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迟延履行民事调解协议的民事责任

争议双方在诉讼过程中经调解达成调解协议，能够有效地解决纠纷。对于即时履行的调解协议，双方签署时则能够履行约定的义务。但是许多调解协议是无法即时履行的，部分当事人提前在调解协议中约定了未履行或未及时履行调解协议的民事责任，也有一部分当事人未在调解协议中明确相关责任。比如某案例中，债务人需要在一段时间内定期向债权人偿还借款。此时，调解协议中通常会有两种约定：（1）如未按时履行偿还借款的义务，应当每日支付欠款万分之五的滞纳金；（2）调解协议中

发表时间：2023-06-20 15:43:55

生态环境损害赔偿协议实证分析

发表时间：2023-06-16 17:37:32

关于企业实行特殊工时制相关法律问题分析

目前，我国法律法规明确规定了三种工时制度，分别是标准工时制、不定时工时制以及综合工时制。后两种工时制被统称为特殊工时制，特殊工时制是为了满足企业用工需求而设置的。为了避免企业滥用特殊工时制，行政机关和司法机关对特殊工时制的审查更加严格。笔者根据实务经验及研究，对与特殊工时制相关的法律问题进行分析，以便大家在法律实务和企业人力资源管理中更好地理解和运用特殊工时制。一、不定时工时制与综合工时制的区别（一）劳动者是否需要参与考勤不定时工时制主要适用于一些无法简单用标准工时制来管理和衡量其劳动价值的工作人员，如企业高管；需要机动作业的人员，如外勤、销售、长途运输人员、出租汽车司机及铁路、港口、仓库的部分装卸人员等。不定时工作人员一般无需参与考勤。综合工时制是在标准工时制上的一种变通制度，单位需要对综合计时的劳动者进行考勤，但无需按照标准工时制来计算劳动者的日常工作和加班时间，而是以周、月、季、年等周期来综合计算劳动者的工作时间。其相应计算工时周期内的平均日或周工作时间不得超过标准工时制下的日工作时间或周工作时间，否则需要依法支付加班费。（二）是否需要向劳动者支付延时加班费由于不定时工时制下劳动者一般无需参与考勤，可以自由安排其工作时间，因此单位无需按照《工资支付暂行规定》第十三条向其支付加班费。而综合计时制下，劳动者仍需要参与考勤，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，单位应当依法支付延时加班工资。（三）是否需要向劳动者依法支付休息日、法定休假节日的加班费根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定休假节日时，单位应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。虽然《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。但各地对该规定有不同的理解。如根据《北京市工资支付规定》第十七条规定，不定时工时制下，单位无需向劳动者支付休息日以及法定的节假日的加班工资。而《上海市企业工资支付办法》第十三条第三款则规定：实行不定时工时制的劳动者，在法定节假日由企业安排工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资。二、用人单位与劳动者自行约定实行特殊工时制是否有效无论是不定时工时制还是综合工时制的事实，都需要单位与劳动者通过劳动合同明确约定才能对双方产生约束力。一般情况下，单位要首先获得行政机关的审批或许可才能与劳动者约定特殊工时制。但由于《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）授权由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门各自制定当地企业的特殊工时制审批办法，因此实务中各地关于特殊工时制的审批制度各不相同。这也导致各地对用人单位在未经审批的情况下自行与劳动者约定实行特殊工时制是否有效这一问题有着不同的裁判规则。（一）用人单位与劳动者擅自约定实行特殊工时制约定无效该种裁判规则把行政机关对不定时或综合工时制的审批作为一种行政许可对待，是否获得特殊工时制许可是判断单位与劳动者约定特殊工时制是否有效的主要依据。如果企业未通过行政审批或许可，即便与劳动者约定了特殊工时制，该约定也属于无效约定。这种规定将行政审批作为单位实施不定时工时制的前置程序，加强了对劳动者权益保护的行政审查力度。另外，由于进行了特殊工时制的前置审批和许可，使单位和劳动者都能够明确知道特殊工时制适用的岗位和范围，方便各方在订立劳动合同时合理处置自己的权利。如上海市发布的《关于本市实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可办法》（沪人社规〔2022〕11号）、浙江省发布的《关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（浙劳社劳薪〔2006〕181号），就规定实行特殊工时制应当经过行政机关许可或审批才可以实行。（二）根据不同情况来判断用人单位与劳动者自行约定特殊工时制是否有效部分地方会根据不同情况来判断用人单位与劳动者自行约定特殊工时制是否有效。如北京地区发布的《北京市劳动和社会保障局关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》（京劳社资发〔2003〕157号）第十六条规定：“企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。”“国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业不再履行审批手续。”通过该规定可以看出，北京地区对不同岗位、不同工时制种类、不同企业采取了不同的认定标准。对于一般企业，北京地区仅允许单位与企业中的高级管理人员约定不定时工时制。对于法律已经规定实行特殊工时制的企业，无需进行行政审批，允许其与劳动者约定特殊工时制。除上述两种情形外，企业与劳动者自行约定特殊工时制将被认定无效。（三）用人单位与劳动者依法自行约定实行特殊工时制有效部分地区完全取消了行政部门对特殊工时制的审批或虽未取消特殊工时制的行政审批，但仅将该审批作为行政管理行为而不作为判断双方约定效力的依据。企业可以根据自身情况及具体岗位需求决定是否与劳动者约定特殊工时制，只要符合法律法规相关约定则为有效。一旦劳动者与单位就相关约定发生纠纷，可以通过劳动仲裁、诉讼等程序进行救济，由仲裁和司法机关审查企业相关约定是否符合法律法规的要求。如果审查发现单位与劳动者的约定不符合法律法规的规定，则该约定无效。有效说规则下，行政审批不再是特殊工时制约定是否有效的判断依据，约定内容本身是否合法、约定的岗位是否符合特殊工时制等成为判断约定是否有效的关键因素。这种做法减少了企业实施特殊工时制的行政审批手续，方便企业根据自身情况灵活设置特殊工时制岗位。但企业在获得用工管理方便的同时，也带来了一定的不确定风险。相关约定在未经仲裁和司法机关审查前，双方都只能凭各自的经验来判断该约定的有效性，将来一旦被仲裁或司法机关认为约定无效，则企业将面临按照标准工时制支付加班费的风险。因此，企业应当审慎与劳动者约定特殊工时制的适用岗位，不可滥用特殊工时制，否则相关约定可能会被认定为无效。【作者：江本伟，北京高文律师事务所】【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2023-06-08 17:34:15

