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私募基金管理人视角下“对赌协议”中股权回购权的相关问题解析

发表时间：2024-12-17 10:13:45

《国有企业管理人员处分条例》适用浅析

发表时间：2024-12-10 10:04:48

论骗取出口退税与走私行为的罪与非罪和罪数

发表时间：2024-12-02 07:54:59

从犯罪构成要件寻找辩点的实务探讨

辩护是以“辩”的方法、手段达到“护”的目的。对于刑事辩护而言，搜寻辩点属于基础而又核心的辩护工作。搜寻到正确的辩点，辩方即可针对控方的定罪立论、量刑基础提出辩方的辩护观点。所谓辩点其实质就是刑事案件中隐藏着的事实、法律、程序、证据问题，唯有通过细致的阅卷、证据梳理工作搜寻到正确的辩护观点，方可有效地为被追诉人进行辩护。通常情况下，无论是实体辩护还是程序性辩护，均应依据构成要件展开，即对于某个构成要件要素是否有明确的法律规定，支撑某个构成要件的证据是否确实充分，围绕构成要件分析是实现有效辩护的基础路径。通过对构成要件的分析能够较为快速地识别案件的核心争点，进而展开有针对性的辩护。犯罪构成要件不仅是定罪与否的依据，同时还是量刑辩护的重要依据，辩护律师可以从犯罪构成要件的角度寻找辩点。因此，在辩护中尽可能地找出合理、恰当的辩点，为被告人提供有效辩护尤为重要。从辩护的角度分析，辩护思路的种类大体有两种：一是无罪辩护，二是罪轻辩护。如果从辩护的目的进行划分，可以分为无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护、证据辩护五种辩护形态。从刑事辩护的实际效果分析，量刑辩护是独立于无罪辩护之外的一种实体辩护形态，有其独特的价值目标。在量刑辩护中，律师通常提出本方的量刑信息和量刑情节，并逐一论证各项量刑情节对于量刑裁决的影响，从而最终提出对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的意见，以说服法院作出对有罪被告人宽大处罚的裁决。可以说，提出本方的量刑情节（特别是酌定从轻量刑情节）与论证本方量刑情节对于量刑裁决的影响，是量刑辩护的基本方式。在辩护实务中，量刑辩护包括三种情况：1.降低法定刑幅度；2.在法定刑幅度内从轻处罚；3.依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。辩护律师根据个案搜寻出恰当的辩点后形成相应的辩护方案，向法庭阐述这些有理有据的辩点，最大限度地说服法庭对被告人适用最轻的裁决结果。下面笔者结合经办的案例，对这一辩护的操作方式作出简要的分析和梳理。案例一：A某故意杀人案被告人A按照被告人B的要求驾车载被告人B、C、D等5人到甲地一加油站附近对被害人L实施侵害，到达现场后，被告人B、C等人先下车殴打被害人L，被告人A在停好车后也参与了正在进行的殴打。在厮打过程中，被告人B、C等人将被害人L打倒在地，并用力踹被害人L头部，导致其脑血管破裂当场死亡。随后，被告人A某驾车载被告人B、C等人离开现场。起诉书中指控被告人A的行为涉嫌故意杀人罪，并以A不仅参与对被害人的殴打，而且驾车载被告人B、C等人到达案发现场实施犯罪，后又驾车载被告人B、C等人逃离现场而认定其在本案中起主要作用，应为主犯。案发后，被告人A的家人与被害人一方达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失60万元，取得了被害人一方的谅解。被告人A在本案当中的作用可以结合刑法总则与分则规定的故意杀人罪的构成要件，通过构成要件将A的行为进行详细划分，便于法庭的认定。量刑辩护通常建立在法院已经形成有罪裁决结论，或者控辩双方对被告人构成指控罪名没有异议的情况之下。律师量刑辩护选择要论证的是被告人在构成犯罪的情况下，应受到从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚。具体分为以下几点：1.分析被告人A驾车载其他被告人到达现场的行为。（1）从刑法总则的规定来看，当对被害人实施杀人的行为时，此时对刑法保护的法益产生紧迫性的侵害，这时才进入犯罪的实行阶段，此前的行为均为预备行为。因此界定了A驾车载其他被告人到达现场的行为应为预备行为。即A驾车载其他人到现场只是犯罪预备阶段的一个帮助行为；（2）从刑法分则的规定来看，A驾车载其他被告人到现场不是杀人的实行行为。根据该罪的构成要件得出，故意杀人罪的实行行为是“杀人”，包括被告人采取各种手段侵害被害人生命的行为。根据我国刑法总则的规定，着手是实行行为的起点。而本案中，A驾车载其他被告人到现场应属于犯罪的预备行为，较之实施杀人的实行行为作用较小，危害较轻；（3）从法益侵害的角度看，分析各个阶段的危害大小来界定被告人A的作用。从犯罪中各阶段所起的作用看，实行行为对法益产生最为直接的侵害，实质性危害大于预备行为，而被告人A所实施的行为基本上都是预备阶段的行为。通过以上三点得知，被告人A虽驾车载其他被告人到现场，但该行为从整个案发过程中看作用明显较轻。2.分析被告人A在案发后又驾车载其他被告人离开现场的行为。从本案中看出，各被告人对被害人实施暴力侵害后，导致被害人当场死亡，其杀人行为已经既遂。此后被告人A驾车载其他被告人逃离现场就属典型的事后行为，不能再将此行为认定为犯罪的帮助行为。3.还可利用起诉书中指控的事实作为对被告人有利的辩点。起诉书和相关证据证实整个侵害过程的时间很短，只有3-5分钟左右。