在建设工程领域，特别是建设工程施工合同履行过程中，为了解决工程款支付问题，发包人用其（或其关联公司）开发建设的房屋，折抵其应支付承包人工程款的行为屡见不鲜。实务中，发、承包双方为了完成房屋折抵工程款的行为会签订相关协议。但协议签订后，由于各方自身原因或其他因素，导致房屋折抵工程款协议不能依约履行的情况较为常见。

笔者认为，房屋折抵工程款的实质是“以物抵债”，其背后所反映的当事人意图有两种：一是债务担保，二是债务履行。

目前房屋折抵工程款行为在理论界和实务中存在一些争议，为了方便厘清“以物抵债”行为在建设工程施工合同纠纷中的法律问题，本文将“以物抵债”的“物”限定为房屋等不动产，建设工程施工合同之债仅指工程价款。

一、房屋折抵工程款行为产生的常用概念

司法实践中，房屋折抵工程款行为产生的纠纷与诉讼常出现以下概念：

（一）代物清偿

代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的法律行为。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对代物清偿未作明文规定，但有观点认为，《民法典》第四百一十条中关于抵押权实行时抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定，第四百三十六条中质权人以出质协议对质押财产折价受偿，实际上承认了代物清偿行为。

（二）债务更改行为

债务更改通常指债的变更，解释为债因一定的法律事实而改变其主体、内容或客体，且只能发生在债成立后、尚未履行或者尚未完全履行之前。当事人协商变更时，法律、行政法规规定需办理批准、登记等手续的，应依法办理。依法律规定或裁判机构裁判变更时同理。《民法典》规定了债的变更制度，但其并不消灭原有债务，因此与债的更新有所不同。

（三）新债清偿

新债清偿亦称“间接给付”“新债抵旧”，是指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务。新债清偿成立后，新债与旧债处于并存状态。在新债务未履行之前旧债务并不消灭，当新债务履行后旧债务同时消灭。

（四）后让与担保

后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权与债权人签订不动产买卖合同等，约定将合同标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行。当债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的权利。《民法典》第三百八十八条第一款规定，担保合同包括其他具有担保功能的合同，其中包含让与担保合同这一非典型担保概念。

二、房屋折抵工程款行为的情形分析

实践中，当事人以房屋折抵工程款行为的目的无外乎债务担保和债务履行两种，因此按照相关协议签订的时间不同，可以分为以下两种类型：

（一）按房屋状态划分

如果房地产开发企业用其已取得房屋所有权的房屋来抵付工程款，这种房屋产权明晰，相关证据易于掌握，折抵过程中通常不易产生纠纷。如果开发企业将已建成但尚未出售的商品房用来折抵工程款，此类房屋同样具备使用条件，位置、质量等信息明确，建筑商可直接使用或对外销售。如果以在建商品房进行抵付，即开发企业以尚未建成的期房抵付工程款，由于此类房屋存在设计变更、工期延误、能否顺利竣工交付等不确定因素，往往容易引发纠纷。

（二）按抵款发生阶段划分

1.招投标阶段的以房抵款。

项目建设方在发标时通过在招标文件中设置房屋折抵工程款条款、要求投标人提交以房抵款承诺书等方式，明确房屋建成后以房屋折抵一定比例工程款，且该承诺可能是中标签署合同的关键条件。

2.施工阶段的以房抵款。

施工过程中，项目建设方因资金困难无法按合同约定给付工程款，与承包人签订房屋折抵工程款协议，约定以指定房产折抵拖欠的工程款。

3.竣工结算后的以房抵款。

建设工程完成竣工结算且付款期限届满后，项目建设方无力给付工程款，与承包方签订房屋折抵工程款协议，以商品房直接折抵工程款。

4.发生纠纷后的以房抵款。

在工程款纠纷诉讼过程中，当事人协商达成以房抵款协议，约定将指定房产折价归承包人，用以清偿拖欠的工程款。

三、房屋折抵工程款行为的法律性质、效力认定与处理

（一）当事人在工程款支付履行期届满前签订相关协议

如果双方在施工合同的支付方式中直接约定将具体房屋作价折抵工程款，该约定在施工合同订立时已经形成，是一种工程款的支付方式，双方并无形成新的债务的意思表达，此种情形不具有担保或以房抵债的性质，也不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。如双方约定发包人到期不能依协议支付工程款，则产生房屋折抵工程款行为。

在此类约定中，承包人要求发包人支付工程款是第一请求，而房屋折抵工程款行为是无法依约取得工程款后的无奈选择。从效果上看，这是用一种履行成本较低且风险可控的方式以保证债权实现的方法，因此该类约定的实质是以房屋所有权作为实现工程价款支付的担保行为。上述房屋折抵工程款的行为将其认定为是一种让与担保还是抵押，均无法背离其担保物权的属性。在此情形下，房屋折抵工程款行为是担保债权的实现，约定在债务履行期届满清偿时直接转移房屋所有权。因未经清算程序，其本质上是一种流抵契约行为。

流抵契约是指在债务履行期届满前，债权人与债务人约定，若债务人到期不履行债务，抵押物的所有权直接归债权人所有。《民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。然而在具体实践中，当事人往往为了规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用和种种限制，以抵债之名行抵押之实，因此我国现行法律对流抵契约的效力一直持否定态度。