最高人民法院关于审理司法赔偿案件适用请求时效制度若干问题的解释

发表时间：2023-06-05 15:19:23

离婚索财中敲诈勒索罪与非罪实务探析

离婚财产分割时（从民事案由上来说包括离婚后财产纠纷），一方为了获得更多的财产利益，以检举、揭发另一方配偶或者其近亲属违法、犯罪事实相要挟的情况时有发生。笔者认为，离婚双方的索财主张是否属于权利行使，从而排除敲诈勒索罪，要按照敲诈勒索罪的构成要件要素进行判断。一、从构成要件符合性上，离婚双方索财主张是否可能构成敲诈勒索罪敲诈勒索罪的概念有广义和狭义之分。我国刑法第二百七十四条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役

发表时间：2023-06-01 10:21:20

浅析有限责任公司股东会决议可撤销制度

资本是公司经营管理的基础，股东会按照“一股一票”和“资本多数决”的原则，由股东通过赞成或者否定的方式投票作出意思表示，股东会决议便是在此基础上形成的由法律拟制产生的公司意思表示。但在股东会召开以及决议形成的过程中，不可避免地存在公司与股东、股东与股东之间的利益冲突，从而导致股东出席股东会以及正当合理行使表决的权益受到侵害。这种在决议内容或者决议程序上的瑕疵会导致决议无法正确、合法地反映股东意志的后果。由此对瑕疵决议的性质、严重程度、违法

