新《公司法》视野下规范民营企业治理的原则与方法
我国的“民营企业”是指除国家出资企业、国有资产控股企业和外商投资企业外的所有企业，即便企业中含有一小部分国有资产和（或）外商投资资产，但企业经营权和控制权属于私人所有的，均属于“民营企业”范畴。根据国家市场监督管理总局发布的数据，截至2024年9月底，全国登记在册的民营企业超过5500万户，在企业总量中占比稳定在90%以上。民营企业在经济社会发展中贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果和80%以上的城镇劳动就业。可以说，民营企业是经济社会高质量发展的重要组成部分。目前，多数民营企业还处在股东甚至是创始股东直接管理企业的状态，而我国的《公司法》自1993年制定以来，关于公司治理的基本理念建立在所有权和经营权相分离的基础上，客观上造成了对民营企业治理的指导性和约束性不强、民营企业的治理结构外观和实质“两张皮”的问题。民营企业的治理对内存在股东争斗、公司治理瘫痪的现象；对外存在治理失效，大股东、实控人肆意通过关联交易或其他方式转移公司财产等问题。因此，完善企业治理是民营企业的当务之急，党的二十届三中全会提出“支持引导民营企业完善治理结构和管理制度”。新《公司法》提供了完善民营企业治理的法律依据2023年12月29日，《公司法》的修订草案审议通过。本次修订是自1993年《公司法》颁布后的第六次修改，也是第二次重大全面修订。在充分考虑完善民营企业的治理需求上，从三个方面提升民营企业的治理水平：一是治理方式多元化。一方面，新《公司法》设计了单一董事治理、董事会单层制治理、董事会和监事会双层制治理等多种治理结构供企业选择。另一方面，新《公司法》通过安排职工参与公司治理，强调公司对利益相关者责任，赋予债权人追究股东出资责任、法人混同责任等追偿路径的方式，公司利益相关者通过多种方式参与公司治理，倒逼公司完善治理结构。二是治理责任明晰化。任何治理结构都依赖于人来运行，欠缺人的要素会产生机构失灵的风险。对于在公司治理中居于关键地位的董事、监事、高管而言，细化董监高责任是促使其认真履职的重要手段。新《公司法》用很大篇幅强化细化了董监高的责任，在董监高信义义务、董事的资本责任和清算责任等方面都作了创新性的规定。同时，新《公司法》通过创设影子董事和实质董事责任，将控股股东和实控人引入到董监高责任中，更符合我国民营企业的治理现状。三是治理监督实效化。在传统的双层制公司治理结构下，监督责任多落在监事或监事会上。但由于在监事选任和履职保障上存在问题，监事监督功能效果不佳。新《公司法》在这一问题上采取了两个创新做法，力求将监督落到实处。一是创设了以审计委员会为代表的单层制治理结构，将主要由外部董事和专业人员组成的审计委员会作为监督机制，对董事会和管理层进行有效监督。二是强化小股东监督功能。公司股东之间的互相监督是较为有效的监督方式，为此新《公司法》赋予了小股东众多监督方式，包括扩展了股东知情权、允许小股东聘请专业中介机构、允许查阅会计凭证等公司重要的内部文件；赋予了小股东要求公司回购股份和等比例减资的权利。通过实现小股东的全面有力监督，迫使控股股东依法依规行事。民营企业治理规范指引是提升治理水平的重要工具1.制定规范指引的必要性和可行性。新《公司法》对规范民营企业治理提供了法律依据，但法律规范和行为实践之间尚有一定的距离。如何将民营企业的治理结构引导到依法依规的发展道路上，我国法学界和以律师为代表的实务界对民营企业治理问题已有相当深入的研究，也有大量的治理结构设计和改造的实践，为制定规范指引提供了充分的知识储备。2.规范指引应当关注的问题。规范民营企业治理的目的在于实现可持续的长期发展，因此，民营企业治理规范指引应当关心的重要问题包括治理结构、共同参与和资产管理三个部分。治理结构能够解决企业股东、董事会和管理层之间的关系问题。通过合理设计的治理文件和运行顺畅的治理实践，保障企业股东会、董事会和管理层遵循共同的公司理念和价值，确保企业的长期发展，促进企业对社会作出积极贡献。共同参与则是通过企业、股东和利益相关者之间信息和需求的交换，实现企业的稳健发展。共同参与下的企业治理是双向的，而非任何一方的独裁或命令。共同参与机制保障企业、股东和利益相关者之间就影响公司长期价值的问题和疑虑积极沟通，并为彼此培养稳定关系提供路径。因此，共同参与可以通过知情权、合同约定提供特定信息及信息披露等方式来实现。重要的是共同参与要保障双向交流的顺畅，以便企业对各方问题作出积极回应。资产管理则是规范资产管理者和企业之间的关系，防范风险事件。资产管理者既包括企业的债权人，也包括以财务投资为目的成为企业股东的投资者。资产管理者的目标是实现资产的安全和增值，因此容易追求短期回报而不是企业的长期利益。民营企业治理规范指引也应当关注资产管理责任，促使资产管理者增强企业的风险共担能力，以维系企业生产经营的资金链，保障企业的稳健发展。规范指引应作为软法并结合现代科技进行应用推广民营企业治理规范指引显然不能通过法律或上级组织的强制要求来推广，而是应当作为“软法”通过公司自愿接受并遵守的方式来推行。国家有关部门和行业组织可以依据规范指引对企业治理进行评价，通过资本市场、供应商、员工等依据规范指引对企业进行选择的方式，鼓励企业采取合理的治理模式，防范企业因短期利益驱动而作出错误选择。同时，互联网科技和人工智能的发展也为推广规范指引提供了有效的工具。基于规范指引并辅之以互联网科技和人工智能技术，可以为企业定制规范治理评估和改进建议工具，有效降低改善企业治理的成本，切实提升民营企业治理的水平。总之，为民营企业提供规范治理指引既是解决民营企业完善治理问题的迫切需要，也是行业管理部门、企业服务组织的职责使命。以制定和推广指引为抓手，支持民营经济和民营企业发展壮大，助力实现全面建设社会主义现代化国家。（作者：吴晨，北京宸章律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-03-03 10:23:34
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涉众型经济犯罪案件中刑事程序阻却民事程序探讨
近年来，私募基金“爆雷”引发的涉众型经济犯罪案件时有发生，在笔者代理过的一件私募基金合同纠纷案件中，实际基金管理人的老板不知所踪。根据基金合同中的仲裁条款，笔者代理投资者向名义基金管理人发起仲裁，名义基金管理人试图以刑事程序阻却商事仲裁程序，虽然最终刑事控告未果，但是“刑事程序阻却民事程序”这一课题仍然值得探讨。2020年12月23日，最高人民法院出台的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第一条规定，同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理；第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。笔者认为，第一条指的是民事事实与刑事事实分属不同事实，刑事程序不能阻却民事程序；第十一条指的是民事事实与刑事事实属于同一事实，刑事程序可以阻却民事程序。关于在涉众型经济犯罪案件中，刑事程序是否阻却民事程序的问题，早在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的（2019年）（以下简称《九民纪要》）第129条就有相应规定：涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。具体到司法实践中，哪些情况下刑事程序可以阻却民事程序，哪些情况下刑事程序无法阻却民事程序？法律要件分析根据上述条文的文义解释，涉众型经济犯罪案件中，刑事程序阻却民事程序应当符合两个前提条件：民事被告同时是刑事犯罪嫌疑人或刑事被告；民事事实与刑事事实属于同一事实。同时，笔者认为应当将民事合同被认定无效也列入前提要件之一。根据审判实践，民事被告为了避免承担民事责任，一般是主张刑事程序阻却民事程序的一方；相对应的，民事原告一般是主张刑事程序无法阻却民事程序的一方。既然民事被告敢于发起刑事程序阻却民事程序，那么该民事被告不是刑事犯罪嫌疑人（被告人），所以笔者仅需对两项前提条件进行分析：民事事实与刑事事实属于同一事实；民事合同被认定无效。根据对涉众型经济犯罪下最高人民法院刑民交叉案例的分析，笔者认为无论是否符合“同一事实性”，一旦法院认定了民事合同有效，刑事程序就无法阻却民事程序。案例分析（一）法院认定两项条件都不符合的情况下，刑事程序无法阻却民事程序出借人（民事原告）出借资金给借款人（民事被告、刑事受害者），保证人（民事被告）提供保证担保，借款人在借到资金后又被第三人（刑事犯罪嫌疑人）诈骗了该笔资金，保证人以借款人受到第三人诈骗为由（第三人涉嫌集资诈骗罪已经公安机关正式立案），要求阻却民事程序（出借人诉请保证人承担保证责任）。首先，借款人受到第三人诈骗的犯罪事实，保证人按约向出借人承担保证责任的事实，此两个事实分属不同的事实；其次，借款合同和保证合同均有效。最高人民法院认定刑事程序无法阻却民事程序。（二）法院认定符合同一事实性，但未对民事合同效力进行认定，刑事程序阻却民事程序借款人一（刑事犯罪嫌疑人）、借款人二（民事被告）共同与出借人（民事原告、刑事受害者）签订借款合同，在实际履行过中，出借人将借款汇入借款人一的账户。