最高人民法院发布关于司法赔偿案件案由的规定
2023年4月25日，最高人民法院印发《关于司法赔偿案件案由的规定》（以下简称《案由规定》），并就准确适用司法赔偿案件案由下发通知。《案由规定》依据国家赔偿法规定设置了三级司法赔偿案件案由，其中一级案由2个、二级案由7个、三级案由20个，并逐个说明案由适用范围。《案由规定》在尊重既往案由使用习惯的基础上，遵循必要性、实用性修改原则，结合审判实践需要进行了修改，解决了原有案由规定过于简单笼统、案由划分过于粗疏、部分案件无案由可用以及以申
发表时间：2023-05-05 17:38:32
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房地产轻资产商业代建法律风险防控探究
房地产代建是由拥有土地的委托方发起诉求，由拥有项目开发建设经验的专业代建方承接，双方通过平等协商建立合作关系，最终实现共同盈利的一种合作开发模式。笔者根据多宗代建项目实操经验并结合相关司法实践，探析委托方也即业主方与代建方在商业代建协议的“棋盘”中如何防控各方法律风险。一、如何设计代建交易结构轻资产的商业代建业务相对于股权收购、资产收购等交易方式来说，其交易结构相对简单，法律风险系数相对较低，但法律风险点较为广泛，主要涉及代建授权范围、代建管理目标、代建服务费计算标准及支付条件、相关费用支付顺序、品牌授权使用条件及费用标准、退出机制、各方权利义务等。但实操中的一些项目，业主方与代建方基于各自不同的商业利益诉求，在纯代建交易中增加了融资借贷、工程建设、合作开发、项目交付后租赁部分物业等内容，导致交易结构由相对单一变成复杂综合，以致代建协议的法律性质及其所涉法律关系难以辨明，较易产生争议。尽管最高人民法院《民事案件案由规定》“90.房地产开发经营合同纠纷（1）委托代建合同纠纷”，将代建合同纠纷归入房地产开发经营合同纠纷，但从相关诉讼案例看，代建合同最终被法院认定为委托合同、房地产开发经营合同、合作开发房地产合同，或是建设工程施工合同纠纷、租赁纠纷、借贷纠纷，甚至直接作为非典型合同将案由列为“合同纠纷”等不乏其例。一方面，笔者建议在纯商业代建合同的鉴于条款、协议书中，注意明确约定合同性质、合同目的、主要内容等是代建服务，如“委托人充分认可受托人在房地产开发建设领域的管理能力和经验，同意受托人全面负责上述地块项目开发建设的管理工作，受托人也同意接受该项委托。”并且明确约定代建服务范围，如“委托人委托受托人负责项目部分前期管理、规划设计管理、工程建造、成本管理、营销管理、竣工交付管理等环节的项目开发管理。”另一方面，若业主方与代建方在交易中存在融资、合作开发等不同的商业诉求，则应考虑以纯商业代建为主要协议，设定交易结构，通过不同的交易主体、交易文件予以约定，确保司法机关认定商业代建协议性质。例如最高人民法院在某省监狱管理局与某房地产开发有限公司、某酒店有限公司委托代建合同纠纷案民事判决书中指出，判断当事人之间民事纠纷属于何种法律关系，不能仅仅考量合同的具体内容，还要结合当事人签订相关协议所欲实现的合同目的，以及合同的实际履行情况等方面来确定。在当事人之间存在多份协议的情况下，要结合各个协议之间的相互联系来判断法律关系的性质。本案中，当事人签订协议的总体目的并非基于市场行为的国有土地使用权转让以及商品房买卖，而是为了实现委托代建，一审判决认定本案为委托代建合同关系正确。二、如何设定代建管理目标实践中，代建方在投拓代建项目时需向业主方提供代建服务方案，其中包括预计管理目标。一旦获得代建项目，代建方应依据代建协议以及与其他专业工作单位所签订的合同约定的管理目标，开展代建管理服务。代建管理目标主要分为两个部分，其一，控制代建项目的开支，主要针对代建工程造价/成本管理，以及影响成本的工期、质量、环保、安全等问题。其二，增加代建项目的收入。因此，在商业代建成本管理目标方面，须在协议中明确调整目标成本的具体情形、具体程序等，以及因代建方管理责任导致成本增加的承担原则。由于代建项目导致成本偏差因素较多，代建方通常难以对成本偏差承担全部责任，因此，建议约定适当分担原则：“如因代建方管理责任导致实际工程成本与控制性目标成本发生偏差并超过一定比例的（不含经业主方确认的成本变更），超出部分的偏差代建方应承担多少比例的责任。”在商业代建项目收入管理目标方面，业主方、代建方最为关注销售额（收入）、销售率，因为这既是业主方委托代建的成果体现，也是支付代建服务费的主要依据。代建协议通常会约定业主方同意以项目总销售额（包括地上、地下所有可售物业的销售金额）为基数，按照约定向代建方支付项目开发委托管理费。应注意的是，由于车位面积在销售面积中占比不少，并且在二三线城市销售难度较高，因此，建议在代建协议中注意约定销售额、销售率的区别。如约定“销售额是指乙方完成的实际销售额，包括住宅、商铺、地下车位的销售额以及业主方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。”“销售率是指完成签订商品房买卖合同的面积与当期地上可销售面积（不含车位）之间的比例。”即销售额包括车位销售，而销售率不包括车位面积，这样既鼓励代建方努力实现销售额目标，又避免因销售率不足导致代建费争议。业主方应注意的是，司法实践中代建方向业主提供的预估目标可能难以被认定为代建方的承诺，业主方不能以此向代建方主张其履行该义务。