而在殴打被害人时，是其他人先下车殴打被害人，在打完后又上被告人A的车离开现场。因此，从参与犯罪的时间上看，被告人A是在其他被告人下车殴打被害人后才停下车到的现场，且在其他被告人还在殴打被害人时A已上车。所以从参与时间上看，A殴打的时间最短。上述案例就是以犯罪构成要件为辩点，阐述被告人的社会危险性及其在案件中的作用，并以此论证被告人A具有从轻处罚的量刑情节，或者反驳从重处罚的主张。案例二：Z某集资诈骗案某房产置业有限公司董事长Z某甲为扩大公司业务，通过媒体、广告等方式向社会不特定对象吸收资金。在向社会公开吸收资金约6个月后，Z某乙在没有参与共谋的情况下被任命为该公司总经理兼财务总监。此时Z某甲继续对外吸收资金，并负责收取借款，然后将借款交给Z某乙负责记账，并由Z某乙向各借款人支付利息。在借款到期后，因不能按时还款，Z某乙根据Z某甲的授意向借款人更换借据延长借款期限，并出具房产抵押合同提供保证。后起诉书指控Z某甲、Z某乙行为构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，涉案数额共计16亿余元。从表面看，Z某乙参与共同犯罪后实施了记账、出具房产担保合同、支付利息等帮助行为，起到了响应的作用；但从非法集资案件的犯罪构成要件深入分析，被告人Z某乙的作用明显较轻，并且对本案的大部分数额不应承担刑事责任。数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素，在以数额较大作为罪量要素的情况下，没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。结合集资诈骗罪的犯罪构成要件分析被告人Z某乙向借款人出具借据、出具房产抵押合同行为的性质及作用。一是起诉书指控Z某乙是后期加入的犯罪，为事中的共犯；二是在被告人Z某甲就借款金额、借款期限、利息等犯罪行为与被害人协商一致后，被害人将款项交给被告人Z某甲，后被告人Z某甲安排Z某乙向借款人出具借据，或者应被害人的要求安排Z某乙向被害人出具房产抵押合同。1.从集资诈骗罪的犯罪构成要件分析。在被害人将资金交给被告人Z某甲时，Z某甲的犯罪行为就已经既遂。而非法吸收公众存款罪的主观故意只能产生于事前即预谋故意，不能产生在事后。因此，被告人Z某甲通过向社会公开宣传的方式吸收资金，在被害人将资金交给被告人Z某甲时，其犯罪行为就已经既遂；另从侵犯财产罪的既遂标准看，只要财产脱离被害人控制，即将资金交给了被告人Z某甲后，其犯罪行为就已经既遂。故Z某乙在收到款项后出具借据的行为就是一种事后行为；同理，其出具房产抵押合同是在借款到期后无法归还的情况下，该行为对案发已没有促进作用。2.从集资诈骗罪的犯罪构成要件分析。Z某乙向各借款人支付利息是在既遂后对财产的处分，此时支付利息的行为对犯罪没有任何促进作用。因此，根据犯罪构成对Z某乙的行为评价时可以判断出其犯罪作用明显较小。3．结合犯罪构成要件分析犯罪数额的认定。辩护律师可以从构成要件的角度展开分析，以降低犯罪数额的方式争取最轻的量刑结果。（1）对于预扣的利息不应当计入本罪的犯罪数额。非法吸收公众存款罪属于典型的数量犯，以达到一定的数量标准作为构成条件。这里的数量和前面所讲的数额有所不同，数额是指货币作为一般等价物的数量，一般以人民币计算；数量是指犯罪财物的数量，例如伪造货币。如果以钞票面额计算就是数额犯，如果以伪造货币的张数计算就是数量犯。即数量不仅是定罪的依据，也是量刑的依据。非法吸收公众存款罪的数额应当结合该罪的犯罪客体区分不同情况分别认定。该罪的犯罪对象是公众存款或资金，所谓存款是以货币表现，有价值的货币资金或有价证券。而对于当事人虚增出的这部分资金并没有以资金的方式进行吸收，就不应当计算到本案犯罪数额中。对此，笔者赞同实际交付数额说，对预扣的利息不应计入本案的犯罪数额。所以，在行为人非法集资后，案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除，应根据利息支付的时间具体决定。如果被告人在收到被害人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除；如果行为人先收取本金，在经过一段时间后才按照约定支付利息，在这种情况下支付的利息可以不从犯罪数额中扣除。但已支付的利息数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。本案中，在交钱时当场支付利息，也应当认定为预扣的利息，因该部分款项并没有交付被告人手中，不应计入本案的犯罪数额。（2）关于换单子（续借）行为的认定。对于被告人在借款到期后因无力还款本金继续借用的情况，笔者认为存在续借行为的借款只能认定初次借款的数额。主要理由是，被告人向同一被害人反复实施非法集资或变相非法集资的行为时，被害人仅用原来的本金反复投资，这种行为造成的危害后果没有变化，在这种情况下不应累计计算犯罪数额。因为被告人尽管换了借款，续签了合同，但是其犯罪的对象还是同一个数额，犯罪数额并没有增加，只是延长了犯罪时间。犯罪构成是刑事责任的基础，作为刑事案件中最主要与最基本的法律事实，从根本上决定刑事责任及其程度，但还要考虑诸如动机、时间等其他的事实因素对刑事责任程度的影响。以上两个案例即是通过犯罪构成要件识别案件的核心争点与量刑上的辩点，从而形成可行的辩护方案，达到有效辩护的效果。（作者：阚吉峰，山东求新律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2024-11-29 10:00:32

