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电子商业承兑汇票追索权问题的思考

电子商业汇票是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。电子商业汇票分为电子银行承兑汇票和电子商业承兑汇票。付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利。追索权是指汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使的请求其偿还票据金额及其他法定费用的权利。追索权的行使方式分为线上追索和线下追索。线上追索是指持票人通过

发表时间：2023-04-17 15:22:39

略论股权变动的判断标准

股东是组成公司并在其中享有股东权利、承担股东义务的人，包括单位和个人。股东可以通过直接方式，即向公司出资而成为公司成员，也可以通过间接方式，即基于其他合法原因从公司其他股东处继受股东身份而成为公司成员。认定股东资格及股权变动是股权争议的焦点、难点问题，也是公司法修订的热点问题。如何确定取得股东资格的条件及股权变动的标准？笔者结合公司法修订草案及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》〔以下简称公司法司法解释（

发表时间：2023-04-14 15:30:41

民事诉讼中律师取证的原则和方式

伴随我国民事诉讼模式的逐步转型，越来越多的当事人选择聘请律师作为诉讼代理人代为参加包括收集证据在内的诉讼活动。律师通过积极取证，向法院展示己方主张的事实，无疑属于提供法律服务的范畴，律师的有效取证也将直接影响到当事人的诉讼效果。为此，本文主要介绍证据的收集与整理。一、律师取证的优势当事人是案件的亲历者，法律关系的发生、变更或终止可能是一个复杂的过程，虽然当事人会持有大量与案件相关的证据，但其举证能力总体上较弱。实践中经常出现当事人明明

发表时间：2023-04-12 10:09:21

新时期律师化解社会矛盾之思考——以城乡社区治理为视角

在产业转型升级的必然需求下，我国社会逐步过渡到经济高质量发展阶段。与此同时，社会矛盾也呈现出多样化、复杂化、多元化的特点，使得律师日益成为社会矛盾化解中一支不可或缺的力量。律师参与社会矛盾化解工作是践行社会主义法治理念，促进和谐社会建设的重要举措，是新时期对律师工作提出的一项新课题，如何有效化解社会矛盾是全体律师应当深思的一个问题。律师作为中国特色社会主义法治工作者，应增强自身社会责任感，创新工作机制，促进社会矛盾化解工作有序推进。一、

发表时间：2023-04-10 15:47:02

专利实务市场现状分析——以知识产权律师视角

从上世纪八十年代知识产权法律的颁布，到2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》至今，知识产权法律服务已进入高速发展阶段。目前，知识产权保护又出现哪些新的变化，申请人应该如何面对知识产权、如何选择知识产权法律服务？这是知识产权权利人最为关心的话题。一、逐步取消专利资助是为了提高专利质量2021年，国家知识产权局1号文件《国家知识产权局关于进一步严格规范专利申请行为的通知》明确：各地方要逐步减少对专利授权的各类财政资助，在2025年以

发表时间：2023-04-06 15:49:59

股东以借款方式投资公司对债权人利益的影响及应对思路

现实中，很多股东发起设立公司后，在注册资本以外往往将大量资金以借款方式投入公司，我国现行《公司法》对于股东以借款方式投资公司的行为没有作任何规定。而利用这一法律漏洞，成为一些股东变相抽逃出资及谋取利润的手段之一，严重危害到公司外部债权人的利益。本文从具体案例着手，阐述《公司法》前述问题所引发的弊端及相关应对思路，以期引起实务界和理论界的重视。一、股东以出借款项方式对公司进行投资从一个具体案例来分析：自然人张三和李四以注册资本500万元共

发表时间：2023-03-28 15:36:48

发问：事实、证据与规范

辩护人对被告人发问（以下简称“发问”），是法庭调查的重要一环。发问意在针对指控、讯问的犯罪事实向法庭作澄清、校正或者补充，为后续的质证、示证和法庭辩论定调、铺垫、做准备。发问本身不是重点，通过发问获得有利于辩护的被告人回答才是目的。以下结合庭审发问实践，就事实、证据和规范的发问谈谈个人管见。事实：抓住重点问《刑事诉讼法》规定，辩护人经审判长许可，可以向被告人发问。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法

发表时间：2023-03-23 15:30:01

破产程序中的工程款优先债权金额缩减问题探讨——以程序为视角

在破产程序中，出于平衡各方债权人利益等因素考虑，管理人往往倾向于以部分房产已出售不属于破产财产，因而工程价款优先受偿权债权（以下简称工程款优先债权）金额也应相应分摊等理由缩减权利人优先债权金额，且该等缩减一般以债权人会议表决通过《破产财产分配方案》（以下简称《分配方案》）方式出现。该等缩减无论在程序上还是实体上均存在重大争议，且有可能构成对工程款优先债权人合法权利的侵害。但鉴于其以《分配方案》形式出现，符合多数债权人的利益，兼之现有法律

