为有效预防市场上公司出现资金困境，但股东仍不实缴出资或者拒绝按章程规定实缴出资，进而损害公司、职工和债权人利益的行为，2023年12月29日颁布并将于2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新公司法”），进一步完善了公司的认缴和实缴制度，包括在认缴制下限定五年实缴出资期限、存量公司须按新规逐步调整出资期限、公司登记机关对异常出资的强制调整权、完善非货币财产出资制度等。

笔者从守约按章程规定及时出资股东（以下简称“守约股东”）的角度，探讨其在其他股东未按章程规定出资或拒绝出资（以下简称“违约股东”）的情况下所面临的风险以及在新公司法下的应对措施，重点解析新公司法下的违约出资股东失权制度及其可能面临的落地难题，并尝试从实务角度提出相应建议。

一、违约股东不出资情况下守约股东的风险

如违约股东陷入资金困境，不按章程规定出资或拒绝出资的，守约股东将面临以下三大风险：

1.守约股东与违约股东在违约股东出资不足的范围内

承担连带责任的风险。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《司法解释三》）第十三条规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”新公司法第五十条在上述《司法解释三》的基础上进一步完善规定：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。”可见，如守约股东与违约股东均为有限责任公司设立时的股东，则守约股东须与违约股东在违约股东出资不足的范围内承担连带责任。

2.违约股东因资金困境其持有的公司股权可能被处置，从而导致守约股东的新合作方不确定的风险。

违约股东不出资的原因较大可能是违约股东本身陷入了资金困境，无力向公司提供出资资金。在此情况下，违约股东持有的公司股权作为违约股东的资产，可能被违约股东的债权人查封和申请拍卖。届时何人最终能够竞拍取得违约股东持有的公司股权存在不确定性。对守约股东而言，新合作方的加入可能打破原有的“人合性”，未来股东间的合作也将面临新挑战。

3.违约股东不出资导致公司陷入资金与经营困境的风险。

违约股东不出资，特别是在违约股东自身陷入资金困境的情况下，将连带影响公司本身的融资与经营。一方面，公司进行银行贷款等融资，如需要股东提供担保，违约股东较大可能不符合金融机构的担保能力要求；而如守约股东作为国有企业无法超股比为公司融资提供担保，公司的融资将陷入困境。特别是违约股东持有的公司股权被查封或申请拍卖等，可能触发公司存量融资的提前到期，对公司产生重大不利影响，从而损害守约股东的利益。另一方面，如守约股东作为国有企业，其可能无法向公司超股比提供借款以解决公司无法融资面临的资金困境。即使守约股东在最高利率限制范围内向公司提供借款资金，如公司因获得资金正常经营获得的价值提升高于守约股东实际能够收回的借款利息的，违约股东相当于在不出资的情况下仍能获得公司股权溢价，即坐享其成，这对守约股东而言则不公平。

二、新公司法下守约股东的应对措施及现实难题

守约股东在新公司法下可以促使公司和公司董事向违约股东催缴出资、促使公司向违约股东追索出资违约赔偿，也可与违约股东谈判，让其提供股权质押等担保措施以加强守约股东的权益保障。但如守约股东确实因资金困境无力出资的，真正能突破困局，消除守约股东相应风险的方式在于违约股东的退出。结合新公司法，现列举三种常见的针对违约股东不出资情况下守约股东可以采取的应对措施：

1.采用新公司法下违约出资股东的失权制度。

新公司法第五十二条在《司法解释三》规定的“合理限制未出资股东权利”“解除未出资股东资格”的基础上，创设违约出资股东失权制度，即：

（1）首先，公司向违约股东发出书面催缴书，催缴出资。催缴书可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。

（2）其次，宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

（3）最后，丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。

上述违约出资股东失权制度进一步完善了《司法解释三》的规定。一方面，不仅限制违约股东的表决权、分红权等股东权利，而且可以使得违约股东直接丧失相应股权。另一方面，不再是违约股东完全未履行出资义务的情况下才能解除其股东资格，而是可以根据违约股东未出资情况按未出资比例丧失其股权。

新公司法虽赋予上述路径，但真正要实现违约股东的失权，守约股东在实务层面仍需解决下述难题：

（1）新公司法规定的能够使违约股东失权的主体是公司，因此启动违约出资股东失权机制，守约股东需要公司的同意和配合；

（2）需要董事会的决议才能发出失权通知，如果守约方股东提名的董事在董事会不占多数，则董事会有效决议的难度较大；

（3）失权的落实仍需要通过股权转让或者减资程序，其中股权转让在新公司法下虽无需其他股东的多半数同意，但仍需违约股东的配合，且股转的价格如何确定不明确；而减资在此情形下是否仍须经股东会三分之二以上表决权股东同意，甚至违约股东单方减资的情况下是否应按新公司法的规定取得全部股东包括违约股东在内的同意也不明确。股权转让或减资在需要违约股东配合的情况下，如违约股东不配合，失权也将难以真正落实，无法办理相应工商变更登记则无法对抗善意相对人；