新《公司法》视域下私募基金投资退出条款及其适用路径构建

新《公司法》简化了私募基金通过股权转让退出投资的程序，取消了发起人股东股权转让的时间限制，增强了作为中小股东的私募基金权益的保护，并新增了针对大股东滥用回购权利的救济性回购请求权，对公司清算的义务主体规定进行了扩展。在新《公司法》视域下，私募基金需要审慎理解和适用新法的相关规定，并针对私募基金投资退出条款进行细化，进一步完善退出机制适用路径。一、私募基金投资退出机制概述私募基金投资的最终目的是实现投资价值，私募基金退出机制的法律制度

发表时间：2024-11-27 09:35:37

抵押房产存在长期租赁关系时抵押权利实现路径

商业银行以不动产抵押作为授信担保方式的情形比较普遍。近年来，在商业银行行使抵押权时，其抵押权往往受到长期租赁关系的对抗，导致抵押物受偿难度增大，《民法典》对抵押权和租赁权的冲突问题作出了新的规定。本文以某银行与某公司返还原物纠纷为切入点，就租赁权能否对抗抵押权的法律问题进行探讨，以期分析商业银行设定抵押时需注意的法律风险。一、案件背景某银行与甲公司签订《借款合同》，以乙公司名下的房屋作为抵押担保，并办理了抵押担保手续。后甲、乙两公司均未履行相应的义务，银行遂将二者诉至法院。通过调解结案后甲、乙两公司仍未履行，经申请进入执行程序。该抵押房产在一拍、二拍后均流拍，后法院出具裁定，将该抵押房产向银行以物抵债，遂银行取得该抵押房产的所有权。此时，A某提供了其与乙公司签订的租期长达20年的租房合同，签订时间早于抵押登记他项权证时间，且根据合同约定已支付完毕全部租金。A某主张继续享有承租权利，拒不移交房屋。因此，银行作为涉案房屋所有权人，虽取得房屋所有权已有6年，但并未实际享有对涉案房屋的占有、使用、收益权，故银行对A某占用房屋的行为提起返还原物诉讼。该案历经裁定驳回起诉、指令审理、一审、二审、再审阶段，最终法院均支持银行的诉讼请求，要求A某返还原物并支付房屋占有使用费。本案的争议焦点是：以物抵债后提起的返还原物纠纷是否属于法院受理范围，以及租赁权与抵押权之间的冲突问题。二、执行程序中以物抵债方式取得抵押物所有权的，可否通过诉讼程序主张返还原物本案中，银行在执行程序通过以物抵债裁定取得了抵押房产所有权，但面对承租人提交长期租赁合同并主张继续租赁房屋的情形下，银行无法行使所有权。此时，银行向法院提起诉讼，主张A某返还原物及房屋占有使用费。（一）实践中存在两种不同的裁判观点1.返还原物及房屋占有使用费属于执行的问题，应在执行程序中解决，不宜通过诉讼方式主张，遂裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十七条规定：“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”房屋被违法侵占，买受人或其他权利人诉请占用人支付租金及物业管理费损失，属于执行程序中解决的问题，不属于民事诉讼的受理范围。参考（2019）川01民终9584号黄某会、胡某排除妨害纠纷案及（2021）赣06民终548号上饶银行股份有限公司鹰潭分行、何某峰等返还原物纠纷，法院均在判决中明确指出：“涉案房屋清场移交等问题不属于抵债财产移交后被侵权的情况，不必也不应另行通过诉讼的方式解决。否则既增加诉累，浪费诉讼资源，也可能会形成循环诉讼的情形。故一审法院认为本案属于执行程序中的执行事项，应通过强制执行程序予以实现”。2.返还原物等问题可以通过诉讼程序解决，而不必须通过执行程序。法院在审理时不支持以“不属于民事诉讼受理范围”作为抗辩理由，认定不是必须在执行程序中解决而适用民事诉讼程序。参考（2021）辽02民终7019号长春农村商业银行股份有限公司大连某支行、大连某木业有限公司等返还原物纠纷的相关案例，法院在审理此类案件时也会支持房屋返还等纠纷不必须通过执行程序解决，而认定可以起诉。因此，抵押房屋涉及腾房及占有使用费等问题时，通过诉讼程序也面临一定程度上被驳回起诉的风险。（二）本案历经一审法院裁定驳回起诉、二审法院指令进行审理，结合本案审理过程来看，以物抵债后是否能够通过诉讼程序主张返还原物，应结合案件具体事实予以认定本案中，一审法院援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十七条规定，认为：银行系拍卖程序合法取得案涉房屋所有权，拒不移交的应按照上述法律规定执行。银行要求恢复原状、返还房屋的诉讼请求，不属于本院受理范围。因此，出具驳回起诉裁定。但银行提出上诉意见，认为上述规定并不适用本案。规定中的“应当移交而拒不移交”，应为买受人与第三人占有房屋者对移交房屋不存在法律上争议，此种情形下应该通过强制执行要求第三方房屋占有者移交房屋。而在本案中，双方对于是否需要移交房屋存在法律争议，A某签订的长达20年的租房合同是否真实、其承租权是否成立等实体问题，需要法院通过审理后进行裁判。