现在刑事判决书认定借款人一构成非法吸收公众存款罪，借款人二以此为由要求阻却民事程序（出借人要求借款人二偿还借款）。最高人民法院刑事判决中认定借款人一向出借人非法吸收存款的犯罪事实，与民事程序审查中的出借人向借款人一、借款人二出借借款的事实在期间上基本重合，构成了同一事实；值得注意的是，最高人民法院作为二审法院回避了认定借款合同是否有效的问题，最高人民法院最终认定刑事程序阻却民事程序。（三）法院认定符合同一事实性，但同时认定民事合同有效，刑事程序无法阻却民事程序出借人（民事原告、刑事受害者）出借资金给借款人（刑事犯罪嫌疑人），保证人（民事被告）提供保证担保。保证人以借款人构成非法吸收公众存款罪（已有生效刑事判决书）为由，要求阻却民事程序（出借人请求保证人承担保证责任）。最高人民法院认定刑事案件确认的犯罪事实涵盖本案民事案件争议事实，即最高人民法院作为再审法院认定具有“同一事实性”，但未对合同效力作出判断，而是将本案发回一审法院针对合同效力情况进行重审。后一审、二审法院均认定保证合同有效，二审法院最终认定刑事程序无法阻却民事程序，保证人需要向出借人承担保证责任。（四）法院未对同一事实性问题进行认定，但认定民事合同有效，刑事程序无法阻却民事程序代理人（实际借款人、刑事犯罪嫌疑人）以被代理人（名义借款人，民事被告）名义向出借人（民事原告、刑事受害者）借款。被代理人以代理人构成集资诈骗罪为由（已有生效刑事判决书），要求阻却民事程序（出借人诉请被代理人承担还款责任）。最高人民法院认为，代理人的借款行为构成表见代理，出借人属于善意相对方，且借款合同有效，最终认定刑事程序无法阻却民事程序，被代理人需要向出借人承担还款责任。值得注意的是，最高人民法院作为二审法院回避了认定同一事实性问题。结论分析同一事实性是指民事要件事实与刑事要件事实的重合，还是仅指自然意义上的事实重合，相关法律法规并未明确，但根据最高人民法院（2015）民申字第1778号裁定书中，对“同一事实”是这样认定的：“同一事实”并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，而应是自然意义上的事实本身。该案例体现了最高人民法院将“同一事实”认定为“自然意义上事实”的观点。按照上述认定，民事事实之外又发生了犯罪事实，才能被认定为不同事实。试举例如下：情况一：甲借款给乙，乙取得借款后被丙诈骗了该笔借款（丙被认定为集资诈骗罪），那么甲借款给乙的事实，与乙取得借款后被丙诈骗的犯罪事实，显然属于两个不同的自然事实。情况二：甲借款给乙（实际上，乙是名义借款人，丙是实际借款人），丙被认定为集资诈骗罪，那么甲借款给乙的事实与丙集资诈骗的犯罪事实，就构成了自然意义上的事实重合。实务中情况二是常见的，一旦法院认定“同一事实性”，根据相关规定，刑事程序会阻却民事程序；但法院在形成民事原告为善意相对方/第三人的自由心证后，倾向于认可民事合同的效力，“同一事实性”与“合同有效”就发生了冲突，所以法院在认定“合同有效”的情况下，会回避对“同一事实性”进行认定。从最高人民法院判例也可以看出，自2018年以后，对涉众型经济犯罪导致的刑民交叉案件形成了一个新的裁判理念，即使构成同一事实，刑法和民法也应当分别进行评价，而不是在合同当事人一方违反刑法时笼统地认定合同无效。综上笔者认为，虽然《九民纪要》规定了在涉众型经济犯罪案件中存在“同一事实性”的情况下，刑事程序应当阻却民事程序。但结合最高人民法院2018年以来的判例来看，法院本着保护交易安全的考量，大概率会认定民事合同有效，从而刑事程序无法阻却民事程序。【作者：周潭亮，北京市中银（南昌）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-28 10:24:55
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“自洗钱”模式犯罪的辩护策略
自2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》〔简称《刑法修正案（十一）》〕将“自洗钱”行为入罪构成洗钱罪以来，实务中一些不应评价为犯罪的行为被简单地认定为“自洗钱”行为的洗钱罪。笔者结合办案实践，在厘清洗钱罪的犯罪构成，明确“自洗钱”入罪的正当性基础上，提出对不应认定为“自洗钱”式洗钱罪指控的三方面辩护策略。洗钱罪的犯罪构成（一）洗钱犯罪的国际立法为了有效地预防和打击作为下游犯罪的洗钱活动，国际社会倾向于立足维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度认识反洗钱的重要性，出台了一系列反洗钱立法，包括：联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》和《制止恐怖主义提供资助公约》等国际公约；FATF（反洗钱金融行动特别工作组，FinancialActionTaskForceonMoneyLaundering）的《40项建议》；欧洲的“两个公约、六个指令”；以及若干国际金融组织的反洗钱声明、指南等。经过长期反洗钱的经验总结，国际社会预防与惩治法律机制并举，制定综合性的反洗钱法律规范，将反洗钱作为金融合规中重要内容防患于未然；同时立足于刑事立法，将洗钱行为犯罪化惩治于已然。（二）我国的反洗钱立法我国将反洗钱作为落实总体国家安全观的重要组成部分，在融入国际反洗钱合作框架的大背景下，借鉴国际社会反洗钱法律规制对于完善我国反洗钱工作机制具有重要意义。基于对洗钱危害性的认识，国际社会将洗钱犯罪化是一个最为基本的惩治步骤，这也鲜明地体现在我国反洗钱的刑事立法过程中：1990年12月通过的《关于禁毒的决定》，首次设立了涉毒洗钱罪名“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”；1997年《刑法》第一百九十一条专门规定了洗钱罪，在行为模式与法定刑上确立了该罪的基本结构；2001年通过《刑法修正案（三）》、2006年通过《刑法修正案（六）》，两次扩大了洗钱罪的上游犯罪范围；2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》，将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范畴。“自洗钱”入罪的正当性（一）“自洗钱”入罪是对侵害法益的全面评价，并不违反“禁止重复评价原则”刑法各个罪名保护的法益内容，是罪数适用的处断基础：如果行为人是以数个行为侵害了数个法益，在一般情况下构成数罪；但是若按一罪处罚，即可对法益予以必要充分的保护，则应仅成立一个犯罪。作为下游犯罪的洗钱罪，在表象上属于上游犯罪的事后行为，如果洗钱罪侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害，则应另行评价；反之，就应作为不可罚的事后行为处理。“禁止重复评价原则”指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，该原则适用的基础条件是“同一犯罪构成事实”：当案件事实不能被同一构成要件完全包括时，需要多个构成要件进行多次评价，是为数罪。在“自洗钱”问题上，行为人在实施上游犯罪之后，又进一步积极地实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。这有别于传统赃物犯罪对上游犯罪财产的事后消极处分行为，而是具有新的犯罪构成的独立犯罪行为。“自洗钱”已经不再是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪并不形成“同一犯罪构成事实”，对其单独评价并不违反“禁止重复评价原则”，反而有利于全面评价受到损害的法益。（二）不能机械地以竞合犯罪的理论将“自洗钱”行为依附于其他犯罪行为在洗钱的产生和前期发展阶段，洗钱作为下游犯罪依附于毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪三类上游犯罪，两者存在相伴而生的关系。随着社会的发展，国际形势的变化，反洗钱是维护我国总体国家安全的重要内容，特别是在维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面具有独特作用，成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。所以，我们不应再机械地以竞合犯罪的理论将“自洗钱”行为依附于其他犯罪行为“从一重罪处断”，而需要独立地进行法律评价。“自洗钱”入罪的辩护策略虽然《刑法》第一百九十一条列明了五种行为模式，但是不能仅以行为模式对应入罪，应严格遵守刑法的各项基本原则，以事实为依据，具体案件具体分析。如“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的行为，行为人将上游犯罪所获得财产兑换、变卖，该行为虽然符合前述洗钱犯罪的行为模式，但是考虑到处置实物违法所得系通常犯罪行为所包含的延伸，故不宜将该等单纯的处置行为以“自洗钱”进行单独评价。“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”的行为，虽然金钱具有“占有即所有”的法律性质，转账等方式转移资金一定程度上可以反映行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，但是向配偶、子女转移资金等日常生活中较为常见，且转移路径清晰、可控的行为，不宜一律认定为洗钱罪。