如在武汉某房地产开发有限公司、上海某投资管理有限公司武汉分公司合同纠纷二审民事判决书中分析道，一审法院认为，从《开发建议书》和《倒排计划表》文字内容分析，两份资料系上海某投资管理有限公司武汉分公司履行《管理合同书》向武汉某房地产开发有限公司提出的建议和计划，无制作人签字或者公司盖章，无承诺的意思表示，不符合合同特性，不具有合同约束力，故对武汉某房地产开发有限公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是上海某投资管理有限公司武汉分公司履行《管理合同书》的承诺不予支持。《管理合同书》未约定存在附件，《开发建议书》和《倒排计划表》亦未注明系《管理合同书》的附件，故对新东方公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是《管理合同书》附件不予支持。代建方应注意的是，即使其实现了管理目标，代建服务费计算可能涉及相关税费争议问题。如在上诉人南京某置业有限公司与被上诉人某建设管理有限公司等房地产开发经营合同纠纷一案的民事判决书中载明，本案中，双方合同明确约定，“销售额”是指乙方（某建设管理有限公司）完成的实际销售额，包括房屋、地下车位的销售额及甲方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。而双方订立合同时并未在合同中约定需参照《增值税暂行条例》中有关“销售额”的规定，也未明确合同中的“销售额”需扣除销项税额。因此，一审法院认定合同中的“销售额”是指南京某置业有限公司对外销售不动产所获取价款的总额，即销售发票的票面总额，无需扣除销项税额来计算某建设管理有限公司应收取的管理服务费及业绩奖励费用，具有事实与法律依据。三、如何设定代建管理体系在商业代建项目中，除业主方、代建方的合同双方主体外，还有相当多的内容涉及“专业工作单位”。商业代建协议中的定义条款“专业工作单位”是指由受托人通过招标等方式选择的承担本项目勘察、设计、施工、监理、材料和设备供应及安装等工作且具备相应资质的单位，而代建方提供的代建管理服务，就是对这些专业工作单位进行管理并承担管理责任。因此，笔者建议在代建协议中明确约定代建方对专业工作单位的管理权限、管理体系及责任划分，如约定“项目开发建设过程中的各类合同与业主方名义签订，由代建方项目管理团队进行合作方选定、合同签订、履行的全过程管理”。在业主方与其他第三方签订的有关项目的合同中，业主方应在其签订的协议中约定如下表述条款：“业主方已经授权代建方对本项目进行开发管理，专业工作单位须服从代建方派出团队对于本项目在开发、实施过程中的管理。”若代建方出现由于其管理责任产生项目的工期、质量、成本总额等与合同约定不符的，并且代建方确需承担赔偿责任的，则建议增加责任调减条款。如约定经代建方协助业主方向专业工作单位等第三方索赔后获得赔偿的，可以在获得赔偿的范围内免除代建方相应的责任。应注意的是，代建方切勿在代建协议中约定或者实际上代收代付工程款而导致承担支付工程款责任。如最高人民法院在五冶公司、精诚公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认定，神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方。同时，本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦由龙润公司向五冶公司支付进度款，一审法院支持了五冶公司关于龙润公司支付工程款的请求，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。四、如何设定代建方的管理责任商业代建中，业主方作为项目的开发建设单位，拥有项目开发中的投资决策权、知情权、建议权和监督权。业主方享有项目的投资收益，承担项目投资风险；代建方根据代建协议的约定履行委托管理职责和义务。因此，代建方首先应勤勉尽责，即在对各个专业工作单位的选任、指示以及督促、协调等方面需尽到合理注意义务和忠实义务，否则应承担赔偿责任。司法实践中，业主方需对代建方承担管理责任或者赔偿责任等负有举证责任。如中化公司、绿城公司委托合同纠纷二审民事判决书中认定，中化公司与绿城公司之间签订了《房地产项目开发委托管理合同书》，该合同中约定中化公司委托绿城公司全面负责涉案项目开发建设的管理工作，双方之间系委托合同关系。中化公司上诉认为绿城公司在委托管理涉案建设项目期间存在过错，导致涉案项目中48栋别墅超红线建设，应当赔偿涉案项目逾期完工造成的销售利息损失。对此，中化公司应当对绿城公司存在过错承担举证责任，并对其主张的损失与绿城公司的过错行为之间存在因果关系负有举证责任。从上述合同内容及庭审调查反映，涉案项目的立项、规划许可、施工许可、工程发包、合同签订均由中化公司负责，涉案项目的工程建设系由新疆苏中建设工程有限公司负责，同时涉案工程项目中还存在设计单位、监理单位，绿城公司虽为管理涉案工程的受托人，但并非涉案项目的发包人，也不是涉案工程的承包人，涉案项目的超红线建设涉及立项、规划、设计、施工、监理等诸多管理及控制因素，中化公司在本案中并未举证证实涉案工程的超规划建设行为系绿城公司的原因导致，亦未举证证实绿城公司在委托管理过程中存在导致涉案工程超红线建设的过错行为，同时，中化公司在本案中主张涉案项目工程存在超规划建设导致延期竣工。因涉案工程在施工过程中存在变更规划、设计及土地使用权变更等情形，中化公司作为涉案工程的建设方及发包人，涉案工程投入建设资金系其经营所需，中化公司并未举证涉案房产项目的延期销售原因系绿城公司所致，因此，中化公司主张绿城公司赔偿该部分资金占用利息损失既无合同依据，又无事实依据。【作者：贺国良，北京金诚同达（上海）律师事务所】【责任编辑：刘耀堂】