在法院依法裁判后，才涉及通过强制执行程序进行移交。并且，在原执行程序已终结的情况下，银行已不具备在执行程序中主张权利的客观条件，银行作为涉案房屋的合法所有权人陷入难以维权的困境。二审法院认为，银行主张的租赁协议效力认定及租赁协议是否解除等问题，均属于案件实体审理范畴，无法在执行程序中予以确认。故银行的起诉符合法律规定，一审法院应对此进行实体审理。因此，裁定本案指令一审法院审理。三、租赁权对抗抵押权的适用条件：《民法典》第四百零五条与《物权法》第一百九十条的变化（一）《民法典》实施后，对“抵押不破租赁”规则的变化与理解对比《民法典》第四百零五条修改后的条文，在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上，修改后的条文明确了租赁权对抗抵押权时，须租赁合同已经签订，并且已经“转移占有”。《民法典》第四百零五条对比《物权法》第一百九十条的变化来看，更加注重租赁的真实发生与实际占有使用。根据《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中载明的观点，租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能。为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。（二）本案中，适用《民法典》第四百零五条规定，从租赁合同成立时间、是否实际占有房屋、是否真实租赁（交付租金角度）展开分析，认定租赁权不能对抗抵押权1.抵押权与租赁关系成立时间点判断问题。在抵押权登记之后，租赁合同方才成立的情况下，很容易就能判断抵押权与租赁权的顺位问题。但实践中，类似于本案所涉及的问题，在抵押权登记之前已经签订一份长达20年的租赁合同，虽然签订的日期在抵押权成立之间，但是租赁合同约定的租赁期间的起始日期在抵押权设立之后，因此不能仅仅以租赁合同签订的日期作为其成立的时间点，而应结合租赁期间的约定、以及租赁合同的履行情况来综合认定。2.应严格判断抵押权设立时承租人是否实际占有房屋。《民法典》生效后，租赁权与抵押权间的顺位问题也得到了进一步的明确。签订租赁合同后，出租人应将租赁物按照合同约定移交至承租人，以确保承租人权利的实现。虽然交付的形式逐渐多样化，但承租人订立租赁合同的目的仍是占有、使用租赁物。本案中，银行于一审中提交了一份声明和两份评估报告，以证明在银行抵押权设立前，承租人未实际占有该房屋，抵押房产处于空置状态。即：（1）乙公司作为抵押人曾向银行出具了一份《抵押房产未设定租赁关系声明》，声明中明确说明涉案房产抵押前并未设定任何租赁关系。（2）抵押权设立前，委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估，在评估期间涉案房屋为空置状态。（3）在执行程序中，法院委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估，此期间房屋仍为空置状态。由此可见，在涉案房屋设立抵押权时，A某并未实际占有使用房屋。3.审查承租人租金支付情况，以判断长期租赁合同是否真实。根据A某签订的租赁合同来看，约定租赁期限为20年，租金320万元，分两次支付分别为170万元、150万元。而从A某提交证据来看，租金支付方式为以债权折抵租金，但其折抵债权的对象为乙公司的集团公司，实际上A某并未向乙公司支付任何租金。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款：“承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”结合租赁合同的签订背景、租赁期限、租金数额及支付情况来看，A某涉嫌存在以不合理的债权直接折抵租金、恶意串通损害银行利益的情况。一审法院综合上述因素认为，A某和乙公司之间租赁合同签订的时间虽然早于抵押权的设立时间，但A某主张的租赁权不能对抗银行的抵押权，故A某无权占有使用涉案房屋，应当予以返还。四、商业银行设定抵押时的风险提示根据上文分析，无论抵押物上租赁权的成立时间及实际转移占有时间是否晚于抵押权，对于商业银行而言都面临着一定的风险。尤其是当抵押物存在长期租赁且租赁关系的成立及实际转移占有均早于银行抵押权的设立时，银行抵押权的实现将面临很大的阻碍。因此，银行在设定抵押权时一定要对整体风险进行充分考量。笔者建议商业银行在设定抵押时应充分考察抵押房产状况，各条线协同合作，通过现场走访调查、委托第三方评估、由抵押人出具声明、拍照录像固定证据等方式，确定设定抵押时的房屋状态，从源头上堵住该类风险的发生，确保银行不动产类抵押资产的抵押权免受租赁关系对抗。（作者：王欢，天津建嘉律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2024-11-20 10:18:55

