笔者尝试通过对《企业破产法》第九十三条第二款的解释，区分原债权人的债务恢复行权与新产生的共益债融资借款人的借款行权，证成重整转清算后债权人、债务人与融资借款人约定共益债融资优先清偿的有效性，为破产重整中融资借款的营商环境优化提供一定的法律支撑。
一、问题的提出
在破产债权清偿比例较低的情况下，部分破产企业甚至无法清偿破产费用，处于信用低谷的破产企业获得融资的难度很大。实务中，破产管理人会通过在重整计划中为共益债融资借款设置更加优先的清偿顺位（如优先于抵押担保债权、工程款债权等），来吸引融资借款人资金注入，甚至同意融资借款人要求的在重整程序中优先清偿其子公司的普通债权。如此，通过债权人会议的自治制度，在事实上为共益债融资借款赋予了超级优先权。
根据《企业破产法》第九十三条第二款的规定，重整执行失败转清算（本文中的重整执行失败转清算，以及重整转清算，均特指重整计划执行失败情况下，根据《企业破产法》第九十三条，因债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。）的情况下，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，可能得出共益债融资借款的顺位调整在重整失败后失去效力的结论，否定了当事人为规避清偿风险而作的顺位调整的实际意义。
因此，重整程序中能否进行债权顺位调整，以及如何理解债权顺位调整在重整转清算后的效力，亟待作进一步的区分与解释。
二、重整债权清偿顺位的可调整性
在破产清算程序中，《企业破产法》第四十三条、第一百零九条、第一百一十三条等确立了法定的债权清偿顺位，同一顺位无法全部清偿的应按比例分配。因此，在清算程序中，一般不允许对清偿顺位进行个别调整。但当事人自行处分，且未对其他债权人产生不利影响的除外。例如，在先顺位的担保债权人承诺作为普通债权清偿的债权劣后处分，或者表示让渡部分债权分配款用于小额债权清偿的处分等。
不同于破产清算程序，破产重整程序中的重整计划本身具有契约属性，可以通过意思自治约定相关的权利义务。即由管理人或债务人提出重整计划草案后，向债权人会议发出要约，经债权人会议承诺后，成立一个正式的关于债权债务关系的清偿及其他重整事务的契约，这为重整债权清偿顺位的调整提供了空间。
从实定法来看，在债权人会议各表决组表决通过的情况下，我国法律并无明确规定禁止债权清偿顺位的调整。《企业破产法》第八十七条第五款要求重整计划草案必须公平对待同一表决组的成员，债权清偿顺序不得违反该法第一百一十三条的规定。然而《企业破产法》第八十七条规定的是强制批准重整计划需要满足的标准，若债权人会议中的表决组已经通过重整计划草案的，不受诸如担保债权人需全额清偿且公平补偿、职工工资和所欠税款等债权需全额清偿、普通债权需优于清算程序清偿等债权顺位规定的限制。
因此，重整程序中遵循债权人自治，特别是在房地产行业中，共益债融资提供资金进入后房屋续建所创造的价值远大于清算程序，资金引入的价值重大。此时为了鼓励融资，进行个别的顺位调整，乃至按照重整投资人的要求优先清偿个别其子公司的债务，能达到多方共赢的效果。但对于特定债权优先于担保债权清偿，立法上似乎采取否定的态度。一方面，《企业破产法司法解释三》第二条明确，为债务人继续营业而借款的债权，主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持；另一方面，根据《企业破产法》第七十五条第一款，重整程序中即便担保权暂停行使的，若担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。此外，对于特定债权能否通过债权人自治优先于共益债务、破产费用清偿，立法上尚处空白。因此，在实践中，共益债融资债权人要优先清偿于担保债权人、破产费用以及共益债务相关权利人清偿，除了债权人会议表决通过外，还需要单独取得特定主体劣后清偿的同意。
三、重整转清算后清偿顺位调整效力有效性证成
（一）重整转清算后清偿顺位调整效力延伸的障碍
重整计划的契约属性为债权人意思自治调整清偿顺位提供了依据，但我国立法上对于意思自治调整的顺位能否延伸至重整转清算程序存在空白。针对上述问题，首先应探究重整执行失败转清算的情况下重整计划的效力。笔者认为，重整计划旨在促进企业再建更生，维持债务人之营业，解决债务清偿问题的综合性合同，其包括破产企业债权债务关系的解决与企业经营的挽救措施两大主要内容。在重整转清算后，原债权人的债务清偿与新产生的共益债融资借款人的债权依据与法理均不相同，重整计划的效力不能一概而论。因此，区分重整转清算后对共益债融资借款的处理与对原债权处理，探究重整转清算后共益债融资借款处理的特殊性，将提供一个更加符合法理的解释。
（二）债务和解参照下，原债权人恢复行权
根据全国人大常委会法工委的释义，《企业破产法》第九十三条第二款 “债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力”主要是指债权人所作的免除部分债务、延期偿还的承诺失去效力；债权人因此可以按照原来的债权额扣除实施重整计划已受的清偿额，以未受清偿的部分作为破产债权，按照破产清算程序行使权利，依破产财产分配方案参加分配，但不包括所谓的债权顺位调整。