（一）将上游犯罪所得的钱款进行投资不宜认定为“自洗钱”模式的洗钱罪在一起贪污贿赂犯罪案件中，谢某因用受贿所得赃款购买理财产品被法院认定为洗钱罪，“被告人谢某为掩饰其收受贿赂款的来源和性质，在安排熊某代收行贿款后，于2021年4月安排熊某将受贿款120万元购买理财产品，并于2022年5月安排熊某将购买理财产品的120万元提现到熊某银行卡后转账到谢某妻子的银行账户内”。“被告人谢某以其他方法掩饰、隐瞒其贿赂犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪”。从主观方面分析，谋求非法利益最大化是贪利性犯罪的普遍心理，不将受贿所得赃款购买理财产品等方式以进一步获利，在刑法上没有期待可能性：行为人出于贪欲受贿，自然希望能够支配更多的金钱用于投资、个人消费的主观目的，且客观上在亲友之间转移财产，最终将赃款存入其妻子银行账户，无论是收益还是财产转移路径都十分清晰而且可控，很难达到掩饰、隐瞒其犯罪所得的目的。（二）销售行为被认定为犯罪的构成要件时，不能以“自洗钱”入罪“禁止重复评价”要求在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，在某种因素（如行为、结果等）已被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据。具体到认定“自洗钱”行为构成洗钱罪的问题，某“自洗钱”行为具备洗钱罪的构成要件，仅仅满足了认定洗钱罪成立的必要条件，我们还需要进一步地考察“禁止重复评价原则”，才能最终认定该行为是否已经构成洗钱罪，从而防止不适当地扩大洗钱罪的评价范围。例如：某公司在向外籍货轮加油时，通过少加油的方法私自扣留一部分油，然后将这部分扣留的油与合法途径购得的高质量油料（下称“内贸油”）混合后，向国内销售。公诉机关因其将走私油料与合法购得的油料混合销售，认定某公司具有掩饰、隐瞒其贿赂犯罪所得的来源和性质的目的，以“走私普通货物、物品罪”和“洗钱罪”提起公诉。该案中某公司的走私行为应该以《刑法》第一百五十四条第二项之规定“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的”入罪，而非第一百五十三条，其销售行为作为走私犯罪构成要件的一环，不能单独评价。正如最高人民检察院在惩治洗钱犯罪典型案例“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中指出：上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯。某公司的销售行为实际上是走私犯罪的构成要件，并不能认为其存在“自洗钱”行为而构成洗钱罪。（三）认定行为人“自洗钱”，亦要考察其主观方面上述走私燃料油的案件中，某公司之所以将保税油和内贸油混合调配，是因为保税油与内贸油即便属于同一种油，在品质上也存在一定差异，如果不进行混兑无法满足国内销售标准。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百九十一条的修改，删除了原来罪状中的“明知”，但这并不意味着对洗钱罪的司法认定不需要考虑主观要件。联合国颁布的《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定了“明知”的主观要件作为洗钱罪的构成要素，可以根据客观事实情况予以推定。在该案中，客观事实并不能推定某公司在主观上对洗钱行为的“明知”，不能在认定“自洗钱”犯罪时机械地以客观行为归罪，而忽视主观方面，应当在综合考虑刑法的基本原则、行为人的主观方面后审慎地将“自洗钱”行为入罪。合议庭最终对本案中该公司“自洗钱”约1.5亿元的犯罪事实不予认定。（作者：宫万路、李金龙，北京市东卫律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-26 15:15:53
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人工智能浪潮下律师行业的变革与机遇
在数字化经济发展的浪潮中，人工智能技术正以空前之速应用于各行各业。当人工智能深入法律实务，在给律师行业带来前所未有挑战的同时，也带来了诸多新的机遇，推动了传统法律服务模式的重塑与律师职业生态的结构性调整。人工智能在律师业务中的深度渗透(一）日常工作的效率变革在律师的日常工作中，法律法规条文和司法案例的研究这类检索工作主要依靠人工完成，过程繁琐且费时，有时还会因为疏漏导致检索不到位。如今随着智能检索工具的应用，律师能够快速从法律数据库中找到与问题匹配的法规条文和司法案例。合同起草与审查亦是律师工作的重要环节，随着智能合同审查和起草软件的出现，律师的相关工作变得更加高效。此类软件基于大量优质合同数据训练，能够识别包括商务条款及可能引发争议的风险条款在内的各种条款。在起草合同时，律师输入合同的基本要素，软件即可智能匹配合同模板或审查要点形成初步文本。在审查合同时，软件能够提供多维度清单式审查，指出潜在风险并生成修改建议。律师在此基础上，只需根据客户需求进行个性化调整，即可完成合同文本。（二）诉讼预测与策略分析在诉讼业务中，预测案件走向对于律师制定诉讼策略至关重要。人工智能技术能够通过分析大量历史案例数据，发现潜在的模式和关联规律，为律师提供有价值的参考。在制定诉讼策略的过程中，人工智能技术能够辅助律师梳理案件的关键点和潜在风险，提炼出核心争议问题。基于这些分析，律师可以对不同策略的可能效果进行量化评估，从而选择出最佳方案。（三）在线法律咨询平台在线法律咨询平台为公众提供了快速便捷的法律服务方式，用户只需输入自己的法律问题，平台便能迅速给出相应的解答和建议。从另一个方面来说，在线法律咨询平台在分流简单法律事务方面也发挥了重要作用。对于一些常见的法律问题，如交通违章、简单劳动争议等，平台的智能系统能直接提供解决方案。对于非法律人士而言，一个普法式的答案就可以让用户满足。这种服务形式为那些难以及时获得律师法律帮助的群众提供了有效服务。同时，平台通过对用户数据的分析，能够让律师更好地了解公众的法律需求，并提供有价值的市场信息，从而帮助他们优化专业服务，提升竞争力。人工智能对律师行业的挑战（一）基础法律服务市场的竞争加剧随着人工智能技术的不断发展和法律AI模型的推出，传统法律服务中的一些基础性工作正逐渐被高效的智能工具所替代。这一趋势给部分律师，特别是从事基础性工作的律师带来了较大的竞争压力。一方面是智能工具在价格上具备优势，许多在线法律咨询平台可提供低成本甚至免费的服务，智能合同软件的费用通常也较为低廉。相比之下律师的服务费用则明显偏高，这使得一些客户倾向于选择前者；另一方面则是智能工具效率更优，能快速处理大量法律信息并给出解答。而律师在处理类似事务时则需要投入更多时间进行案件的了解、法律研究和分析，对于处理一些紧急、简单的法律事务显得相对滞后。（二）对律师专业素养提出更高要求过去，律师的核心工作主要集中在法律知识的学习和实践经验的积累。而随着人工智能技术的不断发展，律师还需掌握一定的技术知识，以便有效地运用这一新兴工具。对于许多律师来说，学习和掌握这些技术知识并非易事，这无疑会增加他们的学习成本和职业压力。与此同时，人工智能技术的应用正在逐步改变律师的工作内容。传统的重复性、规律性的法律事务逐渐由智能工具所承担，律师的工作重心开始转向那些需要深度法律分析、情感交流以及人际互动的领域。在处理复杂案件时，律师不仅要进行严谨的法律推理，还需要关注与当事人之间的情感沟通，建立信任并理解、安抚当事人的情绪，这是人工智能无法替代的部分。尽管智能工具为律师工作提供了相应的辅助，但律师仍需保持独立思考和专业判断，避免对技术的过度依赖。（三）职业伦理困境凸显虽然人工智能技术在律师业务中的应用极大地提升了工作效率，但也带来了不少职业伦理上的挑战。在使用智能检索工具时，律师需要输入客户的个人信息和案件详情，这些数据若因软件安全性不足而遭到泄露，将可能给客户造成损失。尽管律师有责任确保数据的安全性，并采取适当的保密措施，然而实务中律师对软件提供商的安全措施往往难以进行充分的把控，从而增加了潜在的风险。律师行业应对人工智能浪潮的策略与机遇（一）拓展高端、新兴法律服务领域面对人工智能在基础法律业务领域带来的竞争压力，律师需积极探寻新的发展路径，开拓高端和新兴法律领域。高端业务领域涵盖诸多方面，如重大复杂商事诉讼与仲裁、企业并购重组及跨境投资等。这些业务所涉及的法律问题错综复杂，往往关联巨额经济利益，并且这类案件大多跨越不同法域，这就对律师的业务能力提出了更高的要求。律师不仅需要具备扎实的法律理论基础和丰富的专业经验，还需掌握精湛的谈判技巧，拥有敏锐的商业眼光，以便为客户提供更为全面和定制化的法律服务，而这正是人工智能所难以企及的。此外，律师还应关注新兴法律领域的发展动态，如人工智能、区块链、大数据等。这些领域的法律问题具有专业性和复杂性，为律师提供了广阔的发展空间。律师若能提前布局，积极涉足这些新兴法律领域，便能够在行业发展的早期阶段逐步积累专业知识和实践经验，从而树立自己在该领域的专业地位，进而为未来的业务拓展奠定坚实基础。（二）积极拥抱创新变革，与人工智能技术进行深度融合法律与科技的融合已然成为一种发展趋势，律师不应仅仅被动应对，也可以积极投身于法律科技的研发与应用创新之中。