2018年8月，浙江吉利控股集团、吉利汽车研究院以侵害商业秘密为由，起诉威马汽车以及旗下的四家子公司，要求威马汽车支付21亿元的侵权赔偿。

2022年12月，一审法院判决认为：经比对，吉利汽车和威马汽车双方图纸中的零部件尺寸、标注位置等信息，有5个零部件为实质性相似，这5个零部件分别是前稳定杆总成、后桥总成安装支架、前悬左下摆臂、前稳定杆左趁套、后桥总成，均为汽车底盘零部件；判决威马汽车赔偿吉利汽车700万元，包括经济损失500万元以及为制止侵权的各项花费200万元，并停止使用用于EX5车型上的5个汽车零部件图纸。

该案一审落下帷幕，但权利人要求赔偿21亿元与最终判赔额度700万元相差甚远。可见，商业秘密案件的赔偿认定错综复杂，权利人主张判赔的依据能否得到法院支持以及计算标准在司法实践中是难点所在。

商业秘密损害赔偿的范围

侵害商业秘密的损失包括商业秘密权利人所受的损害——现有财产的减少，以及可得财产利益的丧失——财产应当增加而未增加。作为企业的“核心武器”，商业秘密成了市场主体争夺的焦点，一项技术之所以能够成为商业秘密，拥有者不仅要在前期投入大量的人力、物力、财力等成本进行研究开发，且后期也需花费较大成本去维持其保密性。

因此，商业秘密赔偿范围应包括：1.研制开发的成本，即投入的时间、金钱、人力、设备等；2.实施该商业秘密的收益以及预期收益，如产品/项目现有或将来利润、成本减少、缩短产出时间等；3.为调查或制止商业秘密侵权行为而支出的合理费用。

商业秘密损害赔偿的计算方式

根据《反不正当竞争法》以及最高法《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，对于确定商业秘密损失赔偿（除法定赔偿）的法定计算方式为五种：一是按照权利人因侵权所遭受的实际损失确定；二是实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；三是实际损失与获得利益难以确定的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素，给予权利人500万元以下赔偿；四是参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失；五是侵权行为导致商业秘密被公开，赔偿数额可考虑商业秘密价值，其包括研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中，对商业秘密“实际损失”认定为权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定，对商业秘密“获得利益”认定为侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。但解释也仅适用于商业秘密刑事犯罪，虽然对民事案件中实际损失的认定具有一定的启发作用，但不能完全适用。

商业秘密侵权案件中，权利人实际损失/侵权人所获利益应当考虑案涉被侵权的商业秘密占所述产品/软件/项目中具体的贡献价值，而不能简单地以产品销售量乘以利润确定。

在北京理正软件股份有限公司与北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷案（2020最高法知民终1101号）中，被告大成公司与第三人涉案商业秘密的软件销售价款为184万元，但法院并未直接以其确定赔偿金额，而是综合考虑该涉案商业秘密的贡献值，即该案商业秘密数据库文件内容在整体软件中所起的“质”的作用以及占比量，最终认为该数据库文件所涉的数据库表、存储过程及函数未体现特殊贡献，涉案商业秘密在大成公司出售的软件中占比较低，法院最终判决25万元赔偿额度。

商业秘密案件赔偿的依据

根据上述商业秘密赔偿范围，权利人一般列举的损失赔偿证据为：开发商业秘密的各种成本，比如会计事务所出具的审计报告、劳动合同、工资支出、设备购买票据等；商业秘密本身价值，比如商业秘密价值评估鉴定报告；对外许可使用费依据；权利人历年产品销售数量、销售利润率、营业利润率、价格侵蚀、侵权人销售数额等；同领域项目的资金专项审计报告，佐证案涉商业秘密所在项目产生的利润；为制止侵权行为的合理开支，如律师费、鉴定费、保全费等。

笔者在检索与研究全国各地商业秘密侵权判决时，权利人列举出因侵害行为遭受具体损失的证据常被法院以存在不合理性为由不予采纳。

在深圳花儿绽放网络科技股份有限公司与浙江盘兴数智科技股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案（2021最高法知民终2298号）中，花儿绽放公司提交了商业秘密价值评估鉴定报告，法院以该份鉴定报告不具有合理性以及违背市场规律为由不予认可。认为价值评估鉴定没有因涉案技术秘密价值衰减导致分成率逐步降低，且鉴定中2019年-2021年（软件常规升级）研发费用均远高于2018年（软件原始开发）的研发费用，明显不合常理；从事微信小程序的研发企业越来越多，案涉鉴定中2020年与2019年预估销售收入相同，有违市场规律。

在嘉兴市中华化工有限责任公司与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷案（2020最高法知民终1667号）中，嘉兴中华公司为证明被侵权人导致价格侵蚀（指侵权人的侵权产品充斥市场，导致原告产品销售价格被迫降低，造成价格侵蚀）而提交《商业秘密案的损害赔偿的经济分析报告》，一审法院以不能实现证明目的而对此持否定态度，二审时嘉兴中华公司为了证明该报告数据真实性补充提交了基础销售数据、价格等证据，法院最终还是认为该报告中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素，而仅将该报告作为参考依据。

从上述的司法案例来看，首先，权利人列举的商业秘密赔偿金额证据应当客观、真实、有效，尤其是相关机构（鉴定所、会计事务所等）以及专家辅助人出具的报告应当合法、合理，必要时应当出庭对相关内容进行说明。其次，在证明案涉商业秘密所产生的利润时，不应当只局限于案涉商业秘密个案，也可列举同类型项目产生的利润。在盎亿泰地质微生物技术（北京）有限公司与英索油能源科技（北京）有限责任公司等侵害技术秘密纠纷案（2021最高法知民终1363号）中，法院就参考了类似微生物油气勘探服务项目专项审计报告中的利润率，最终认可了盎亿泰公司的请求赔偿金额。最后，在案涉商业秘密侵权被公开的案件中，开发案涉商业秘密的成本（形成的审计报告）以及对外许可使用销售收入可以作为法院认定赔偿金额的重要依据。

商业秘密案件惩罚性赔偿的适用

惩罚性赔偿并非商业秘密侵权案件的基础赔偿，且适用条件与前述基础赔偿完全不一致，是为了惩罚经营者的恶意侵权行为扰乱市场经济秩序而额外制定的惩治措施。《反不正当竞争法》规定“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，惩罚性赔偿在商业秘密侵权案件中应怎样适用，以及怎样认定经营者的恶意与情节严重？

首先，该商业秘密惩罚性赔偿首次规定时间为2019年4月23日，因此，只有2019年4月23日后产生的商业秘密侵权损失才适用惩罚性赔偿；其次，需确定案涉商业秘密侵权产生的具体赔偿数额 （实际损失/所获利益等）；最后，综合条件判定经营者的恶意与情节严重。

实践中，一般从以下几个方面认定经营者的恶意与情节严重：1.侵权人获取案涉商业秘密手段是否恶劣，如以现金、股权收买等方式利诱知悉商业秘密人员；2.侵权人使用秘密点数量是否过多，占比是否较高，且案涉侵权秘密点是否为关键、核心技术；3.进入司法程序且行为保全后，是否仍然继续实施侵害案涉商业秘密行为；4.案涉商业秘密本身是否具有高价值，侵权人行为对市场冲击的程度；5.侵权人是否完全以案涉侵权行为为业；6.是否有妨碍举证、无正当理由拒不提供案涉销售数量、商业秘密图纸等行为。

【作者：杨茜，四川发现律师事务所】

【责任编辑：刘耀堂】