发表时间：2023-05-25 15:31:35

数字法治政府建设的价值功能与规范向度

一、数字法治政府建设的价值功能科学化的预测性治理。政府利用数字化手段，通过大数据提取、人工智能辅助、全链条监管等创新机制，有效助力政府提升科学化治理、规范化管理、智能化执法与服务水平，确保决策和执行更加精准、更为主动、更具实效。首先，凭借强大的数据收集和处理能力，政府能够站在更高层面确保决策与行为的前瞻性：在现实基础上挖掘未来价值，以精密的推演和分析，形成更为科学的规律性认识，清晰反映某些政府治理的普遍特性，甚至预判未来走向，为进一步

发表时间：2023-05-09 17:37:53

最高人民法院发布关于司法赔偿案件案由的规定

2023年4月25日，最高人民法院印发《关于司法赔偿案件案由的规定》（以下简称《案由规定》），并就准确适用司法赔偿案件案由下发通知。《案由规定》依据国家赔偿法规定设置了三级司法赔偿案件案由，其中一级案由2个、二级案由7个、三级案由20个，并逐个说明案由适用范围。《案由规定》在尊重既往案由使用习惯的基础上，遵循必要性、实用性修改原则，结合审判实践需要进行了修改，解决了原有案由规定过于简单笼统、案由划分过于粗疏、部分案件无案由可用以及以申