通过与专业技术团队携手合作，律师能够充分发挥自身专业优势，深度参与并推动法律AI模型的优化进程：为检索工具提供反馈，帮助算法优化；参与合同软件的功能升级和模板完善等等。不仅如此，律所内部亦可搭建智能化工作平台，整合各类智能工具，实现业务流程的自动化和智能化管理，方便律师一站式工作。（三）探索新型业务模式，创新法律服务产品律师可以利用人工智能技术创新法律服务模式，结合现有的在线法律咨询平台，推出基于订阅的法律服务形式，使客户通过按月或按年支付固定费用的方式来获得定期的法律咨询和法律文件审查服务。此外，律师还可以借助人工智能技术拓展跨境法律服务。通过利用翻译工具和跨境法律数据库，律师能够突破地域和法域的限制，与国际律所协作，更好地处理跨境纠纷。通过这些创新模式的探索和实施，律师可以在新的法律服务态势下获得竞争优势，并为客户提供更加全面、高效的法律服务。尽管人工智能凭借其强大的数据处理能力和高效的算法深入法律实务，极大地提升了工作效率，并在许多方面为法律服务提供了便利。然而，它依然无法完全替代律师的核心职能。展望未来，人工智能与律师将更多地呈现出协作共生的关系。在这场变革的浪潮中，律师需要以开放且积极的态度拥抱新技术，充分利用专业优势与人工智能协作。只有这样，律师们才能在人工智能浪潮中乘风破浪，为维护社会公平正义、推动法治建设继续贡献力量。【作者：彭晓燕，北京万商天勤（杭州）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-25 10:23:08
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专利侵权案件的抗辩思路与应诉策略
在当今市场经济发展的过程中，知识产权已经成为企业核心竞争力的重要组成部分，同时涉及知识产权的争议和纠纷也越来越复杂和多样化。专利侵权诉讼是权利人维护其权益的重要手段，专利侵权案件是知识产权领域较为复杂的案件类型，尤其是发明专利的侵权案件，其在授权前均已经过充分的实质性审查，稳定性较高，因此对于企业或个人而言，在面对专利侵权诉讼时不仅是采取常用的专利无效策略，更要充分考虑每个技术特征与被诉产品的对应关系，结合案件的具体情况，采取相适应的诉讼策略。被诉侵权技术方案未落入涉案专利权利要求的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”被诉侵权技术方案未落入专利权利要求保护范围即不符合“全覆盖原则”抗辩。根据“全覆盖原则”，构成专利侵权的前提为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求所描述的全部技术特征相同或者等同，被诉侵权技术方案需逐一与涉案专利技术特征对比，找到突破点，案件审理过程甚至可能需要针对不同的汉字进行论证，尤其是生物化学类等专利文件，其在专利申请过程中依照的专利审查指南等均有特殊规定，针对化学式、成分等都有较为严格的要求。作为从事知识产权业务的代理律师，需要对专利文件从撰写到授权以及专利权无效等全流程充分熟悉，从而提出相应的诉讼策略。例如，在一起有关生物医药发明的专利侵权案件中，笔者通过对涉案专利文件的综合判断，向法庭阐明涉案专利权利要求“……组成成分为Na2O、CaO……”的表述为封闭式表达，被诉侵权产品在仅含有Na2O、CaO及杂质的前提下才落入涉案专利权利要求的保护范围，否则不构成侵权。再如，某实用新型专利侵权案件中，其涉案专利的权利要求表述为“……装置均由多个高压静电板(14)并排构成……”。通过向法庭证明被诉侵权产品所采取的技术方案不属于并排构成，法院最终判决被诉侵权产品不构成侵权。另需注意的是，每个权利要求都构成单独的技术方案，被诉侵权产品需与每个权利要求的技术特征单独对比，只要被诉侵权产品落入任何一项权利要求的保护范围，即构成侵权。现有技术抗辩《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵犯人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。”现有技术抗辩是专利侵权诉讼中常用的抗辩策略，是指被诉侵权人实施的技术方案属于涉案专利申请日前（根据司法实践，除非抵触申请与公知常识相结合等情况下，抵触申请文件也可沿用现有技术抗辩）已公开的技术方案，被诉侵权技术方案采用的并非涉案专利的技术特征，而是现有技术的技术特征。需要提醒的是，现有技术抗辩是被诉侵权技术方案与现有技术作对比，而非与涉案专利作对比，同时需从现有技术中能够完全得到被诉侵权技术方案。例如，一起有关通信设备的专利产品侵权案件中，根据涉案专利权利要求的表述，其被诉方案完全落入涉案专利权利要求的保护范围。但笔者通过检索发现，被诉侵权产品所采取的技术方案已在涉案专利的申请日前予以公开，被诉侵权技术方案不构成侵权。产品公开的方式可以是专利文件、出版物、使用公开和以其他方式公开的现有技术，需要注意的是，现有技术抗辩的证据使用只能将被诉侵权方案与一份现有技术作比较，不能通过将两份或者多份文件中摘取出的不同技术特征进行组合使用作为现有技术。当然也有例外情况，例如（2007）苏民三终字第0139号案件。通常情况下，进行现有技术抗辩，被控侵权人只能援引一份现有技术，而不能援引两份或者多份现有技术。因为将两份或者多份现有技术进行组合使用，对本领域普通技术人员而言，一般并非是显而易见或无需经过创造性劳动就能够联想到的。因此原则上不允许被控侵权人以两份或多份现有技术进行组合抗辩，但在被控侵权人提供充分证据证明其使用的技术属于一份现有技术与所属领域公知常识简单组合的情形下，现有技术文件可以与所属领域技术人员广为熟知的常识简单组合使用。合法来源抗辩《专利法》第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”专利侵权合法来源的抗辩可以理解为排除侵权故意，被诉侵权人主观上需是善意的，且能够提供相应的证据证明被诉侵权产品的合法来源。需注意的是，合法来源抗辩成立不代表不构成侵权，应当立即停止侵权行为，虽不承担侵权损害赔偿责任，但仍需支付权利人合理开支。在某医疗器械专利侵权案件中，笔者针对合法来源的适用从主观要件和客观条件分别予以阐述。主观要件主要是对销售者是否具有主观过错进行判断，并进行举证责任分配。一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，即取得被诉产品的来源清晰、渠道合法、价格符合市场行情标准，则应认为销售者已经尽到作为诚信经营者所应负的合理注意义务，进而可以推定其主观上对所销售的产品侵害他人专利权善意不知情。此时，应由专利权人或利害关系人提供相反证据，证明销售者明知或应知其销售的产品侵害他人专利权。在专利权人或利害关系人未能进一步提供可以推翻上述推定的相关证据情况下，应认定销售者满足合法来源抗辩成立所要求的“主观无过错”要件。客观条件中合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供满足客观条件的相关证据，例如此案中的增值税发票开票记录、《医用耗材公示》等证据，可以证实被诉侵权产品通过合法的销售渠道、以正常的市场价格和交易方式从其他公司处购得，故其情形满足“被诉侵权产品具有合法来源”这一客观要件。销售者主张合法来源抗辩，需要同时满足主观要件及客观条件。先用权抗辩《专利法》第七十五条规定:“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”先用权抗辩的成立建立在涉案专利申请日前已经就被诉侵权产品/方法提供在先使用的证据。但是在涉案专利权稳定的基础上，超出申请日前已准备的生产规模等情况，仍可能承担相应的侵权责任。同时应注意先用权时间点与是否已做好必要的准备之间的相互印证，如(2022)最高法知民终1024号案中，被告提交采购和使用制造拉链产品设备的相关证据、拉链产品订单邮件往来证据和展览会及拉链样品册等证据，证明其对被诉侵权产品享有先用权。法院认为，采购设备的相关证据虽能证明其在涉案专利申请日前购买并使用了相关设备，但不足以证明被告于涉案专利申请日之前购买的该设备已经使用被诉侵权技术方案制造出被诉侵权产品或已经做好制造被诉侵权产品的准备，针对上述先用权抗辩不予采纳。在一起大型槟榔加工企业生产设备专利侵权案件中，笔者主要通过以下方面考量先用权抗辩是否成立：被诉侵权设备与涉案专利是否为相同或者等同技术方案、先用权人制造设备的时间是否在涉案专利申请日之前、先用权人是否已经做好必要的准备、先用权人针对被诉侵权设备的使用范围是否超出原有范围、先用权是否建立在合法获得或者自行研发的基础上。以上均需提供证据，并结合充分论证予以阐述先用权抗辩的成立。本案在是否属于相同技术方案的认定中，通过对比涉案专利和现有技术的区别技术特征，与被诉侵权设备技术方案是否相同作为主要判断要点，主张先用权的产品与被诉侵权设备虽型号不同，但部件、结构、位置关系或作用方式等技术特征均相同或等同。最终法院认定先用权抗辩成立，并且在对是否符合先用权时效的认定中，着重衡量交易合同、凭证及实物等证据，以证明我方观点。权利用尽原则抗辩《专利法》第七十五条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；……”权利用尽原则是保障市场正常运转的前提，即保障市场产品的有效流通，否则每次出售等情况均需得到权利人的授权将会阻碍市场发展，也有违交易常理。