发表时间：2023-03-21 15:27:23

破产管理人行使合同解除权情形下共益债的认定

一、个案：房地产合作开发项目中资金提供方的债权性质如何认定？S公司是一家房地产项目开发企业，于2010年与五位合伙人签订了共同开发重庆两工程项目的房地产合作开发协议，约定由五位合伙人提供资金，以S公司的名义购买土地并进行具体开发工作，各方共享收益、共担风险，一年后又签订了相关补充协议。2015年，S公司与五位合伙人之间就两工程项目的权属问题发生纠纷，五位合伙人向仲裁委申请仲裁，最终双方达成了按份共有两工程项目的调解协议并由仲裁委确认，

发表时间：2023-03-16 17:38:17

合伙企业解散可仲裁性之探究

近期，笔者遇到客户拟提起解散合伙企业之诉，但合伙企业的合伙协议明确约定：“因协议有关的争议双方提请XXX仲裁委员会管辖”。尽管《公司法》第一百二十八条规定了申请公司的强制解散需要向人民法院提出，但法律对合伙企业解散的主管机构并无明确规定。此外，合伙企业相较于其他商事主体具有较强人合性的特征。但合伙企业仍为商事组织，有一定的组织机构和财产，其主体资格的消灭，具有一定的身份性和公共性。因此，一旦申请合伙企业解散并非只影响到受合伙协议约束的合伙人，往往是“牵一发而动全身”，涉及合伙企业对外投资的企业、债权人、债务人、员工等案外利害关系人。综上，尽管合伙协议约定“因协议有关的争议双方提请XXX仲裁委员会管辖”，但合伙企业解散的可仲裁性仍值得商榷，本文将对此问题进行探究。一、关于合伙企业解散基本概念的法律规定1.合伙企业系非法人组织。根据《民法典》第一百零二条规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，合伙企业为非法人组织。根据上述规定以及《民法典》第一百零三条、第一百零四条规定，非法人组织的主要特点为：不具有法人资格；能够依法以自己的名义从事民事活动；有一定的组织机构和财产；依法登记；非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。其中有限合伙企业中，仅需由普通合伙人在合伙企业财产不足以清偿债务时承担无限责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业的债务承担有限责任。而对比《民法典》第三章关于“法人”的规定，非法人组织与法人组织主要的区别在于责任的承担，对于常见基金的组织形式有限合伙企业而言，责任承担区别体现在当合伙企业财产不足以清偿债务的，由普通合伙人承担无限连带责任。2.合伙企业的解散条件。《民法典》第一百零六条规定，非法人组织的解散条件包括：章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；出资人或者设立人决定解散；法律规定的其他情形。《合伙企业法》第八十五条亦规定了合伙企业解散的条件，包括：合伙期限届满，合伙人决定不再经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙人已不具备法定人数满三十天；合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；法律、行政法规规定的其他原因。《民法典》与《合伙企业法》均对合伙企业的解散条件进行了规定，但未像《公司法》一样，明确将人民法院判决强制解散作为解散条件之一，也未进一步规定如何向人民法院申请强制解散合伙企业。二、如何提起合伙企业的解散之诉合伙企业解散的主管问题与如何提起合伙企业解散之诉等息息相关，由于法律对此未作明确规定，在约定“合伙协议的履行由XXX仲裁机构管辖”的背景下，法院对于能否受理合伙企业解散之诉具有一定的裁量权，其考量的因素包括案件是否具备受理条件、实质判决解散的可行性等。对于公司强制解散诉讼如何提出的问题，《公司法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）《民事案件案由规定》均有明确规定，具体为：原告为持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东；被告为申请解散的公司；案由为“公司解散纠纷”。而对于合伙企业解散而言，《民事案件案由规定》中未见有“合伙企业解散纠纷”或“企业解散纠纷”等类似案由规定，合伙企业纠纷项下的案由仅包括“入伙纠纷”“退伙纠纷”“合伙企业财产份额转让纠纷”。对于合伙企业解散“原告”的确定，即是否有份额持有比例要求、是否有身份要求（有限合伙人或普通合伙人），司法实践中没有明确规律。三、合伙企业解散是否具有可仲裁性《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”上述规定的仲裁范围具体包括：（1）属于平等主体之间的纠纷；（2）属于合同纠纷及其他财产权益纠纷；（3）当事人双方达成仲裁协议。关于合伙企业强制解散是否属于仲裁范围的争议点主要在于合伙企业解散是否符合第（2）及第（3）点内容，即合伙企业解散是否属于合同纠纷及其他财产权益纠纷，是否属于当事人双方达成了仲裁协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”从上述规定可以看出，合伙企业解散是否属于合同纠纷主要考虑的是合同解除问题。司法实践中，合伙企业解散之诉的被告为合伙企业，而合伙企业并非是合伙协议的签署主体。此外，合伙人的诉求并非是终止合伙协议，而是请求解散合伙企业。