发表时间：2023-05-05 17:38:32

房地产轻资产商业代建法律风险防控探究

房地产代建是由拥有土地的委托方发起诉求，由拥有项目开发建设经验的专业代建方承接，双方通过平等协商建立合作关系，最终实现共同盈利的一种合作开发模式。笔者根据多宗代建项目实操经验并结合相关司法实践，探析委托方也即业主方与代建方在商业代建协议的“棋盘”中如何防控各方法律风险。一、如何设计代建交易结构轻资产的商业代建业务相对于股权收购、资产收购等交易方式来说，其交易结构相对简单，法律风险系数相对较低，但法律风险点较为广泛，主要涉及代建授权范围、代建管理目标、代建服务费计算标准及支付条件、相关费用支付顺序、品牌授权使用条件及费用标准、退出机制、各方权利义务等。但实操中的一些项目，业主方与代建方基于各自不同的商业利益诉求，在纯代建交易中增加了融资借贷、工程建设、合作开发、项目交付后租赁部分物业等内容，导致交易结构由相对单一变成复杂综合，以致代建协议的法律性质及其所涉法律关系难以辨明，较易产生争议。尽管最高人民法院《民事案件案由规定》“90.房地产开发经营合同纠纷（1）委托代建合同纠纷”，将代建合同纠纷归入房地产开发经营合同纠纷，但从相关诉讼案例看，代建合同最终被法院认定为委托合同、房地产开发经营合同、合作开发房地产合同，或是建设工程施工合同纠纷、租赁纠纷、借贷纠纷，甚至直接作为非典型合同将案由列为“合同纠纷”等不乏其例。一方面，笔者建议在纯商业代建合同的鉴于条款、协议书中，注意明确约定合同性质、合同目的、主要内容等是代建服务，如“委托人充分认可受托人在房地产开发建设领域的管理能力和经验，同意受托人全面负责上述地块项目开发建设的管理工作，受托人也同意接受该项委托。”并且明确约定代建服务范围，如“委托人委托受托人负责项目部分前期管理、规划设计管理、工程建造、成本管理、营销管理、竣工交付管理等环节的项目开发管理。”另一方面，若业主方与代建方在交易中存在融资、合作开发等不同的商业诉求，则应考虑以纯商业代建为主要协议，设定交易结构，通过不同的交易主体、交易文件予以约定，确保司法机关认定商业代建协议性质。例如最高人民法院在某省监狱管理局与某房地产开发有限公司、某酒店有限公司委托代建合同纠纷案民事判决书中指出，判断当事人之间民事纠纷属于何种法律关系，不能仅仅考量合同的具体内容，还要结合当事人签订相关协议所欲实现的合同目的，以及合同的实际履行情况等方面来确定。在当事人之间存在多份协议的情况下，要结合各个协议之间的相互联系来判断法律关系的性质。本案中，当事人签订协议的总体目的并非基于市场行为的国有土地使用权转让以及商品房买卖，而是为了实现委托代建，一审判决认定本案为委托代建合同关系正确。二、如何设定代建管理目标实践中，代建方在投拓代建项目时需向业主方提供代建服务方案，其中包括预计管理目标。一旦获得代建项目，代建方应依据代建协议以及与其他专业工作单位所签订的合同约定的管理目标，开展代建管理服务。代建管理目标主要分为两个部分，其一，控制代建项目的开支，主要针对代建工程造价/成本管理，以及影响成本的工期、质量、环保、安全等问题。其二，增加代建项目的收入。因此，在商业代建成本管理目标方面，须在协议中明确调整目标成本的具体情形、具体程序等，以及因代建方管理责任导致成本增加的承担原则。由于代建项目导致成本偏差因素较多，代建方通常难以对成本偏差承担全部责任，因此，建议约定适当分担原则：“如因代建方管理责任导致实际工程成本与控制性目标成本发生偏差并超过一定比例的（不含经业主方确认的成本变更），超出部分的偏差代建方应承担多少比例的责任。”在商业代建项目收入管理目标方面，业主方、代建方最为关注销售额（收入）、销售率，因为这既是业主方委托代建的成果体现，也是支付代建服务费的主要依据。代建协议通常会约定业主方同意以项目总销售额（包括地上、地下所有可售物业的销售金额）为基数，按照约定向代建方支付项目开发委托管理费。应注意的是，由于车位面积在销售面积中占比不少，并且在二三线城市销售难度较高，因此，建议在代建协议中注意约定销售额、销售率的区别。如约定“销售额是指乙方完成的实际销售额，包括住宅、商铺、地下车位的销售额以及业主方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。”“销售率是指完成签订商品房买卖合同的面积与当期地上可销售面积（不含车位）之间的比例。”即销售额包括车位销售，而销售率不包括车位面积，这样既鼓励代建方努力实现销售额目标，又避免因销售率不足导致代建费争议。业主方应注意的是，司法实践中代建方向业主提供的预估目标可能难以被认定为代建方的承诺，业主方不能以此向代建方主张其履行该义务。如在武汉某房地产开发有限公司、上海某投资管理有限公司武汉分公司合同纠纷二审民事判决书中分析道，一审法院认为，从《开发建议书》和《倒排计划表》文字内容分析，两份资料系上海某投资管理有限公司武汉分公司履行《管理合同书》向武汉某房地产开发有限公司提出的建议和计划，无制作人签字或者公司盖章，无承诺的意思表示，不符合合同特性，不具有合同约束力，故对武汉某房地产开发有限公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是上海某投资管理有限公司武汉分公司履行《管理合同书》的承诺不予支持。《管理合同书》未约定存在附件，《开发建议书》和《倒排计划表》亦未注明系《管理合同书》的附件，故对新东方公司主张《开发建议书》和《倒排计划表》是《管理合同书》附件不予支持。代建方应注意的是，即使其实现了管理目标，代建服务费计算可能涉及相关税费争议问题。