权利用尽抗辩需要注意的是，单纯的使用方法专利可能不涉及产品，一般不存在权利用尽的情况；权力用尽原则的应用限于使用、销售、许诺销售或进口，不包括生产和制造。司法实践中需要注意，即使专利权已经转让，已经发生的权利用尽不受专利权转让的影响。例如（2019）浙01民初4142号案件，所使用被诉侵权模具系从涉案专利的原专利权人处合法取得，不视为侵权。专利权无效策略《专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。”第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在……”专利权无效抗辩指的是专利侵权人在被起诉答辩过程中，向法院提出涉案专利权人所提出的诉讼请求中涉及的专利已经无效，被诉侵权行为的起诉请求不成立。所以专利权无效抗辩的核心是“无效”，在专利权无效的情况下，也就不存在侵犯所有权人的专利权。每个知识产权案件都需要根据具体情况具体分析，甚至对一个字的不同解释都可能引发不同的结果。代理专利侵权案件要求知识产权律师不仅能够看得懂专利文件、熟知相关法律法规，更需要对专利撰写、申请、授权、无效等全方位细节熟悉，从而制定完备的专利侵权案件诉讼策略，保障当事人的合法权益，促进市场的有序发展。【作者：岳淑昊，泰和泰（海口）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-21 10:29:17
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用专利常识解决技术保密协议纠纷案例分析
基本案情：巨额违约金诉辩原告某圆新材料科技有限公司（以下简称“某圆公司”）主营业务为石墨材料产品加工，被告某晶新材料有限责任公司（以下简称“某晶公司”）主营业务为非金属矿物制品业。2021年9月15日，某晶公司负责人到某圆公司考察，提供自己设计的产品图纸（含形状、尺寸和型号），委托某圆公司生产一批石墨炉管锥套及石墨半圆舟产品。某圆公司交货后，某晶公司10月5日再次委托其生产了一批产品。当时某晶公司正在进行石墨材料环保产品研发，定做产品数量少批次多。为技术保密和长期合作需要，某晶公司负责人于2021年10月21日再次来到某圆公司要求签订保密协议，以望长期合作。双方遂签订《保密协议》，约定“甲方（某晶公司）委托乙方（某圆公司）生产制造炉管锥套及半圆舟，乙方必须为甲方保密，不能为同类厂家做甲方相同或相似参数的石墨异型件。如发现乙方泄露技术参数，必须负法律责任并承担违约赔偿款壹仟万元整。甲方不得在任何厂家定做生产制造炉管锥套及半圆舟，一经发现，甲方必须负法律责任并承担违约赔偿款壹仟万元整。此协议长期有效。”截至2022年5月，某晶公司先后8次委托某圆公司定做产品，双方先后共签订了8份销售合同，此后未再向某圆公司定做产品。2022年11月，某圆公司提起诉讼，要求某晶公司支付违约金1000万元和合同尾款18万元及利息，并提出解除双方合同关系等。本文仅围绕1000万违约金的诉辩和审理部分展开探讨。一审《保密协议》无效，驳回违约金诉求一审开庭审理前，某晶公司提交了专利申请受理通知书及专利证书，以本案为知识产权案件为由提起了管辖权异议，但被裁定本案争议没有涉及技术及侵权，不是知识产权案件而被驳回。某圆公司为支持1000万元违约金主张，提供了第三方某远公司厂内有案涉保密产品的图片和申请一审法院从税务部门调取的2022年9月22日第三方某远公司开具给某晶公司的发票，证明某晶公司违反《保密协议》“不得在任何第三方厂家定做相同产品”的约定。另某圆公司还提供了自己为保证完成生产定做任务而于《保密协议》签订后新采购的300余万元的数控机床设备的发票和采购600多万元的石墨棒原材料发票，以证明自己为履约产生投入。某晶公司提供了某圆公司后面批次生产的产品有不合格产品的图片及通话录音，以证明自己拖欠尾款和不再下单定做产品的原因；提供了2022年7月实用新型专利申请受理通知书和专利证书，以证明保密协议的技术秘密已公开，此为无须保密的理由；还提供了与某圆公司合作之前已与第三方某远公司开展过定做合作的订单，以证明某圆公司提供的第三方某远公司开具给自己的发票是双方以前合作期间的定做加工业务迟延开具的发票，不存在违约行为。某晶公司答辩认为《保密协议》应认定无效，保密系承揽人的法定义务，无需约定，定作人无须承担对应负担义务。对于原告某圆公司提供的购买机器设备和原产料的发票及实物图片证据，一审审理认为与本案不具有关联性不予采信；对某圆公司提供的第三方某远公司厂内有案涉保密产品的图片真实性不予认可；对该院从税务部门调取的2022年9月22日第三方某远公司开具给被告某晶公司的税务发票，认为开票时间与定做业务发生的时间出现不一致是常态，鉴于被告某晶公司提供了相反证据而不予采信。对于某晶公司提供的专利申请受理通知书和专利证书等，一审审理认为与本案无关联不予采信。一审审理还查明原被告之间一年来交易总额只有140余万；《保密协议》签订后，某圆公司生产的产品不断涨价，一年内涨幅超过200%。双方一年交易总额为140余万元，而违约金约定却高达1000万元。一审概括案件争议焦点主要为两个：一是双方的法律关系，二是《保密协议》的效力。对于焦点一，一审法院认为本案立案案由虽为买卖合同，但结合案情，被告某晶公司与原告某圆公司签订的《销售合同》系一次一签，每次产品数量规格型号也不完全相同，认为双方法律关系符合《中华人民共和国民法典》第七百七十二条规定，属于承揽合同关系。某圆公司每次都完成了某晶公司的订单任务。某圆公司原有的机械设备已足以适应生产需要，被告亦未要求原告升级和添置设备等。《保密协议》签订后，某圆公司有充分的时间准备原材料，某晶公司每次定做的数量也不多，故原告添置资产和原材料系其自愿行为。双方签订的8份《销售合同》除有尾款争议的外，均已交货履行完毕，因此被告某晶公司不承担缔约过失责任。对于焦点二，一审法院认为《保密协议》是双方合作意愿，鉴于双方是承揽合同法律关系，承揽方为定做方保密是法定义务，定做方有解除定做承揽合同的权利。另《保密协议》违反了法律行政法规的强制性规定（限制经济自由行为类型），应属于无效协议。综上，一审判决驳回了1000万元的违约金请求，支持了18万元尾款请求。二审被上诉人主张产品申请专利技术已公开，上诉人撤回起诉一审判决后，原告某圆公司（上诉人）对判决《保密协议》无效，驳回1000万元违约金请求的判决不服，认为系事实认定错误、法律适用错误提起上诉。其理由一是《保密协议》系双方真实意思表示，且已实际履行，不违反法律行政法规的强制性规定，该协议合法有效；一审判决将该协议纳入经济法范畴进行评价法律适用错误，且未列明协议所违反的具体法律行政法规条文，没有法律依据。二是被告某晶公司（被上诉人）在2022年5月终止向自己定做产品后，多次向案外人定制同型号产品，明显违反《保密协议》的约定，应当按保密协议承担违约责任支付1000万元违约金。被上诉人某晶公司答辩认为，即使《保密协议》是双方真实意思表示、合法有效，但是合作意向协议属于从合同，主合同系定做承揽合同。而被上诉人某晶公司定做的产品属于研发中试产品，数量小批次多，每一批次技术参数规格都不一样，要求保密的技术秘密也在变化。因上诉人某圆公司后面生产的产品中残次品越来越多，并称产品参数总是变化而拒绝更换、重做不合格产品，被上诉人某晶公司因此终止向上诉人某圆公司下单定做产品，没有再签新的定做承揽主合同，除有尾款争议的合同双方已无新的定做承揽合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；第五百零九条规定，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第五百五十八条规定，债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。可见，上诉人某圆公司承担保密义务是法定的后合同义务。双方主合同义务终止后，被上诉人某晶公司基于自主经营权当然有权委托第三方加工生产产品。二审法院从维护双方利益，促进民营经济发展，实现“三个效果”统一的立场，建议双方相互沟通，积极参与调解。二审调解阶段，上诉人某圆公司始终认为《保密协议》合法有效，被上诉人某晶公司与其签订《保密协议》后不能向第三方定做产品，否则就是违约，应赔1000万元违约金。被上诉人某晶公司在二审调解时再次提出案涉产品已于2022年7月向国家申请实用新型专利，其技术方案已公开，不再需要上诉人某圆公司承担保密义务；双方2021年10月21日签订的《保密协议》随着被上诉人某晶公司2022年5月以后不再向上诉人定做有新的技术参数的产品而失去效力。上诉人某圆公司在调解过程中求证、咨询、了解专利制度常识后，于2023年11月21日向二审审判庭申请撤回起诉。被上诉人某晶公司同意对方撤回起诉，并愿意支付对方合同尾款，只要上诉人某圆公司生产的产品能满足技术参数、质量合格，愿意继续合作定做产品。二审法院裁定撤销一审判决，同意上诉人某圆公司撤回起诉，一、二审案件受理费均减半收取，为某圆公司节约诉讼费8万余元。原告某圆公司服判息诉，双方争议案结事了。二审审理化干戈为玉帛，为双方重新合作、积极开拓业务创造了条件，为服务民营经济发展保驾护航。（作者：朱与墨、李丹姗，湖南天地人律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-17 10:57:22