发表时间：2023-04-28 16:59:01
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人格权在《民法典》中的发展与保护——以律师办案实务为视角
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将人格权独立成编，对人格权制度作出了详细而科学的规定。律师在代理人格权纠纷案件的实务中，不仅要为当事人争取具体的合法权益，更要关注人格权保护等基本人格权利。一、人格权在《民法典》人格权编中的发展《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第三十七条至第四十条总领性地概述了我国保护公民人身自由、人格尊严、住宅安宁、通信自由和通信秘密等基本权利。基于宪法规定，《民法典》将人格权独立成编，明确了各项人格
发表时间：2023-04-26 14:30:43
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外观设计专利权无效争议中组合启示的认定标准——以“波浪条纹箱案”为例
一、专利权保护逐步完善2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称规定（一））是我国专利授权确权领域的首部司法解释，是最高人民法院贯彻落实党中央决策部署，服务创新发展和高质量发展，加强专利权的司法保护，保护创新创造，积极回应社会关切的重要举措。规定（一）涉及相关案件审理的程序、实体等方面，对于完善法律适用规则，依法公正审理专利授权确权行政案件具有重要意义。规定（一）第
发表时间：2023-04-19 15:26:20
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电子商业承兑汇票追索权问题的思考
电子商业汇票是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。电子商业汇票分为电子银行承兑汇票和电子商业承兑汇票。付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利。追索权是指汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使的请求其偿还票据金额及其他法定费用的权利。追索权的行使方式分为线上追索和线下追索。线上追索是指持票人通过
发表时间：2023-04-17 15:22:39
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略论股权变动的判断标准
股东是组成公司并在其中享有股东权利、承担股东义务的人，包括单位和个人。股东可以通过直接方式，即向公司出资而成为公司成员，也可以通过间接方式，即基于其他合法原因从公司其他股东处继受股东身份而成为公司成员。认定股东资格及股权变动是股权争议的焦点、难点问题，也是公司法修订的热点问题。如何确定取得股东资格的条件及股权变动的标准？笔者结合公司法修订草案及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》〔以下简称公司法司法解释（
发表时间：2023-04-14 15:30:41
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民事诉讼中律师取证的原则和方式
伴随我国民事诉讼模式的逐步转型，越来越多的当事人选择聘请律师作为诉讼代理人代为参加包括收集证据在内的诉讼活动。律师通过积极取证，向法院展示己方主张的事实，无疑属于提供法律服务的范畴，律师的有效取证也将直接影响到当事人的诉讼效果。为此，本文主要介绍证据的收集与整理。一、律师取证的优势当事人是案件的亲历者，法律关系的发生、变更或终止可能是一个复杂的过程，虽然当事人会持有大量与案件相关的证据，但其举证能力总体上较弱。实践中经常出现当事人明明
发表时间：2023-04-12 10:09:21
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新时期律师化解社会矛盾之思考——以城乡社区治理为视角
在产业转型升级的必然需求下，我国社会逐步过渡到经济高质量发展阶段。与此同时，社会矛盾也呈现出多样化、复杂化、多元化的特点，使得律师日益成为社会矛盾化解中一支不可或缺的力量。律师参与社会矛盾化解工作是践行社会主义法治理念，促进和谐社会建设的重要举措，是新时期对律师工作提出的一项新课题，如何有效化解社会矛盾是全体律师应当深思的一个问题。律师作为中国特色社会主义法治工作者，应增强自身社会责任感，创新工作机制，促进社会矛盾化解工作有序推进。一、
发表时间：2023-04-10 15:47:02
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