如在上诉人南京某置业有限公司与被上诉人某建设管理有限公司等房地产开发经营合同纠纷一案的民事判决书中载明，本案中，双方合同明确约定，“销售额”是指乙方（某建设管理有限公司）完成的实际销售额，包括房屋、地下车位的销售额及甲方保留物业但按照双方约定方法计算的销售额。而双方订立合同时并未在合同中约定需参照《增值税暂行条例》中有关“销售额”的规定，也未明确合同中的“销售额”需扣除销项税额。因此，一审法院认定合同中的“销售额”是指南京某置业有限公司对外销售不动产所获取价款的总额，即销售发票的票面总额，无需扣除销项税额来计算某建设管理有限公司应收取的管理服务费及业绩奖励费用，具有事实与法律依据。三、如何设定代建管理体系在商业代建项目中，除业主方、代建方的合同双方主体外，还有相当多的内容涉及“专业工作单位”。商业代建协议中的定义条款“专业工作单位”是指由受托人通过招标等方式选择的承担本项目勘察、设计、施工、监理、材料和设备供应及安装等工作且具备相应资质的单位，而代建方提供的代建管理服务，就是对这些专业工作单位进行管理并承担管理责任。因此，笔者建议在代建协议中明确约定代建方对专业工作单位的管理权限、管理体系及责任划分，如约定“项目开发建设过程中的各类合同与业主方名义签订，由代建方项目管理团队进行合作方选定、合同签订、履行的全过程管理”。在业主方与其他第三方签订的有关项目的合同中，业主方应在其签订的协议中约定如下表述条款：“业主方已经授权代建方对本项目进行开发管理，专业工作单位须服从代建方派出团队对于本项目在开发、实施过程中的管理。”若代建方出现由于其管理责任产生项目的工期、质量、成本总额等与合同约定不符的，并且代建方确需承担赔偿责任的，则建议增加责任调减条款。如约定经代建方协助业主方向专业工作单位等第三方索赔后获得赔偿的，可以在获得赔偿的范围内免除代建方相应的责任。应注意的是，代建方切勿在代建协议中约定或者实际上代收代付工程款而导致承担支付工程款责任。如最高人民法院在五冶公司、精诚公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认定，神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方。同时，本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦由龙润公司向五冶公司支付进度款，一审法院支持了五冶公司关于龙润公司支付工程款的请求，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。四、如何设定代建方的管理责任商业代建中，业主方作为项目的开发建设单位，拥有项目开发中的投资决策权、知情权、建议权和监督权。业主方享有项目的投资收益，承担项目投资风险；代建方根据代建协议的约定履行委托管理职责和义务。因此，代建方首先应勤勉尽责，即在对各个专业工作单位的选任、指示以及督促、协调等方面需尽到合理注意义务和忠实义务，否则应承担赔偿责任。司法实践中，业主方需对代建方承担管理责任或者赔偿责任等负有举证责任。如中化公司、绿城公司委托合同纠纷二审民事判决书中认定，中化公司与绿城公司之间签订了《房地产项目开发委托管理合同书》，该合同中约定中化公司委托绿城公司全面负责涉案项目开发建设的管理工作，双方之间系委托合同关系。中化公司上诉认为绿城公司在委托管理涉案建设项目期间存在过错，导致涉案项目中48栋别墅超红线建设，应当赔偿涉案项目逾期完工造成的销售利息损失。对此，中化公司应当对绿城公司存在过错承担举证责任，并对其主张的损失与绿城公司的过错行为之间存在因果关系负有举证责任。从上述合同内容及庭审调查反映，涉案项目的立项、规划许可、施工许可、工程发包、合同签订均由中化公司负责，涉案项目的工程建设系由新疆苏中建设工程有限公司负责，同时涉案工程项目中还存在设计单位、监理单位，绿城公司虽为管理涉案工程的受托人，但并非涉案项目的发包人，也不是涉案工程的承包人，涉案项目的超红线建设涉及立项、规划、设计、施工、监理等诸多管理及控制因素，中化公司在本案中并未举证证实涉案工程的超规划建设行为系绿城公司的原因导致，亦未举证证实绿城公司在委托管理过程中存在导致涉案工程超红线建设的过错行为，同时，中化公司在本案中主张涉案项目工程存在超规划建设导致延期竣工。因涉案工程在施工过程中存在变更规划、设计及土地使用权变更等情形，中化公司作为涉案工程的建设方及发包人，涉案工程投入建设资金系其经营所需，中化公司并未举证涉案房产项目的延期销售原因系绿城公司所致，因此，中化公司主张绿城公司赔偿该部分资金占用利息损失既无合同依据，又无事实依据。【作者：贺国良，北京金诚同达（上海）律师事务所】【责任编辑：刘耀堂】

发表时间：2023-04-28 16:59:01

人格权在《民法典》中的发展与保护——以律师办案实务为视角

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将人格权独立成编，对人格权制度作出了详细而科学的规定。律师在代理人格权纠纷案件的实务中，不仅要为当事人争取具体的合法权益，更要关注人格权保护等基本人格权利。一、人格权在《民法典》人格权编中的发展《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第三十七条至第四十条总领性地概述了我国保护公民人身自由、人格尊严、住宅安宁、通信自由和通信秘密等基本权利。基于宪法规定，《民法典》将人格权独立成编，明确了各项人格

发表时间：2023-04-26 14:30:43

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