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企业数据资产化应用解析
在数字化快速发展的过程中，数据资产已逐步占领企业核心竞争力的高地。它深刻影响着企业的战略蓝图，助力企业在复杂多变的市场环境中作出有效决策，帮助企业精准定位目标客户，优化运营策略，分析预警风险，为企业保驾护航。同时，数据资产本身就蕴藏着难以估量的经济价值，若开发、利用得好，可以转化为推动企业持续发展的不竭动力。本文旨在解析数据资产化的广阔图景，深入探讨如何通过技术创新提升数据处理能力，构建高效的数据管理体系；如何借助数据分析洞察市场趋势，优化资源配置；如何在确保遵守法规的前提下，探索数据资产的金融化应用，为企业开辟融资渠道，优化资本结构，推动长久发展。一、政策法规出台：驱动和支撑数据资产化在数字化时代下，数据的作用越发凸显。2019年《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》将数据作为了数字经济时代的核心生产要素之一，数据资产化已经成为重要的发展趋势。作为新兴生产力，如何界定数据权属、规范数据交易、发挥数据经济价值成为急需解决的问题。我国高度重视数据作用，鼓励市场主体开拓创新，规范和促进数据资产的发展。2022年12月，《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）发布，为数据确权定下基调，提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的数据产权运行机制。2023年10月1日，《数据资产评估指导意见》正式实施，提出了评估数据资产的原则、考虑因素、数据质量评价方法、适用不同评估方法的数据特点等，为数据资产价值评估提供了指引。2024年1月1日，《企业数据资源相关会计处理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）正式施行，明确了数据资源相关会计处理的具体要求。基于此，从数据权属界定，到数据价值评估，再到数据资产会计处理，上述规范性文件共同为数据资产入表提供了政策依据。二、数据资产入表：资产化的实践进展数据资产入表是指将数据资产按照会计准则确认为无形资产或存货等资产项目，并在企业的资产负债表上体现，从而影响企业的资产负债率、资产质量、资产结构等指标。根据相关报道，截至2024年一季度，已有23家上市公司在资产负债表中披露了“数据资源”的金额，涉及总金额14.77亿元。这表明数据资产入表已经从政策层面走向实际操作，企业开始认识到数据资产的价值，并在财务报表中体现。数据资产入表涉及数据资产的识别、评估以及会计处理等多个环节，随着《数据资产评估指导意见》与《暂行规定》的实施，数据资产入表已成为现实，为企业提供了新的资产评估和管理方式。作为新课题，数据资产入表仍需在实践中探索，如数据战略、数据权益的归属、内部管理架构、制度、管理流程等问题均影响数据资产是否可以入表、是否有必要入表。笔者认为，现阶段可考虑分批实践，将数据作为长期发展战略的数据驱动型企业应起到适当示范作用，在实践中发现的现实问题也将促进我国数据资产保护的立法进程，鼓励中小企业迈出第一步。在数据资产入表过程中，企业需要对数据资产进行法律尽职调查，确保数据来源、数据内容以及数据处理过程的合法性。此外，数据资产的管理和经营活动必须符合相关法律法规的要求，以确保数据资产的合法性和有效性。数据资产入表后，企业不应仅满足于资产负债表中的数字，而是要充分发挥数据资产在融资、交易领域的金融价值。三、数据资产尽职调查：资产评估的新课题随着《数据资产评估指导意见》和《暂行规定》的正式施行，数据资产的管理和会计处理成为企业必须面对的新课题。数据资产的管理、确权、流通交易以及评估等问题，迫切需要系统性解决方案和专业法律指导。然而，数据资产的管理和利用也面临着诸多挑战，特别是在数据资产入表这一新兴领域，企业需要遵循严格的法律法规和会计准则。2022年12月出台的“数据二十条”为数据产权制度的构建奠定了基础，随后《暂行规定》的实施，为企业数据资源的会计处理提供了明确的指导，使得数据资产入表成为可能。这些政策性文件的出台，标志着数据资产的管理和利用进入了新阶段。然而，数据资产与其他有形、无形资产不同，数据资产入表涉及数据资产的识别、评估、确权等多个方面，操作难度和不确定性均有所增加，企业需要进行深入的法律尽职调查。四、数据资产的金融市场价值：资本运作的新机遇数据资产的价值不仅体现在企业内部运营中，更在金融市场上展现出巨大潜力。金融机构开始探索数据资产的金融属性，如数据资产增信贷款、数据资产抵质押融资等。数据资产质押融资是指企业以合法拥有的数据资产作为质押物向金融机构申请贷款的一种融资方式，为企业提供了资本化运作的新途径，对融资企业和金融机构都具有明显的吸引力。对融资企业而言，它拓宽了融资渠道，提升了经营效益；对金融机构而言，它拓展了业务领域，落实了国家战略，并有助于风险分散与控制。需要注意的是，数据资产在金融市场的价值评估是一个复杂的过程，涉及数据资产的识别、价值评估以及市场接受度等多个因素。数据资产质押融资的操作流程也较为复杂，包括准备工作、申请与受理、尽职调查、合同签订、放款与监管、解除质押与结清融资六个阶段。在“数据二十条”中提出“三权分置”框架以后，数据资产权益就从行政手段被确定为企业的合法资产，从这一层面出发，数据资产质押融资已有其法律基础，如《民法典》中关于权利质押的规定。此外，数据资产质押合同会设置特别条款，如价值调整、数据管理、数据资产更新和安全保障等，以应对数据资产的时效性和易变性特点。数据资产质押融资目前在实践中已有较多应用，如工商银行北京分行向北京金融大数据有限公司提供数据资产质押贷款；工商银行宁波分行向宁波数字产业集团提供数据资产融资授信；北京银行上海分行与数库科技有限公司达成数据资产质押授信协议等。未来，数据资产质押融资作为一种新兴的融资模式，发展前景十分广阔。综上所述，数据资产已不再仅是企业运营的副产品，而是成为推动企业持续创新和增长的核心动力。数据资产的价值日益凸显，在战略决策、产品创新、市场拓展和风险控制等方面发挥着至关重要的作用，企业对于如何有效利用这些资产以获取资金支持的需求也日益迫切。数据资产质押融资作为一种创新的融资方式，使企业能够将其拥有的数据资产资本化，从而拓宽融资渠道并缓解资金压力。随着数字经济的深入发展和相关法律法规的不断完善，数据资产质押融资的实践将更加规范、高效、安全，成为金融行业服务实体经济、推动科技创新、促进数字经济发展的重要工具之一。（作者：郑影，北京金诚同达律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-14 10:40:30
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新《公司法》之公司减资涉税处理
公司减资是指公司注册资本的减少，对有限责任公司或股份有限公司而言，是通过法定程序，减少记载于公司章程的注册资本，并在公司登记机关变更登记。在我国实行多年的认缴制下，公司减资不仅是减少公司现有资本，还包括对公司未来资本的减少。新《公司法》对公司减资制度进行了多项调整，主要体现在以下方面：其中第五十二条新增了股东失权制度，新增股东丧失其未缴纳出资的股权，公司可减少相应的注册资本。第二百二十六条新增违法减资的责任后果，违法减资股东需退还收到的资金并承担赔偿责任；若给公司造成损失，股东及负有责任的董事、监事、高管，应承担赔偿责任。第二百二十四条第二款明确了股东同比例减资的基本原则，即所有股东应按照其出资比例进行减资。新《公司法》明确区分了实质减资和形式减资，实质减资是指公司向股东返还出资；形式减资则是为了弥补亏损降低注册资本，并不向股东返还出资。对于形式减资，新《公司法》第二百二十五条第一款特别规定，此类减资无需通知债权人，仅需在决议作出之日起三十日内公告并且在第三十四条、第五十九条、第六十六条、第六十七条、第一百一十六条、第一百六十二条、第二百二十四等条款中，详细规定了减资程序和所需材料。一般减资流程董事会或执行董事制定完整减资方案。减资方案包括减资原因、方式、对价支付、减资后各股东股权份额比例及公司章程修改等内容。股东会作出决议或决定。股东会遵循《公司法》规定和公司章程约定，依法通过减资决议或决定。修改公司章程。根据公司减资的股东会决议或决定内容，相应修改公司章程。编制资产负债表和财产清单。编制资产负债表和财产清单，反映减资后公司的资产和负债情况。通知债权人及债权人权利。公司作出减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。办理工商变更登记。公司减资的，应当自公告之日起四十五日后申请工商变更登记，若涉及实收资本变更或变动的，还应同时办理实收资本变更登记或申报变动情况。减资的税务处理（一）减资所得税税务处理1.企业所得税。（1）被投资企业盈利时减资的税务处理。被投资企业盈利时，法人股东缴纳企业所得税的纳税依据是《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）第五条第一款，投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积，按减少实收资本比例计算的部分应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。