（4）新公司法规定：“……六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。”此条规定对于守约股东而言压力较大，一旦违约股东不配合办理股权转让或减资的工商登记，守约股东在工商登记层面尚未取得相应股权，但按新公司法则已经负有实缴相应出资的义务。预计守约股东在无法确保落实违约股东失权的情况下，不会轻易促使公司启动失权机制。相反，如违约股东系公司大股东，在其不看好公司发展不愿意再出资的情况下，可能利用该条规定促使公司向自己发送失权通知以减少自己的出资责任，而将相应出资责任转嫁给其他守约股东。

2.股东协议提前约定违约出资情况下守约股东的收购权。

股东在发起设立公司时可签署股东协议，提前约定股东出资违约情形下守约股东收购违约股东未出资的股权或其全部股权的机制。

（1）触发股权收购的条件：违约股东未按约实缴出资达到X日；

（2）收购股权的启动：守约股东向违约股东发送启动股权收购通知；

（3）股权价格的确定：以届时评估值或注册资本原值加上一定收益率两者较低者为准。守约股东发出启动股权收购通知后，在股东协议约定的评估机构范围内选聘一家评估机构对股权进行评估，并以该评估结果确定评估值；

（4）股权收购协议的签署：守约股东通知违约股东股权

评估值及收购价格，并签署股权收购协议；

（5）股权的工商变更登记：违约股东配合办理股权的过户登记；

（6）股权转让价款的支付：守约股东在工商变更完成当

日支付股权转让价款。

上述违约股东的股权收购机制相比新公司法下的违约出资股东失权制度而言，首先，守约股东依据股东协议即可启动，无需依赖公司的程序。其次，股东协议提前约定股转价格的确定机制，避免阻碍股转的实施。再次，明确了股转转让价款支付及工商登记等程序，避免争议。但与新公司法下的违约出资股东失权制度相同，也面临在违约股东不配合情况下无法办理股权转让工商变更登记的问题，无法对抗善意相对人。

3.股东协议提前约定违约出资情况下守约股东调整股

权比例的权利。

股东在发起设立公司时可签署股东协议，提前约定股东出资违约情形下守约股东有权按约定调整股东各方股权比例的机制。

（1）触发股比调整的条件：违约股东未按约实缴出资达到X日；

（2）股比调整的启动：守约股东向违约股东发送股比调整通知，通知发出时股比调整生效；

（3）股比调整的确定：以守约股东的总投入（包括实缴出资、借款等）为分子、守约股东和违约股东的总投入为分母确定调整后的股权比例；甚至可以约定将违约股东违约出资应承担的违约金纳入分子计算，以扩大守约股东的股比，对违约股东实施惩罚；

（4）股权转让或债转股或减资：为实现股比调整，违约股东和守约股东应相互配合办理相应股权转让、债转股或者减资，明确股转、债转股或减资的对价；

（5）工商变更登记：办理股权比例调整的工商变更登记，但无论是否办理登记，相应股东权利均按调整后的股权比例执行。

上述股权比例调整机制与新公司法下的违约出资股东失权制度本质相同，只是通过股东之间的自由约定可以扩大违约股东的惩罚力度，其与违约出资股东失权制度、股权收购制度相同，症结也在于违约股东不配合的情况下无法办理相应工商变更登记，无法对抗善意相对人。

三、思考与建议

综上所述，守约股东可以根据新公司法触发违约股东失权机制，或者触发股东间约定的股权收购、股比调整机制以应对违约股东陷入资金困境不出资的风险。但上述机制如何落地则存在一些障碍，包括股转和减资程序上违约股东不配合导致无法作出相应有效决议、无法确定价格以及无法办理工商变更登记等。而在此期间违约股东可能会采取一些措施，例如利用关联方之间的债权债务关系申请查封其持有的公司股权、申报破产将其持有的公司股权纳入破产财产范围等，以进一步阻碍股权的变更。而未经登记的失权、收购及股比调整将无法对抗申请查封股权的债权人等善意相对人，守约股东最终无法实现相应权益却反而可能承担了相应出资义务。

为此，对于违约股东失权、收购及股比调整制度，建议：（1）对于违约股东失权制度，在董事会无法作出决议发出失权通知的情况下，监事会或监事可以作出决议发出失权通知，或者守约股东有权作出决议由公司发出失权通知；（2）进行股转或减资时，明确无需违约股东的同意和配合；（3）对于违约股东失权制度，探讨及明确股转或减资的价格确定机制，避免守约股东与违约股东因价格争议而导致违约股东的失权无法落地；（4）对于触发违约股东失权、收购及股比调整时，相应的工商变更登记资料无需违约股东签字确认，但公司和守约股东应提供相关股东失权的程序文件并就其真实性作出保证；（5）创设失权情况下的公示制度，在无法及时办理工商变更登记的情况下，先允许守约股东能在全国信用信息公示系统上公告违约股东失权情况等，以阻却出现善意相对人；（6）上述程序应避免大股东滥用职权，利用失权机制将出资义务转嫁给其他股东。 

【作者：任燕玲、石旦波，北京天元律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】