股东权利瑕疵时公司决议效力研究
公司决议效力的认定是公司法司法实践中常见的疑难情形，长期以来在理论界与实务中存在大量的争议。《公司法（修订草案二次审议稿）》第二十七条吸纳了《公司法司法解释（四）》的规定，明确了公司决议效力的三分法，并进一步予以完善。然而，在个案适用的具体判断中仍然存在模糊之处。本文拟以实务中常出现的股东权利瑕疵为讨论前提，深入研究公司决议的效力认定问题。一、决议的法律性质与决议效力的认定《民法典》已经明确了法人决议的法律行为性质，但有关决议性质的学说
发表时间：2023-03-10 15:32:53
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夫妻共同债务的认定
夫妻共同债务是指夫妻双方合意举债或者其中一方为家庭日常生活所需要负的债务。《民法典》第一千零六十四条规定明确了夫妻共同债务的两大类型，即夫妻共同生活与夫妻共同生产经营。然而，即便是法律明确的认定规则，司法实践中仍然存在“认定难”的问题，例如“债务的真实性如何确定”“债务是否用于共同生产经营的认定”以及“举证责任分配”等。夫妻债务在内的夫妻财产问题是《民法典》婚姻家庭编中的重要内容。夫妻共同债务的认定不仅与夫妻双方的财产权益息息相关，也影
发表时间：2023-03-08 17:42:30
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劳动成年制的理论与适用
劳动成年制规定16周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。劳动成年制缓解了单纯以年龄划分成年人与未成年人带来的形式问题，贯彻了根据人的意思能力来赋予行为能力的思想，实现了立法、司法与实际生活的统一，有利于社会的发展与稳定。劳动成年制概述劳动成年制属于成年缓冲制度的一种，成年缓冲制度是在某种特定条件下，将年龄接近成年人的未成年人视为完全民事行为能力人或赋予完全民事行为能力的制度。因该制度旨在缓和自然人
发表时间：2023-03-03 15:53:19
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完善冰雪运动和后冬奥经济支持保障体系探析——以滑雪场的安全保障责任制度研究为视角
自北京携手张家口成功申办和举办2022年冬奥会以来，冰雪运动得到了前所未有的发展。到2021年初，全国室内外滑雪场较冬奥申办成功时的2015年增幅达41%。《2020中国滑雪产业白皮书》显示，在2020-2021雪季（2020年5月1日至2021年4月30日），国内的滑雪人（次）达到了2076万人（次）。《2021年中国冰雪产业发展研究报告》显示，从2015年到2020年，我国冰雪产业总规模从2700亿元增长到6000亿元。我们欣喜于滑
发表时间：2023-03-02 17:33:13
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《期货和衍生品法》之交易者保护体系研究
2022年8月1日起施行的《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》），从期货经营机构的交易者适当性义务、交易者权利、民事赔偿诉讼制度、行政执法等各方面构建起期货市场交易者保护体系，本文主要对此进行研究与探讨。一、期货经营机构的交易者适当性义务成为法定义务交易者适当性义务要求期货经营机构通过一系列措施了解交易者的情况，充分说明所提供的服务信息，以达到向交易者提供与其状况相匹配的服务目的。《期货和衍生品法》施行前，期货市场交易者适当性义务的依据主要为《证券期货投资者适当性管理办法》《期货公司监督管理办法》，以及期货业协会和交易所公布的相关自律规则。《期货和衍生品法》实施后，将期货经营机构的交易者适当性义务上升为法定义务，使期货经营机构违反适当性义务时的赔偿责任有法可依。《期货和衍生品法》第五十条对期货经营机构的交易者适当性义务的基本内容进行了规定，该条第二款对交易者如实告知义务的规定延续了《证券期货投资者适当性管理办法》第三十三条的做法。此外，该法第一百零四条规定，期货业协会负有督促落实交易者适当性管理制度之职责；第一百三十五条规定，期货经营机构违反交易者适当性义务规定的，最高可处以违法所得十倍的罚款、吊销相关业务许可证，这也从监督、处罚的层面进一步确保交易者适当性管理制度的落实。二、区分普通交易者与专业交易者，侧重于保护普通交易者《期货和衍生品法》交易者保护体系的一大亮点，即规定了根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，将交易者分为普通交易者和专业交易者，并侧重于对普通交易者的保护，具体表现为两个方面：一是举证责任倒置。