（2）被投资企业非盈利时减资的税务处理。新《公司法》第二百一十四条第二款规定：公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。第二百二十五条第一款规定：公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。公司通过减少注册资金弥补亏损是为了使公司的实际价值与公司注册资本接近。关于减资弥补亏损是否需要缴纳所得税这一问题，学界存在两种观点，一种是需分解为两步，会涉及所得税；另一种是无需分解，则不产生应税所得，仅是权益科目内部调整。第一种观点认为，减资弥补亏损是指通过减少注册资本的方式去弥补企业以前年度的亏损，即企业将减资应返还给股东的钱直接弥补亏损。税务处理上，减资弥补亏损与未分配利润转增实收资本、非货币性资产投资等类似，需分解为两步分别处理。假设以现金方式返还，减资弥补亏损相当于投资返还（减资）+现金捐赠，企业先将减资的钱返还给股东，股东再将收到的钱捐给企业用于弥补亏损。第一步因投资返还会使股东产生相应的纳税义务。第二步的捐赠会使被投资企业产生营业外收入——捐赠利得。在企业所得税下，该捐赠利得属于接受捐赠收入，需要并入收入总额缴纳企业所得税。第二种观点认为，股东并未实际获得任何现金或非货币性资产，因此没有所得就不会有所得税问题。没有所得一借一贷只能调整权益性科目，属于权益内部调整，被投资企业净资产总额未发生变化，不产生所得税问题。综上，企业在减资时应当关注应税所在地税务机关具体处理方式，避免被认定为偷税逃税。2．个人所得税。（1）自然人股东减资时取得收益，需进行纳税申报。《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局2011年第41号公告）第一条规定，个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为，从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税。认缴出资股东减资。如果全体股东或者公司章程约定未实缴出资也可以享受利润分配，股东减少注册资本，取得对应收益，自然人股东就减资取得的资产在扣除初始投资成本（认缴出资下初始投资成本虽然为0，但基于补缴义务，因此认定投资成本为认缴金额）后的部分需要按“财产转让所得”20%税率计算个人所得税。实缴出资股东减资。取得对应收益在扣除初始投资成本后，按照“财产转让所得”20%税率计算个人所得税。（2）自然人股东减资时未取得收益，无需纳税。公司亏损状态下，且股东减资时取得的资产未超过投资本金，相当于未收回全部投资成本，属于投资损失，股东不会产生所得，无需缴纳个人所得税。新《公司法》第二百一十条第四款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。如果全体股东或者公司章程约定按照实缴出资比例分配利润，股东减少认缴资本，未取得任何股权对价款，不需要缴纳税款。（二）印花税减资税务处理《中华人民共和国印花税法》第五条第三款规定，印花税的计税依据如下：应税营业账簿的计税依据为，账簿记载的实收资本（股本）、资本公积合计金额；第十一条规定，已缴纳印花税的营业账簿，以后年度记载的实收资本（股本）、资本公积合计金额比已缴纳印花税的实收资本（股本）、资本公积合计金额增加的，按照增加部分计算应纳税额；第十六条第一款规定，印花税按季、按年或者按次计征。实行按季、按年计征的，纳税人应当自季度、年度终了之日起十五日内申报缴纳税款；实行按次计征的，纳税人应当自纳税义务发生之日起十五日内申报缴纳税款。《财政部税务总局关于印花税若干事项政策执行口径的公告》（财政部税务总局公告2022年第22号）关于退税的具体情形，仅明确了应税合同、应税产权转移书据变更后所列金额减少的，纳税人可以就减少部分的金额向税务机关申请退还或者抵缴印花税。同时规定，纳税人多贴的印花税票，不予退税及抵缴税款。综上，目前没有“股东减资，被投资企业可申请退还营业账簿印花税”的规定。税务风险（一）自然人股东减资税务风险根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局2014年第67号公告）第十一条规定：“符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入：（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；”若申报股权转让收入明显偏低，税务机关有权对股权转让收入进行核定，计算缴纳个人所得税，将导致纳税额增多，公司股东在减资过程中应注意避免因此产生的税务风险。（二）法人股东减资税务风险根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定：企业取得的符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。在计算股息所得时，初始出资部分的价值相对固定，因此进行股息所得的确认时，部分企业将除了初始出资及税费等扣减后的所有收入作为股息记账。但《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）第五条明确规定：投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。明确了股息所得计算范围，其余对于确认为投资资产转让所得部分，需要并入应纳税所得额计算缴纳企业所得税。因此，若法人股东的减资对价不公允且没有正当理由，也可能涉及企业所得税风险。（作者：邬锦梅，北京市盈科律师事务所）【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-11 10:36:32
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股权强制执行中的实务问题分析
股权执行在实务中呈现出有别于其他财产的特殊性和复杂性，笔者旨在结合相关规范及裁判案例，对有限公司及非上市股份公司股权执行中存在争议的问题进行梳理和分析。一、股权查控阶段有关法律问题（一）可冻结的股权范围根据《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（以下简称《强制执行股权规定》）第四条，人民法院可根据“股权所在公司的章程、股东名册等资料”“公司登记机关的登记、备案信息”与“国家企业信用信息公示系统的公示信息”进行股权冻结。此外，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《民事查封、扣押、冻结财产规定》）第二条第三款与第十七条，他人代被执行人持有的股权以及被执行人已经受让但还未办理登记的股权也可以作为冻结对象。（二）股权超标的冻结问题虽然股权与其所在公司的注册资本能够进行对应，但注册资本一般不能体现股权的实际价值，若以注册资本确定股权冻结上限，往往与股权的实际价值偏离较大；同时股权价值的确定有赖于股权所在公司的财务资料，这在采取股权冻结措施时显然不易获取。对此，《强制执行股权规定》第五条第一款明确股权不得明显超标的额冻结，但也规定在股权价值无法确定时，可根据申请人申请冻结的比例或者数量进行冻结；第二款规定被执行人如果认为股权超标的额冻结的，可以提出异议，以此倒逼被执行人提供证明股权价值的相关材料。（三）股权冻结的具体方式《强制执行股权规定》第六条第一款对股权冻结的方式进行了明确，规定人民法院向公司登记机关送达裁定书和协助执行通知书，并在国家企业信用信息公示系统进行公示，即为有效冻结，冻结顺序亦根据公示时间确定。同时，该条文还规定人民法院应将股权冻结情况书面通知股权所在公司。（四）股权冻结的效力根据《强制执行股权规定》第七条可知，股权冻结的效力是相对的，不会导致被申请人对股权的处分行为无效，只是无法产生对抗申请执行人的效果。换言之，被执行人可以通过对被冻结股权处分来融资，但融资所得款项必须用于清偿执行债权，否则该处分行为不影响人民法院对冻结股权进行处置。因此对于案外人而言，可以就冻结股权与被执行人进行交易，但需要确保该交易行为得到人民法院的确认。（五）股息、红利的冻结根据《强制执行股权规定》第九条第一款，股权的冻结并不及于股息、红利等收益，而且其协助执行的义务主体应当是股权所在公司。实务中，对于股息、红利需要冻结容易为各方所忽略，如果申请执行人发现被执行股权存在分红情况的，应当主动与人民法院沟通，向股权所在公司单独送达裁定书以及协助执行通知书等文件，以避免股权收益的流失。（六）股权冻结后的所在公司增资、减资、合并、分立等问题《强制执行股权规定》第八条规定冻结股权不影响股权所在公司实施增资、减资、合并、分立等行为，但人民法院可以向股权所在公司送达协助执行通知书，要求其在实施增资、减资等行为前向人民法院进行报告，除涉及国家或商业秘密外，人民法院收到报告后应及时通知申请执行人，若股权所在公司违反该义务将承担法律责任。而申请执行人对于股权所在公司或者董事、高管实施的贬损冻结股权价值的行为，有权提起诉讼。