综上，合伙企业解散不应当理解为合同解除产生的纠纷，即非合同纠纷。关于是否属于财产权益纠纷，根据《民法典》总则编第五章所规定的内容，财产权益主要包括：物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利、其他财产权利和利益。尽管合伙企业解散必然会进入清算程序，在清算过程中会对投资者的投资权益进行分配，即合伙企业解散会涉及到投资人的财产权益，但解散与清算为不同的法律概念。实践中，申请合伙企业解散的主要动机为如不解散合伙企业将会给合伙人带来持续性损失，所以需要通过解散合伙企业终止该损害。其实质不在于合伙人之间的财产权益纠纷，而是合伙企业处于一种瘫痪、僵局状态下将会持续损耗合伙人的利益。因此，基于上述分析笔者认为，合伙企业的解散纠纷不应属于严格意义上的平等主体之间的合同纠纷及财产权益纠纷，且争议当事人合伙人及合伙企业并未就合伙企业的解散达成仲裁协议,合伙企业解散不具有可仲裁性。四、申请合伙企业解散能否适用关于公司强制解散的相关规定1.公司强制解散不具备可仲裁性。《公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《民事诉讼法》第二十七条规定了公司解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（2009）CIETACBJ裁决（0355）号裁决案的请示复函》中明确：根据《公司法》第一百八十一条（注：现为第一百八十二条）的规定，仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形。因此，尽管公司章程约定了公司解散由仲裁机构仲裁，有关公司强制解散的仲裁协议亦不能发生相应法律效力。2.合伙企业的解散能否参照适用关于公司强制解散的相关规定。《民法典》第一百零八条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”，即关于法人的一般规定。《民法典》第六十九条规定：“有下列情形之一的，法人解散：（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；（二）法人的权力机构决议解散；（三）因法人合并或者分立需要解散；（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；（五）法律规定的其他情形。”《公司法》第一百八十二条规定的公司强制解散条款也属于法人解散条件之一，应属于《民法典》第六十九条第（五）款规定的“法律规定的其他情形”，即公司在符合特定条件下经持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东表决，可以请求人民法院解散公司，人民法院判决解散公司的，公司解散。那么问题的关键在于合伙企业能否“参照适用”该条款规定？《民法典》中的“参照适用”应为法律效果的参引，而不包括相应规范事实的构成。在参照适用时需考虑立法目的、规范意旨，考量相似性以及进行体系上的检验，即考察参照适用所产生的法律效果，将其置于整个法律体系中进行检验，确保参照适用的价值判断结论不能与其他规定相冲突，不能与基本的价值目标相背离，不能违反更高层级的规范。笔者理解《公司法》第一百八十二条明确强制解散由人民法院管辖的主要价值体现包括：公司解散并非为合同纠纷或财产权益纠纷，一旦判决解散其所涉及的利益主体并非仅为当事人，还涉及职工、对外投资的企业、债权人、债务人、监管部门等多方主体的利益，社会影响较大。笔者认为，合伙企业与公司均为组织，合伙企业解散与公司解散的法律效果、社会价值具有一定的相似性，因此，合伙企业解散可“参照适用”公司解散的规定，合伙企业解散由人民法院管辖。综上，从法律体系以及合伙企业与公司组织的“人合性”商事特征的理解，结合相关司法判例，合伙企业解散仍可参照适用公司强制解散的规定，即合伙企业的解散不应由仲裁管辖。五、结论与启示综合非法人组织合伙企业与法人组织公司的特点、判决所引发的社会效果来理解，合伙企业解散纠纷应当参照适用公司解散的相关规定，由人民法院受理。实践中，由于合伙企业解散没有明确的法律规定，且合伙企业解散涉及的利益主体较多，法院一般会特别谨慎。因此在合伙协议约定了“合伙协议的任何争议由XXX仲裁机构管辖”的背景下，各地法院是否受理案件将会有较大的裁量空间，同时也会结合能否实质判决解散合伙企业来决定是否受理。基于此，笔者建议：如合伙协议约定“因本协议履行产生的任何争议由XXX仲裁管辖”的，可以进一步约定“合伙企业的解散不适用本仲裁条款，应由合伙企业住所地人民法院管辖”；在合伙协议中明确“合伙企业解散的事由”。由于实务中法院认为判决合伙企业解散的难度较大，因此明确“合伙企业解散的事由”能够增加人民法院受理的可能性，该事由应当结合合伙企业的合伙目的予以明确与细化；在申请合伙企业解散之前，需同时评估是否还有其他救济渠道，申请合伙企业解散往往是合伙企业已陷入僵局，穷尽其他救济手段的最后一道防线，如果合伙人之间的纠纷可以通过退伙予以解决，则不建议直接申请合伙企业解散，可先通过诉讼/仲裁请求退伙。【作者：梁美华、尹晔，北京金诚同达（广州）律师事务所】【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2023-03-14 16:21:36

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