该法第五十一条规定，普通交易者与期货经营机构发生纠纷时，由期货经营机构承担证明其行为合法合规、不存在误导、欺诈的举证责任。关于期货经营机构的举证责任，《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条第二款与该条规定宗旨相同；在司法实践中，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中对订立期货经纪合同未进行风险提示的免责条件、交易指令、追加保证金及交易结果的通知等事项，规定由期货经营机构承担举证责任。此外，《全国民商事审判工作会议纪要》第七十五条亦规定经营机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任，不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知与风险偏好以及风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。而《期货和衍生品法》规定的举证责任范围则涵盖了期货经营机构服务过程中应遵守的法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构规定的各种事项，更全面地保障了普通交易者的权益。二是强制调解。该法第五十六条规定，交易者与期货经营机构等发生纠纷，双方可向行业协会申请调解。而普通交易者提出调解请求的，期货经营机构不得拒绝。要求期货经营机构必须参与普通交易者提出的调解，与其就纠纷的解决进行协商，增加了通过调解快速解决纠纷的力度。三、明确期货市场主体民事责任，保障交易者事后救济（一）明确期货市场主体民事责任《期货和衍生品法》对期货市场主体民事责任以及操纵市场，内幕交易，编造、传播虚假信息或误导信息的民事赔偿责任进行了规定，具体包括：针对期货经营机构，《期货和衍生品法》第七十八条明确了十一种损害交易者利益的行为红线，包括：（1）向交易者作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益承诺；（2）与交易者约定分享利益、共担风险；（3）违背交易者委托进行期货交易；（4）隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段，诱骗交易者交易；（5）以虚假或者不确定的重大信息为依据向交易者提供交易建议；（6）向交易者提供虚假成交回报；（7）未将交易者交易指令下达到期货交易场所；（8）挪用交易者保证金；（9）未依照规定在期货保证金存管机构开立保证金账户，或者违规划转交易者保证金；（10）利用为交易者提供服务的便利，获取不正当利益或者转嫁风险；（11）其他损害交易者权益的行为。该法第一百三十五条第二款规定，期货经营机构有上述行为，给交易者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。同时，《期货和衍生品法》第五十条第三款规定，期货经营机构未履行交易者适当性义务导致交易者损失的，应承担相应的赔偿责任。该法第十二章中也对期货经营机构经营行为违反法律规定的处罚措施进了行规定，即给交易者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。此外，该法第六十九条规定，期货经营机构从业人员的业务活动违反期货交易规则，责任由所属的期货经营机构承担。针对期货交易场所，《期货和衍生品法》第八十七条规定，在出现异常情况时可以采取调整保证金，调整涨跌停板幅度，调整会员、交易者的交易限额或持仓限额标准，限制开仓，强行平仓，暂时停止交易等紧急措施；第八十九条规定，因突发性事件导致期货交易结果出现重大异常，按交易结果进行结算、交割将对期货交易正常秩序和市场公平造成重大影响的，期货交易场所可以按照业务规则采取取消交易等措施。对于期货交易场所依照前述规定采取措施造成的损失，该法第九十条规定，如期货交易场所存在重大过错的，应承担民事赔偿责任。针对期货服务机构，《期货和衍生品法》第一百四十条规定，期货服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，给他人造成损失的，应承担赔偿责任。该条规定在《期货交易管理条例》的基础上，大幅提高了期货服务机构及相关责任人员的违法成本，进一步强调了“看门人”责任。针对操纵期货市场或者衍生品市场，内幕交易，编造、传播虚假信息或者误导性信息等扰乱市场秩序的违法行为，《期货和衍生品法》规定，违法行为人应就违法行为给交易者造成的损失承担赔偿责任。