二、确定处置参考价阶段有关法律问题（一）拍卖及确定参考价程序的启动问题根据《强制执行股权规定》第十二条第二款，申请执行人若希望启动股权拍卖以及处置参考价程序，有必要就股权价值向人民法院进行初步说明，比如调查股权所在企业是否有经营活动、是否有招标投标活动；抑或向法院申请调查令，通过调取股权所在企业的报税情况、社保缴纳情况、不动产或矿产等重大资产的持有情况，以反映股权价值。（二）股权处置参考价的确定方式虽然《强制执行股权规定》并未对股权参考价的确定方式进行限缩，但由于股权价值与其所在公司的资产、经营情况关系密切，通常不具备定向询价或者网络询价的基础，所以股权参考价主要通过当事人议价与委托评估程序确定。其中当事人议价的方式通常难以被第三方认可，因此更适合于双方当事人协商抵债或申请人接受无法拍卖后以股抵债的情形；若当事人无法就股权价值达成一致，或申请执行人更希望通过拍卖处置财产，则建议通过委托评估确定处置参考价。（三）股权委托评估的有关问题1.股权委托评估材料的获取。中国资产评估协会制定的准则《资产评估执业准则——企业价值》第十一条对企业价值评估所需资料进行了明确规定，需要的资料包括公司协议、章程、股权证明、资产证明、财务资料等。该类资料的获取显然需要股权所在公司的配合，而实践中股权所在公司经常会以各种理由不予配合，导致股权评估资料获取困难。对此，《强制执行股权规定》第十一条第二款以及其他有关司法解释中均规定了强制提取制度，即人民法院对拒不提供相关资料的主体，可按照民诉法有关规定采取罚款、拘留等措施。2.股权评估无价值的处理。如果评估机构采取的评估方法为资产基础法，那么股权价值则主要是根据公司净资产确定，而股权评估价值为零元不等于该股权不具备市场价值。因此，当股权因评估方法问题导致股权无价值，与股权实际情况有所偏离时，当事人可根据《确定处置参考价规定》第二十条或第二十三条，由人民法院主动行使审查职权，或根据当事人提出的异议，要求评估机构对评估方法进行补正，以通过评估方法的调整来全面准确反映股权的真实价值。若采用多种评估方法评估后股权仍然没有价值，可以参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条规定，在申请当事人要求继续拍卖的情况下，将不低于评估费及强制执行费用的总额作为拍卖保留价进行拍卖。三、股权变价阶段法律问题（一）股权的整体拍卖与部分拍卖问题股权拍卖时可能会出现被冻结股权拍卖价款高于债权额及执行费用的情况，考虑到股权本身属于可分割的财产，为了保障被执行人的权益，原则上应当分割处理。因此，《强制执行股权规定》第十三条第二款规定当被冻结股权所得价款可能明显高于债权额及执行费用的，人民法院应当对相应部分的股权进行拍卖。同时，考虑到股权存在控制权溢价，如果被执行人认为部分拍卖有损其股权价值的，也可以申请对超出部分股权一并拍卖。（二）国有股权的网络司法拍卖问题《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二条规定：“人民法院以拍卖方式处置财产的，应当采取网络司法拍卖方式，但法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置,或者不宜采用网络拍卖方式处置的除外。”针对该条的除外情形，实践中有观点认为，结合《企业国有资产法》第五十四条第二款，国有股权应当改为产权交易场所拍卖，而非进行网络拍卖。笔者对此持不同观点，原因在于《企业国有资产法》第五十四条第一款规定了国有资产进场交易的条件，即“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则”。而网络司法拍卖已经形成了竞价更充分、参与更便利的公开市场，因此国有股权进行网络司法拍卖符合国有资产转让公开、公平、公正原则，不会导致国有资产因私下交易而流失。（三）瑕疵出资、已认缴未届出资期限股权拍卖后的出资责任问题《强制执行股权规定》第十四条规定瑕疵出资、已认缴未届出资期限股权可以拍卖，但作为执行规范，该条规定对股权拍卖后的出资责任未作规范。根据《公司法》第八十八条，已认缴未届出资期限的股权，由受让人承担缴纳出资义务，同时转让人承担补充责任。瑕疵出资股权由转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，受让人不知道且不应当知道瑕疵出资情形的除外。对于已认缴未届出资期限的股权，拍卖后的出资责任，直接根据《公司法》的前述规定予以认定即可。而瑕疵出资股权拍卖后的出资责任问题则相对复杂：由于人民法院在拍卖公告中往往只公示认缴出资额、实缴出资额、出资期限等信息，部分法院会将股权评估报告作为公告附件进行公示，除此之外，竞买人难以获取更多的拍卖股权信息，更无法像正常的股权交易活动中的买受人一样，通过对出资情况进行审计来确定转让方是否履行了出资义务。为了避免因所购买股权存在瑕疵出资情形而承担责任，笔者建议竞买人在参与已实缴股权的拍卖程序时通过查阅股权实缴材料等方式，增强自身的善意程度。（四）前置审批类股权的拍卖问题根据《证券法》等法律规定，证券公司等机构的股权转让需经相关部门审批。对此，《强制执行股权规定》第十五条本着提高拍卖效率、确保充分竞价的原则，规定由人民法院在拍卖公告中载明竞买人应当具备的资格或条件，竞买人在竞买成功后自行办理审批手续，获得批准手续的人民法院作出拍卖成交裁定，否则重新拍卖。同时，该条第三款规定买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还，同时保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交。四、股权执行异议法律问题关于股权执行的异议贯穿于整个股权执行程序，囿于篇幅所限，笔者仅就股权执行异议之诉进行介绍。（一）代持股权执行异议之诉代持股权的执行异议之诉中往往涉及三方当事人，即申请执行的债权人、实际出资人与名义股东，其中因被执行人的不同，可以分为名义股东的债权人申请强制执行、实际出资人提出异议以及实际出资人的债权人申请强制执行、名义股东提出异议。结合实践可知，后者发生概率低且争议不大，笔者仅就前者进行介绍。而在前一类执行异议之诉中，通常需要关注以下问题：1.代持关系在股权冻结前是否真实存在且合法有效。为了避免被执行人与案外人串通规避股权执行，人民法院需要审查实际出资人与代持人之间的代持关系是否真实存在以及是否合法有效。实际出资人需要提供代持协议等材料证明代持关系的存在，同时提供转账凭证、收款收据等证明其实际进行了出资，以证明代持关系的真实性。人民法院在审查后如果认为代持关系真实存在，通常会认定该法律关系有效。2.实际出资人在股权冻结前是否已经实际取得股权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条可知，代持关系真实存在不等同于实际出资人系代持股权的真实权利人，判断实际出资人是否切实取得股权，应当对其“显名”条件进行判断，标准包括实际出资人记载于股东名册、行使股东表决权、收取股东分红等。3.实际出资人享有的权利是否足以排除强制执行。该问题在司法实践中争议较大，主要分歧点在于对《公司法》第三十四条第二款中“善意相对人”范围的理解。笔者认为，若将“善意相对人”限定为股权交易相对方，考虑到这里的交易相对方系支付股权转让款的受让方，而只有在股权转让合同解除，出让方向受让方返还股权转让款等特定情形下，交易相对方才有可能成为申请执行人，这显然降低了名义股东股权被执行的机率，可能导致股权代持行为的泛化与滥用，进而削弱股权的责任财产属性。同时，鉴于实际出资人往往是基于自身利益的考虑，才会将股权交由他人代持，那么相对应地也要承担代持行为本身的风险。综上，笔者认为不应将“善意相对人”的概念限定为股权交易相对方，当代持股被执行时，实际出资人只有在证明申请执行人不具备善意的情况下，才能排除强制执行。（二）转让股权执行异议之诉由于股权转让行为的复杂性，实务中经常发生受让方已经支付股权对价或支付大部分股权对价，实际取得股权但尚未完成股权变更登记的情况。而这也导致一部分股权在完成变更登记前被人民法院执行的情况发生，股权受让方对此会选择提起执行异议以及执行异议之诉，虽然对于该类异议并无直接规定，但人民法院通常会参照不动产异议之诉的有关规定进行处理，具体审查以下内容：1.股权冻结前，受让人是否已经与被执行人就执行股权签订真实有效的转让合同。2.股权冻结前，受让人是否已经实际取得执行股权。对该要件的审查与代持股权中实际出资人取得股权的审查类似，主要审查受让人是否已经被记载于股东名册或公司章程中，是否取得公司签发的出资证明，是否以股东身份参与公司经营决策或收取股息等。3.受让人是否已经完成合理对价的支付。若受让人在股权冻结前已经足额支付股权对价款，表明被执行人与受让人在客观上完成了股权的转让，而且被执行人在收取全部的股权对价后其责任财产也没有因为转让行为而不当减少，此时应当认定受让人具有排除强制执行的权利。若受让人在股权冻结前支付了部分股权对价，则需要受让人按照法院的要求完成剩余价款的支付，才能够取得排除强制执行的权利。【作者：杜晓成，北京市君合（西安）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】
发表时间：2025-02-07 10:06:18
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