笔者认为，就房屋折抵工程款协议的法律效力，应根据不同情况作出相应处理：

1.虽然双方当事人在协议中约定房屋折抵工程款条款，如果承包人要求发包人按照建设工程施工合同约定支付工程价款的，视为承包人行使其主债权的行为，应当予以
支持。

2.承包人要求发包人履行房屋折抵工程款协议，直接转移房屋所有权的，此种诉求属于流抵契约，不应当予以支持。

3.承包人要求发包人履行房屋折抵工程款协议，并享有房屋折价后价款优先受偿权的，应当予以支持。

4.发包人依照房屋折抵工程款协议，已经将房屋所有权转移给承包人，且已经办理了房屋所有权转移手续，因当事人反悔产生诉讼的，不应当予以支持。

（二）当事人在工程款支付履行期届满后签订相关协议

根据《民法典》第四百一十条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因此债权人与债务人在债务期满后约定房屋折抵工程款，其性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反法律、行政法规定的情况下，双方约定应认定为有效。

目前传统的民法理论认为，代物清偿属于要物契约，其成立的条件仅有当事人的合意尚且不足，需以现实的他种物的给付代替原定的给付，即实际履行物权转移相关手续。对于房屋折抵工程款行为而言，即使承包人已完成对房屋的占有和使用，只要未办理过户相关手续，则相关协议不成立。

在房屋折抵工程款协议中，承、发包双方一般不会明确约定消灭原债权和债务，即使签订了相关协议，若发包人愿意继续按照建设工程合同履行金钱给付的义务，承包人往往也会乐于接受。如果将其认定为债的更改，承包人对工程价款的优先受偿权会随之消失，显然不利于对承包人利益的保护。

笔者认为，房屋折抵工程款行为应该认定为新债清偿行为，除非另有协议约定。关于以物抵债的性质，目前有两种观点。

一种观点认为，以物抵债是诺成性法律行为，只要工程价款清偿期届满签订即生效，无需以转移房屋权属为生效要件。诺成性的以物抵债在我国司法实务中较为常见，如将其按照实践性的代物清偿处理，有可能会损害债权人的合法权益，也有悖于《民法典》鼓励交易的原则。

另一种观点认为，以物抵债本质是实践性法律行为，以转移房屋权属为生效要件，目的在于用他物抵债务，抵债行为并未改变原债的性质。因此只有将物权转移给债权人，债务才能被消灭。

一些学者和司法实务界认为，新债清偿属于诺成合同，如果将新债清偿行为认定为实践合同，其与代物清偿的差别既不明显，也丧失了存在的意义。由此看来，代物清偿、债的更改和新债清偿均是以新债务代替旧债务的行为，若当事人没有约定或约定不明的，可以将房屋折抵工程款行为推定为新债清偿。新债清偿具有新债不履行、旧债不消灭的特点，使得所折抵的房屋在转移所有权之前，承包人对发包人的建设工程施工合同债权没有被消灭，相应的优先受偿权也不会消灭。当房屋所有权转移无法履行时，承包人仍可按照建设工程合同的约定要求发包人支付工程款，以利于对承包人合法权益的保护。

最高人民法院（2016）最高法民终字第484号裁定书显示：2005年7月28日，发包人甲公司与承包人乙公司签订建设工程施工合同，由承包人承建某市供水大厦工程。承包人进场施工完毕后，涉案工程没有进行竣工验收，发包人于2010年底将建筑物投入使用。

2012年1月13日，发包人与承包人签订《房屋折抵工程款协议书》，约定就建筑物A座9层房屋折抵工程款1095万元。此后A座9层房屋所有权并未登记在承包人名下，发包人于2010年底将涉案房屋投入使用。

最高人民法院认为，本案中虽然该协议书未明确约定以房抵工程款的履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，甲公司的工程款债务已逾清偿期，应该认定属于债务清偿期届满后的房屋折抵工程款协议，且双方当事人的真实意思表示不存在违反法律、行政法规定的情形，故该协议书有效。

通过上述案例笔者认为，对于此类房屋折抵工程款协议可根据不同情况作处理：

1.承包人要求履行房屋折抵工程款协议的，只要该协议无违反法律规定合同无效的禁止性规定，应予支持。

2.房屋折抵工程款协议履行不能的，如房屋已售与他人或发包人明确表示不履行以房抵债协议的，承包人有权要求发包人按照建设工程施工合同的约定支付工程款。

关于承包人能否就以房屋折抵和支付工程款之间进行选择，理论上存在不同观点。通常认为，债权人可以先行使新债权的请求权，只有在新债务的请求权行使未果时，才能行使旧债务的请求权。

笔者认为，虽然房屋折抵工程款纠纷的处理在司法实务中争议较大，但随着更多实务裁判观点的出现，《民法典》及配套法规对房屋折抵工程款制度的补充完善，相信司法实务中对建设工程施工合同中房屋折抵工程款行为相关法律问题的认定将会更加明晰。

（作者：房保国 、李政运 ，中国政法大学）

【责任编辑：尚鑫】