新《公司法》视角下国有企业外部董事履职风险探析

新《公司法》首次在法律层面引入了“外部董事”的概念，并在第一百七十三条明确规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”。这一规定肯定了我国国有企业近20年来“重点推进董事会建设”改革与实践的成果，表明了国有企业改革在顶层设计上不断完善并丰富着我国公司法律制度。一、外部董事制度的发展历程外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要创举，是一项具有中国特色的制度创新。2004年6月7日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》，首次提出“外部董事”的概念。同年12月，国资委发布《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法》，就外部董事选任来源、任职条件、职责与义务、薪酬及评价机制作了规定。2015年8月，中共中央、国务院出台《关于深化国有企业改革的指导意见》，明确提出“进一步加强外部董事队伍建设，拓宽来源渠道”。此后，国务院办公厅于2017年4月下发《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，国资委陆续出台了《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》《关于加强中央企业外部董事履职支撑服务的工作方案》等，这些文件和制度的出台，为外部董事制度在国有企业的发展进行了补充、丰富和完善。经过近20年的试点探索与实践，外部董事制度体系基本形成，逐步从内部管理政策上升为国家法律，最终载入新《公司法》。二、外部董事的概念与类型外部董事是指由国有控股股东依法提名推荐、由任职公司或控股公司以外的人员（非本公司或控股公司员工的外部人员）担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务，与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。外部董事含独立董事，独立董事是指与所受聘的上市公司及其主要股东没有任何经济上的利益关系，且不在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。新《公司法》对“董事”有三种不同表述，即“董事”，“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”，“上市公司设独立董事”。外部董事分为专职外部董事和兼职外部董事，主要适用于国有独资或控股企业，由国资委负责管理与监督。专职外部董事，是由国资委任命、聘用的在出资企业专门担任外部董事的人员。兼职外部董事，是指除在任职企业中担任外部董事职务以外，同时在其他单位任职的人员。独立董事，根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事，主要适用于上市公司，对应的主管部门是证监会。三、外部董事的法律责任规制很多外部董事，尤其是兼职外部董事普遍存在一定误区，认为履职企业需要外部董事审议的事项涉及经营层面的重大决策，属于企业“三重一大”的事项，国有企业党组织和负责经营的管理层作为必不可少前置程序，在提交董事会之前都已进行了层层把关和审慎决策，需要外部董事审议的议案通常不会有太大的法律与制度风险。事实上，外部董事疏于履职而承担法律责任的案例屡见不鲜。1.主管部门关于外部董事的规范性文件。国资委对于外部董事的管理与追责的有关规定相对笼统，比如2009年颁布的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》，对外部董事的行为明确了七条原则性规范；同年颁布的《专职外部董事管理办法》，对于追责问题仅作出了“外部董事因董事会决策失误导致公司利益受到重大损失，本人未投反对票的，予以免职（解聘）”的规定。2.新《公司法》实施前，外部董事被判令承担法律责任的相关案例。（1）广州中院（2020）粤01民初2171号判决书中，法院认为，江某平、李某安、张某作为兼职的独立董事不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，本院酌情判令其在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任。（2）北京高院（2017）京行终3225号行政判决书中，法院认为，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。从本案胡某勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡某勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等的记载，现有证据也不足以就此认定胡某勇已经适当履行了董事所承担的法定勤勉尽责义务。