（二）民事赔偿责任优先针对民事赔偿责任优先的原则，《期货和衍生品法》第一百五十四条规定，期货市场违法行为人财产不足的，民事赔偿优先于行政罚没。在“零容忍”打击证券期货违法行为背景下，期货市场违法行为人被处以高额罚款也将更为常见，其财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚没款的问题将更加凸显。民事赔偿责任优先原则在事后救济环节为交易者提供了保障，有利于增强交易者信心，同时也是践行以人民为中心的发展思想的重要举措。7月27日，中国证监会、财政部联合发布《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定》，主要包括申请主体、申请期限、申请材料、办理流程等内容，明确了违法行为人所缴纳的行政罚没款用于承担民事赔偿责任的具体工作机制，是民事赔偿责任优先原则在证券领域的落地。随着《期货和衍生品法》的实施，期货市场相关制度、规则也将逐步完善，以顺应资本市场法治环境的变化，切实保护投资者合法权益。（三）代表人诉讼制度《期货和衍生品法》第五十七条规定，交易者提起操纵市场、内幕交易等期货民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。代表人诉讼制度便利交易者提起和参加诉讼，降低维权成本，对于惩治期货违法违规行为，保护交易者合法权益具有重要作用。四、从法律层面确立期货市场当事人承诺制度当事人承诺制度是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者及交易者损失、消除损害或者不良影响，并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。2021年10月26日，国务院发布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》，以行政法规形式对当事人承诺制度作出规定。《期货和衍生品法》第一百一十二条规定：“国务院期货监督管理机构对涉嫌期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院期货监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关交易者损失，消除损害或者不良影响的，国务院期货监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院期货监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查，具体办法由国务院规定。国务院期货监督管理机构中止或者终止调查的，应当按照规定公开相关信息。”该条规定将期货市场当事人承诺制度上升为法律制度，这不仅对提高执法效率、尽快恢复市场秩序具有重要意义，因当事人承诺制度能够快速、有效地赔偿交易者损失，也是保护交易者权益的一项重要举措。五、多角度保护交易者，促进期货交易的公平公正公开除前文所述的各项交易者保护措施外，《期货和衍生品法》还从对期货经营机构、从业人员的要求，以及设立保障基金等角度，对交易者权利予以明确。1.知情权。《期货和衍生品法》第五十四条规定，交易者对其委托记录、交易记录、保证金余额，以及其他接受服务有关的重要信息享有知情权，有权进行查询。2.交易者信息受保护。《期货和衍生品法》第五十五条对期货市场四大主体——期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构，以及其工作人员提出保护交易者信息及商业秘密的要求。3.禁止相关人员参与期货交易，防范利益冲突。《期货和衍生品法》第五十三条规定，期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构的从业人员，国务院期货监督管理机构、期货业协会的工作人员，以及法律、行政法规和国务院期货监督管理机构规定禁止参与期货交易的其他人员，不得进行期货交易。4.设立交易者保障基金。《期货和衍生品法》第五十八条规定，国家设立期货交易者保障基金。期货交易者保障基金的筹集、管理和使用的具体办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院财政部门制定。《期货和衍生品法》多层次、多角度，从行政救济到民事权利救济，从程序到实体，较为详尽地规定了对期货市场交易者权益的保护，有助于吸引更多交易者参与期货和衍生品交易，有利于实现期货和衍生品交易的公平公正公开，对期货和衍生品市场的发展具有重要意义。【作者：郭重清、姜毅、王芮，上海市锦天城律师事务所】【责任编辑：刘耀堂】
发表时间：2023-02-27 17:49:48
