依法通过折价、拍卖或变卖股权的方式，以其所得价款优先受偿。不仅如此，即使股权让与担保合同未约定流担保条款，当事人在主债务履行期届满前另行达成流担保约定的，同样不受法院支持，担保权人仍然只能就担保财产优先受偿。需要注意的是，担保权人在依法处置有限责任公司的股权时，应依法履行通知其他股东义务。但是，通过反面解释《民法典》关于流担保条款的规定，双方当事人在主债务履行期届满后达成“以股抵债”约定，即以股权终局性地归担保权人所有的方式清偿债务的，并未受到法律禁止。在（2023）湘07民终7号案中，法院明确指出：法律所禁止的，是在债务履行期届满前约定抵押财产归债权人所有的情形，而本案中《以资抵债协议书》是在债务履行期届满后签订的，因此不适用禁止流押的强制性规定。在（2024）渝民申4690号案中，重庆市高院确认了“以股抵债”协议在债务履行期届满后达成且已实际履行的情况下，应认定为有效。（二）回购并非担保人的义务，而是担保人的权利股权让与担保中的回购体现为在主债务清偿完毕后，担保人有权请求担保权人将股权返还（过户）给自己。即使债务履行期届满后，只要股权尚未被合法处置，担保人依然可以通过清偿全部债务来回购股权。因此，股权让与担保的回购权本质上是担保人在债务人履行债务后请求担保权人返还股权的债权，而非其应当履行的债务。换言之，担保权人只能起诉至法院请求强制履行主债务后，通过主动归还股权，变相地促成担保股权的回购。五、增资型股权让与担保：兼谈对赌合同中的股权回购条款股权让与担保合同和对赌合同中的股权回购条款在基本结构上大致相同，具有一定相似性，但在交易目的、法律效果等方面又存在差异。对赌合同根据与投资人对赌的主体不同可分为：与目标公司对赌、与目标公司股东对赌、与目标公司及其股东对赌。其中，与目标公司股东对赌和与目标公司及其股东对赌的情形目前已有法院基于有效的对赌合同而支持投资人股权回购请求的公开判决，本文限于篇幅不作详述。与目标公司对赌合同的效力曾一度受到否定，直到《九民纪要》第5条规定对赌合同原则上有效。然而，对赌合同在实际履行时仍要符合“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应驳回回购请求。在（2024）浙06民终139号案中，法院强调：公司回购投资人股权，无论通过自有资金还是举债，均实质上构成减资行为，必须履行减资程序以保护公司债权人利益。目标公司未完成减资程序的，不得强制履行回购义务。不仅如此，变相的操作依旧会受到法院的实质性审查。在（2021）粤20民终3920号案中，法院认定，“股转债”条款实质上构成对股东抽回出资的变相安排，违反了《公司法》关于资本维持原则及股权回购的相关规定，且未完成减资程序，故认定该条款无效。因此，在与目标公司对赌时，要求目标公司回购股权存在不可避免的制度障碍和限制。《九民纪要》第89条规定了一种特别的股权让与担保，即“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系”，有人称其为“增资型让与担保”。在增资型股权让与担保中，“目标公司清偿债务”+“目标公司受让股权”的结构形成了目标公司回购股权的实质，这也就与对赌合同中要求目标公司回购股权具有相同的困扰：两者都触及了《公司法》的原则——资本维持与债权人保护。无论是对赌回购还是增资型让与担保，只要涉及由目标公司动用自身资产来“买回”股权，就必然构成实质上的减资，必须遵守严格的法定程序。由此可见，任何脱离《公司法》组织性规则的担保设计都可能面临履行障碍。增资型让与担保虽然在商业上看似构建了一个闭环，但在法律上却埋下了履约不能的巨大隐患。这恰恰是“内与外”关系失衡的典型体现：内部的担保合意难以穿透外部的公司法强制性规范。笔者建议，担保权人在做好以拍卖、变卖或折价清偿债权准备的同时，应构建多层次的担保体系，不要将所有希望寄托于股权本身，即同时要求融资方提供其他增信措施，形成立体的担保网。例如，原股东的连带责任保证、资产抵押或质押、应收账款质押等措施，这样即使股权处置受阻，仍可有其他途径实现债权。（作者：彭世君、周然，浙江六和律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2025-10-22 10:34:09

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