综上，胡某勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张不能成立。（3）最高法（2018）民再366号民事判决书中，法院认为，案涉六名董事既是标的公司的董事，又是股东单位的董事，对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件。但该六名董事不能提交证据证明其曾向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失应承担相应的赔偿责任。3.新《公司法》进一步加大了对董事的追责力度。新《公司法》增强和细化了公司董事在守法、忠实、勤勉义务方面的责任和规定，特别是增加了董事未能尽责履行及时催缴出资，阻止股东抽逃出资、违法减资、违法分配利润，及时履行清算事项等法定义务时，董事个人应承担连带赔偿之法律责任。同时，新《公司法》第一百九十一条突破了董事、高管与受害人之间的公司壁垒，负有责任的董事、高管作为行为人直接对受害人负责，增加了董事、高管的职业风险和责任。在实务中，外部董事作为第三方进入董事会，未能与内部董事一样深度参与公司经营，对公司具体情况了解不多，在其作出独立判断时更容易受到内部董事和经营管理层的误导甚至欺骗。但新《公司法》并未对内部董事与外部董事的法律责任予以区分，导致外部董事承担的法律责任并不低于其他内部董事，其职业风险与法律风险甚至高于内部董事。因此，外部董事应当进一步提高风险防范意识，依法履职，正确行权。4.新《公司法》视角下外部董事面临可能对其追责的法律主体。结合新《公司法》及其他相关规定，可能会对外部董事行使追责的权利主体主要包括：（1）国资监管机构、国有股东；（2）履职企业；（3）履职企业的债权人或民事合同的相对方；（4）履职企业的其他股东；（5）国家权力机关，如人民法院、行业主管部门等。四、外部董事在履职过程中的法律风险防范建议1.根据新《公司法》第一百七十九条、第一百八十条的规定，守法、忠实、勤勉三大核心义务贯穿于外部董事履职过程中。守法义务要求外部董事遵规守法、按章履职，对外应遵守法律规定，对内应遵守公司章程。忠实义务要求外部董事采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，规范外部董事与履职公司之间关联交易、获取公司商业机会、同业竞争等利益冲突行为。勤勉义务要求外部董事对履职公司事务付出适当的时间和精力关注公司的经营状况，并按照股东和公司的最佳利益谨慎行事。董事在处理和安排公司事务时，应该以合理、谨慎的态度，以普通人员在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意义务作为标准，恪尽职守，维护公司利益。外部董事除了上述三大法定义务外，还应承担“报告义务”。即外部董事应当按照相关规定，与出资人及派出机构保持常态化工作联系，按规定向出资人汇报履职情况，有关重大事项及时向出资人报告，不得瞒报、延报，损害出资人利益或公司合法权益。2.外部董事在保持独立性的同时，还应持续关注、了解履职企业的基本信息，包括企业生产经营事项、财务数据、重大项目与相关投融资以及审计等问题，多参加对履职企业的调研，并对履职企业基本盘做到心中有数。根据《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》中“独立判断，敢讲真话”的要求，外部董事要按照商业判断原则独立、客观地发表意见，关注与识别决策风险，发挥自身专业特长，在公司战略、投资、资源、经营等重大问题上作出自己的独立判断。外部董事是企业董事会的重要成员，由于平时不在企业坐班，履职工作面临的最大困难是信息不对称，容易被内部董事及管理层误导而陷入被动。只有深入了解企业实际情况，才能有针对性地对企业经营和发展进行独立分析思考，形成更为中肯、客观的建设性意见，促进董事会科学决策、推动履职企业高质量发展。3.外部董事作为独立第三方进入董事会，要站在出资人的角度，牢固树立维护出资人权益的责任意识，充分发挥外部董事的专业优势，增强董事会运作的科学性和有效性。对履职企业提交董事会审议的议案要重点审查该决策是否对公司发展有利，是否符合公司章程及内部管理制度，是否存在内部董事及高管滥用权利、违规决策，是否损害公司或出资人利益。如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议，必要情况下及时向监管机构报告。4.对于履职企业提交审议的议案，特别是对于重大决策的意见征询，应明确要求履职企业为外部董事预留时间以便充分消化资料，会前确保每项议案材料的内容详实、数据准确、沟通到位，保障外部董事在充分掌握企业经营动态的基础上带着思考作决策，揣着问题作监督。同时，外部董事对工作事项要注意留痕，对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存，真正做到“审议要尽责、质疑要留痕、程序要合规、签字需谨慎、报告要及时”。（作者：陈永亮，广东新东方律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2024-11-11 09:52:05