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既有住宅楼加装电梯情形下相邻业主的权利保护与利益平衡
近年来，各地积极推进在既有住宅楼加装电梯的工作。加装电梯不仅可以帮助老年人、残疾人消除上下楼的出行障碍，适应老龄化社会需求，有利于完善老旧小区住宅使用功能；也可以增加既有住宅楼尤其是高层住宅的价值，提升城市生活品质，成为老旧小区改造中的重点项目，也是群众关心的社会热点和民生焦点。加装电梯涉及相关业主的切身利益，不同楼层业主对是否加装电梯的态度不同，导致出现一些纠纷，引起诉讼案件。2022年1月5日，由人民法院报编辑部评选出的2021年度
发表时间：2023-02-24 17:52:58
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指定分包模式下总承包人的质量责任承担分析
在建设工程领域，发包人出于对总承包合同范围内的部分专业工程如消防工程、幕墙工程等施工质量、造价、进度进行有效控制的考量，往往会就该部分专业工程指定分包单位。根据签订主体的不同，指定分包可以分成两方模式和三方模式。其中两方模式是指总承包人与发包人指定的分包商签订分包合同；三方模式是指发包人、总承包人、指定分包商三方共同签订分包合同。但无论采取何种模式，指定分包商的选定均为发包人意志的体现，总承包人只是被动的接受方，其在指定分包工程中仅是单
发表时间：2023-02-20 17:40:10
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关于乡村医生非法行医罪的实务探讨
医者仁心、悬壶济世、妙手回春、救死扶伤……这些时常萦绕耳旁的词语都是形容一个群体——医生的。在新冠疫情肆虐的三年中，在无数白衣天使舍小家为大家逆向而行时，我们参与办理了一起乡村医生涉嫌非法行医案。【案例简介】（文中人物均为化名）村民张三找乡村医生吴振看病，吴振为其开具输液的处方并允许回家输液。次日张三情况未见好转，吴振又到张三家中为其输液。当晚十点多，张三家人发现他面色苍白、青紫，经医院抢救无效后死亡。经司法鉴定，张三系甲状腺机能亢进，甲亢危象引起呕吐、昏迷，因呕吐物吸入导致窒息死亡，其死亡与吴振医疗行为之间不具有因果关系。但吴振医疗行为存在的一些过错对于张三所患疾病的发展具有一定影响。经查，吴振系2001年医疗卫生专业职高毕业，同年获得《农村卫技人员中专水平测试合格证书》，长期在村卫生室从事乡村医疗活动。2020年9月，吴振谎称自己乡村医生证丢失，乡镇卫生院应其请求，向县卫体局出具证明。同年10月，县卫体局在未查到吴振档案的情况下，依据吴振中专毕业证给其制发了《乡村医生执业证书》。该证书仍在有效期内，案发后未被吊销、撤销或收缴。【指控意见】公诉方认为，吴振虽持有《乡村医生执业证书》，但系以不正当手段取得，应视为“未取得乡村医生执业证”，其进行医疗诊疗活动系非法行医；同时造成就诊人死亡，建议依法判处十年以上有期徒刑。【思考】根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人从事医疗活动。该罪的主体必须是特殊主体，即行为主体是未取得医生执业资格的人，同时其实施的医疗行为必须达到情节严重的情形。一、符合实质申领条件，但以非法手段取得《乡村医生执业证书》，是否满足非法行医罪的主体要件？2016年12月20日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”那么对“未取得乡村医生执业证书”如何理解？上述案例中以不正当手段取得乡村医生执业证书是否能视为“未取得乡村医生执业证书”？笔者认为二者不能等同。首先，从法律解释的角度来看：依据文理解释，“未取得”的含义是没有得到，“以非法手段取得”说明其已经得到，只是得到的手段或途径不符合相关法律规定，因此以非法手段取得不能等同于未取得。依据体系解释（逻辑解释），上述司法解释对“医师资格”明确规定为“未取得或以非法手段取得”。假若“未取得”可以扩张理解为包括以非法手段取得，则此处对“医师资格”规定的表述明显多余。刑法及相关司法解释对于以非法手段取得乡村医生执业证书或已经取得乡村医生资格未再注册、过期等情形，是否属于“未取得医生执业资格的人”，均未作出明确规定。对此应当禁止类推解释和不利于被告人的解释，这样才符合罪刑法定原则。其次，从立法本意上看，非法行医罪的立法本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子骗取钱财，甚至危害人民生命健康的行为。而具有医学专业知识、技术和能力的人，并不是也不应该是非法行医罪的打击对象。