笔者认为，应对《企业破产法》第九十三条第二款进行目的性限缩，仅有原债权人就自身债权对债务人作出的让步失去效力，从而恢复原债权的行使，其并未直接规定重整计划以及债权顺位的效力。而之所以作出的让步失去效力，从而恢复原债权的行使，是为了让在重整计划中免除部分债务的债权人能够按照重整计划以前被确认的申报种类和数额行使权利，以实现破产清算中财产的公平分配。如果债务人已不能执行或不执行重整计划，则债权人放弃部分债权权利失去意义。
参照执行债务和解的相关规定理解，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，若被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。但执行中的债权和解与破产程序中的债权和解也存在区别。若债权人选择部分按照重整计划主张，部分按照原债权主张，会导致权利依据的混乱，故而立法者选择了原债权人统一恢复原债权行使的路径。
（三）意思表示解释下，共益债融资借款顺位调整应当效力延伸的主张
从意思表示主体来看，虽然债权顺位调整承诺、重整融资借款以及债务和解方案的载体均是经债权人会议多数表决通过且经法院裁定生效的重整计划，但相关的主体却不相同。重整融资借款是融资借款债权人与债务人企业达成的协议，债务和解方案是由债务人企业与原债权人间达成的清偿方案，而清偿顺位的调整应视为债务人与其他债权人为获得融资而向融资借款人作出的承诺。这与债权人与债务人间的债权和解方案不同，债权人可以选择恢复行使原有债权，但在债权人、债务人与重整融资债权人间并不存在所谓的原有债权，各方之间形成了新的债权债务关系。
从形式上来看，这种债权顺位调整通过债权人会议实现了共益债融资借款人、其他债权人以及债务人间有效的要约与承诺，各方主体应当遵循该约定。从实质上来看，重整融资借款中，资金的引入使得大部分债权人以及债务人普遍受益，此时债权人以该项劣后清偿的承诺换取了更高的债权清偿率，符合等价有偿的交易规则，破产企业债权人亦有获益。因此，即便重整失败，只要不存在不能履行或违法无效的情形，由于没有履行障碍，这种债权清偿顺位的承诺就应当继续履行。
从意思表示内容所指向的适用期间来看，之所以“债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力”，是因为债权人放弃部分债权权利的目的，希望通过该项放弃给予债务人一个重整的机会。而重整计划中之所以约定共益债融资的清偿顺位调整，主要就是对重整失败情形下的风险承担作出安排。如果否认重整失败情形下的适用，该顺位调整毫无意义。
此外，在法院裁定批准重整计划之后，这一承诺业已生效。既然这一清偿顺位调整的公平性、合法性已经得到了法院的认可，不会损害第三人的合法权益或者社会公共利益，就应当最大限度地尊重当事人的真实意思，肯定重整转清算之后债权调整承诺的效力延伸。
四、清偿顺位调整中对过错方的制约
清偿顺位的优先应建立在融资借款人依约履行义务以及对重整失败不存在过错的前提之下，如果放任融资借款人违约或者不履行出借义务并优先退出，可能会使重整程序沦为投机的工具。特别是实务中还存在部分融资借款人为挽救子公司在破产企业的坏账，投入资金用于子公司债权全额清偿后，即寻求理由优先退出的现象。因此，笔者认为，立法应对共益债融资借款人违约或其他对重整失败存在过错的情况下，限制其优先清偿的顺位。如果重整计划或共益债融资协议中直接就违约责任有明确的约定，则相关争议风险将降低许多。
五、共益债融资对营商环境优化的意义
2022年2月4日，世界银行官网发布了新的营商环境体系BEE评估体系（Business Enabling Environment，普遍译为“宜商环境”），在办理破产领域一级指标“破产程序的法规质量”项下的二级指标“债务人资产管理权限”中，明确将“破产程序开始后获得信贷的可能性”列为评价体系。我国《企业破产法司法解释三》第二条确立了为营业目的且履行了法定程序的新借款属于共益债务随时清偿，一定程度上对标了世界银行营商环境的评价指标。
风险的降低孕育着新的投资机会和生机，完善的共益债融资退出机制，有利于优化法治化营商环境、深化供给侧结构性改革，进而完善社会主义市场经济制度。无论从尊重当事人的意思自治，还是社会引导的实际意义、营商环境的优化措施来看，提高对共益债融资借款的保护措施和优先效力，对提高获得信贷可能，吸引重整投资，促进企业资产盘活，使企业更快地走出困境、获得新生，实现保交房、保营运、保民生等社会价值都具有积极意义。
期待在即将到来的《企业破产法》修正案中，能对第九十三条作进一步的细化和区分，从而有效保护和鼓励共益债融资借款，使其在破产企业盘活、破产资产价值重塑、优化区域营商环境等方面发挥应有的积极作用。
（作者：林敏，浙江天册律师事务所）
【责任编辑：尚鑫】