委托理财合同中保底条款的效力研究

随着居民理财需求、理财意识和参与度的提升，委托理财合同随之增多。但是理财合同中保底条款的法律效力在司法实践中存在分歧，亟需作进一步探讨。本文从委托理财合同的内涵出发，阐述保底条款的类型和效力，并在分析具体实例的基础上有针对性地提出法律建议，以期为相关纠纷解决提供参考，促进金融市场健康发展。一、委托理财合同的内涵及分类在我国现行法律法规和监管文件中，“委托理财”这一概念并没有明确的法律界定。实践中，委托理财活动通常被归类于“资产管理”

发表时间：2024-11-06 15:46:28

新《公司法》实施后国有企业外部董事履职的法律责任与风险防范

新《公司法》对董事的信义义务和法律责任进行了扩张和明确，强化了对董事的履职要求，但未明确区分内部董事和外部董事的责任承担与履职范围。如何认定外部董事的忠实勤勉义务，将对国有企业的外部董事履职产生重大影响。一、外部董事的履职困境与责任认定的案例分析外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要举措。新《公司法》第一百七十三条规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，首次将“外部董事”写入《公司法》。外部董事和内部董事是一组相对概念，以董事是否在公司任职来划分，外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。对于外部董事的责任与义务，新《公司法》第一百八十条规定了其忠实义务和勤勉义务。忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”；勤勉义务的核心是“应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。对于外部董事是否违反忠实勤勉义务，在实务中法院的认定不一。针对其存在的固有履职困境，如时间精力有限、薪酬津贴过低、资源调动能力有限、信息不对称、管理与监督的冲突等问题，有的法院认定为免责事由，有的则认为不足以构成免责。一般情况下，法院会结合外部董事的履职能力、过失轻重、专业知识背景等综合考虑作出区分认定。对于实践中外部董事的责任认定，笔者在法律数据库输入“外部董事”进行检索，共查询到70个案例，通过逐一排除仅涉及外部董事身份的不相关案例，得到2013-2023十年间12个有效案例。由于国有企业的案例较少，因此本文所选案例不限于国有企业。在案由上，主要集中在证券虚假陈述责任纠纷领域。主要情形为公司财务数据造假，外部董事进行了签字确认；其他案由各1个，分别为信息违法披露、内幕交易、挪用资金、职务侵占、劳动合同纠纷、金融借款合同纠纷、破产清算。在上述案例中，对于外部董事是否尽到忠实勤勉义务的认定争议较大，共有6个案件涉及忠实勤勉义务的责任承担问题。实务中对于是否担责以及内部董事和外部董事是否区分责任争议较大，仅上海的2个案件作出免责认定，其他案件则需要承担部分或全部的责任，法院均支持了证监会作出的认定，外部董事被处以警告及3-5万元的罚款。各自的认定理由如下：1.免责事由：（1）内部董事承担着公司的具体运营职责，对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于外部董事；（2）外部董事不参与公司经营，对公司经营信息获取不足；（3）外部董事不是财务、法律等相关领域内的专业人士，在专业范围内承担民事赔偿责任即可；（4）所涉事项超出其职责范围，且已有相关专业中介服务机构进行审核。2.担责理由：（1）与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，应当具有公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责；（2）仅有口头提醒，而没有采取进一步积极有效的举措督促公司依法披露，不足以证明其已尽到忠实勤勉义务；（3）在公司对外担保、投资、资金拆借、挪用、关联交易等违规经营活动中，外部董事负有监督义务；（4）外部董事的勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认，是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。对于3个刑事犯罪案件，法院分别根据情节作出相应处理，具体结果如下：1.内幕交易罪：马某某利用其密切接触内幕信息的便利条件，在2014年6月26日至8月5日内幕信息敏感期内，使用他人名下的证券账户购买甲公司股票，交易金额共计人民币2000余万元。甲公司股票复牌后，马某某陆续将上述股票清仓，获得收益共计人民币490余万元。判决结果为有期徒刑六年，并处相应罚金（1300万元）。2.挪用资金罪：徐某某作为公司的法律顾问（外部董事），在公司里无经营管理及决策权，但明知李某某的用款真实意图而积极提供帮助，草拟合同，其行为构成了共同犯罪中不可或缺的部分。判决结果为有期徒刑四年。3.职务侵占罪：董某某收取某村镇银行的董事会经费共计30万元，具有自首、认罪认罚情节（退出全部违法所得）；董某某作为长期从事银行业务的专业人员，应当知道银行董事薪酬的发放要求和正当程序。同时其作为董事对银行负有忠实勤勉义务，却仍然接受违规发放的钱款，具有非法占有的故意，且未经过股东大会审议通过，并非合法所得。判决结果为：有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。