2020年7月6日，国家卫健委下发的《关于允许医学专业高校毕业生免试申请乡村医生执业注册的意见》，甚至允许具有全日制大专以上学历的临床医学等相关专业的应届毕业生免试申请乡村医生执业注册。上述案例中的吴振虽非大专毕业，但其从事医疗活动20多年，所具有的专业医学知识、技术和能力，相对于医学专业在校学生更高并具有实际经验。举重以明轻，既然法律允许并鼓励医学生免试申请乡村医生执业注册，也就应该允许具有一定专业医学知识、技术和能力的人从事乡村医疗活动，而没有理由将这种医疗行为规定为犯罪行为。同时，准确认定非法行医罪还要充分考虑广大农村的医疗卫生状况，不轻纵犯罪的同时，也不能打击面过宽。在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员相对比较缺乏，乡村医生的学历和业务水平参差不齐，所以《解释》把对乡村医生的规定单独列出来。在这种情况下，如果将根本不具备医学知识，未取得乡村医生执业资格的人非法行医，与具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同是不恰当的。综上，无论是从法律解释角度来看还是从立法本意、社会现状分析，“未取得乡村医生执业证书”都不能视为或等同于“以非法手段取得乡村医生执业证书”。对乡村医生而言，只要其符合申领《乡村医生执业证书》的实质要件，且经过县级卫生机构审核，取得《乡村医生执业证书》，那么就不属于非法行医罪的主体。二、医疗行为与被害人死亡之间无任何因果关系，是否符合非法行医罪“情节严重”的构罪要件？《解释》第四条规定：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’”。那么能否据此认定只要有非法行医行为，且就诊人死亡，哪怕医疗行为与被害人死亡之间无任何因果关系，就符合非法行医罪“情节严重”的标准，构成非法行医罪呢？关于该问题实务中存有争议，笔者认为，即使犯罪嫌疑人存在非法行医行为，但若其医疗行为与就诊人死亡无任何因果关系，则不应认定为非法行医罪。首先，非法行医罪属于情节犯而非行为犯。在考察其犯罪构成时，除了要考察犯罪嫌疑人是否符合非法行医犯罪主体外，更应详细考察非法行医行为与刑法规定的成立犯罪的损害后果之间是否存在因果关系，是否符合情节严重这一客观要件。因为医疗行为是十分复杂的，医疗风险在正常情况下也是大量存在的。有时尽管犯罪嫌疑人符合非法行医主体要件，但被害人的人身损害后果却是由于正常的医疗风险、自身疾病或体质所致，在医学上与医方的医疗行为没有因果关系。在此情况下却要医方以刑罚的方式承担人身伤害后果（尤其是在可以通过民事赔偿方式要求行为人承担民事责任的），不符合刑法犯罪构成原则。其次，上述规定该如何理解存有争议。一方面该条文中“案件情况”在实务中应参考哪些因素未予以明确；另一方面该条文说的是“死亡的直接、主要原因”，放到该法条中整体理解，其对应的是“死亡的间接、次要原因”。法无明文规定不为罪，在法律及相关司法解释没有明确规定只要非法行医、且有人员死亡，无论医疗行为与死亡结果是否有关，都属于“情节严重”的情况下，我们不能主观推定该种情形属于“情节严重”，从而认定嫌疑人构成犯罪。同时，在《解释》公布实施之后，司法实务中仍存在公诉机关以非法行医行为与就诊人的死亡无因果关系，从而认定嫌疑人不构成非法行医罪的大量案件。如：苏州市相城区人民检察院相检诉刑不诉〔2020〕51号，嫌疑人无医师资格从事医疗活动，从业机构亦无医疗机构许可证，但公诉机关认为，经鉴定被害人符合因患重度支气管肺炎致呼吸、循环功能衰竭而死亡，与嫌疑人的医疗行为无因果关系，最终认定嫌疑人虽存在非法行医行为，但不构成犯罪。本案中，吴振的医疗行为既不是造成就诊人死亡的直接、主要原因，也不是造成就诊人死亡的间接、次要原因。且经司法鉴定得出明确结论，吴振医疗行为与张三死亡之间不具有因果关系。因此该案不符合《解释》第四条关于“情节严重”标准的认定情形，吴振不应对张三死亡的后果承担刑事责任。当然，我们也不排除吴振因诊疗过程中存在不符合医疗规范的行为从而承担民事赔偿的责任。截至2021年底，全国共有乡村医生114.7万人。乡村医生是亿万农民的健康“守护人”，是发展农村医疗卫生事业、保障农民身体健康的重要力量。在乡村医生所涉刑事案件中，非法行医案尤为典型。这一方面有历史原因，另一方面也存在法律适用的现实问题。法律在面对该群体时应保持其应有的谦抑性，给予他们更公平公正的权利保障，在他们面临刑事案件时，律师也更应予以全心全力的救扶和帮助。【作者：朱帅、秦亚杰，山西德昭律师事务所】【责任编辑：刘耀堂】
发表时间：2023-02-16 17:12:41
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