二、外部董事法定义务的扩张及主要法律风险外部董事作为董事的一类，新《公司法》未单独规定其义务，虽然一般不直接参与公司的日常管理，但也要承担忠实勤勉义务，须遵守董事的相关规定。概括来说外部董事的法律风险主要有以下三个方面：民事责任、行政责任、刑事责任。（一）民事责任违反4类规定所得，收入归公司所有。根据新《公司法》第一百八十六条规定，董事违反忠实义务、自我交易和关联交易、利用公司商业机会、违反竞业限制所得的收入应当归公司所有。违反忠实勤勉义务给公司造成损失的，承担赔偿责任。新《公司法》中有10条规定明确了董事的赔偿责任，包括：第二十二条、第五十一条等。（二）行政责任公司法层面：罚款、罚金。根据新《公司法》第二百五十条至第二百五十三条、第二百五十六条的规定，如外部董事被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”，且存在第十四章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括缴纳罚款、罚金等。2.证券法层面：直接的法律责任。《证券法》主要体现为如下几个方面：违背公开承诺的损害赔偿责任；发行人违规信息披露中的连带赔偿责任；违规发行证券的行政责任；违规买卖公司股票的行政责任；内幕交易的行政责任；操纵证券市场的行政责任；编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场行为的行政责任；违规信息披露的行政责任等。国有企业规定层面：包括免职、限制再任职等处分。根据《企业国有资产法》第七十一条、第七十三条的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事违反该法规定，造成国有资产重大损失的，由委派单位依法予以免职或者提出免职建议，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员，造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。（三）刑事责任国有企业外部董事可能涉及的刑事犯罪主要集中在经济类方面，其中包括11类犯罪：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，职务侵占罪，挪用资金罪，受贿罪，贪污罪，私分国有资产罪，内幕交易罪。三、国有企业外部董事责任风险的防范措施（一）利用商业保险，构建责任风险转移机制新《公司法》第一百九十三条首次在立法中鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司负有明确告知股东会保险相应事项的义务。建立董事责任险机制，外部董事在履职过程中，因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时，由保险公司负责该董事履职过程中相应的民事赔偿责任。即公司可运用商业保险来建立公司外部董事风险转移机制，降低外部董事的履职风险，增加其履职的积极性和创新性。（二）规范董事会建设，加强外部董事履职从公司层面来说，一要增强公司董监高的法律意识和职业道德观念，特别要加强对证券法等法律法规的宣传教育力度，使其从源头上认识违法行为的责任风险。二要加强对企业的依法管理，尤其是对内幕信息知情人员的责任范围，人员名单进行登记报备，要求其签署责任书，做好保密义务措施。三要建立防范商业交易的内控制度，规范董事会、监事会和股东大会的运作程序，对重大决策事项及时、准确、完整、真实地进行披露，避免因信息不对称导致违法交易行为的发生。对于外部董事个人来说，要积极行使自己的权利，深度参与公司的治理和决策，特别是重大决策，发挥专家型董事的专业优势，动态把握公司的经营状况，提示潜在风险，利用其专业知识协助董事会作出最佳决策，同时也可及时规避自身履职风险。（三）设定责任区分和赔偿限额公司外部董事承担赔偿责任应当有合理的限额，即控制在一个适度的范围之内。赔偿标准不能仅以公司利益损失与赔偿责任完全相当来确定，而应考虑到公司经营风险和股东投资风险的因素，着眼于董事与公司、股东长期利益的平衡，既要对外部董事违反忠实勤勉义务的过失行为起到惩戒作用，同时也不致使赔偿责任过重，影响其履职的积极性。在董事没有故意或重大过失的情况下，上限可考虑为其从公司获得的年度平均收入的一定倍数，不同职务在倍数上也应有所区别，如董事长、职工董事、内部董事、外部董事、兼职董事等。在日常的考核中，也应建立一般与特殊相结合的考核机制，除了设置对所有董事的一般考核标准，也应设立针对外部董事的特殊考核机制，对日常履职中的勤勉义务、作用发挥、决策效能等进行动态评估。（四）构建公司内部的容错免责机制为鼓励引导国有企业经营管理人员敢想敢干，缓解外部董事的履职困境，打消其对履职中出现偏差失误的顾虑，充分激发改革创新动力活力，国有企业可建立企业内部的容错免责机制，制定适合企业的更加细化的容错免责清单，区分无意过失和谋取私利。明确董事的容错免责具体事项及适用规则，特别是作为专家型的外部董事，以促进其积极参与企业重大事项的运营和决策，赋能董事会，推动企业的创新与发展。（作者：李群河、庞丽媛，四川恒和信律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2024-11-04 09:58:10

无单放货纠纷中承运人的责任与风险防范

发表时间：2024-10-31 09:45:05

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