医者仁心、悬壶济世、妙手回春、救死扶伤……这些时常萦绕耳旁的词语都是形容一个群体——医生的。在新冠疫情肆虐的三年中，在无数白衣天使舍小家为大家逆向而行时，我们参与办理了一起乡村医生涉嫌非法行医案。

【案例简介】（文中人物均为化名）

村民张三找乡村医生吴振看病，吴振为其开具输液的处方并允许回家输液。次日张三情况未见好转，吴振又到张三家中为其输液。当晚十点多，张三家人发现他面色苍白、青紫，经医院抢救无效后死亡。

经司法鉴定，张三系甲状腺机能亢进，甲亢危象引起呕吐、昏迷，因呕吐物吸入导致窒息死亡，其死亡与吴振医疗行为之间不具有因果关系。但吴振医疗行为存在的一些过错对于张三所患疾病的发展具有一定影响。

经查，吴振系2001年医疗卫生专业职高毕业，同年获得《农村卫技人员中专水平测试合格证书》，长期在村卫生室从事乡村医疗活动。2020年9月，吴振谎称自己乡村医生证丢失，乡镇卫生院应其请求，向县卫体局出具证明。同年10月，县卫体局在未查到吴振档案的情况下，依据吴振中专毕业证给其制发了《乡村医生执业证书》。该证书仍在有效期内，案发后未被吊销、撤销或收缴。

【指控意见】

公诉方认为，吴振虽持有《乡村医生执业证书》，但系以不正当手段取得，应视为“未取得乡村医生执业证”，其进行医疗诊疗活动系非法行医；同时造成就诊人死亡，建议依法判处十年以上有期徒刑。

【思考】

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人从事医疗活动。该罪的主体必须是特殊主体，即行为主体是未取得医生执业资格的人，同时其实施的医疗行为必须达到情节严重的情形。

一、符合实质申领条件，但以非法手段取得《乡村医生执业证书》 ，是否满足非法行医罪的主体要件？

2016年12月20日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’：   

（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；   

（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；   

（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；   

（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”

那么对“未取得乡村医生执业证书”如何理解？上述案例中以不正当手段取得乡村医生执业证书是否能视为“未取得乡村医生执业证书”？笔者认为二者不能等同。

首先，从法律解释的角度来看：依据文理解释，“未取得”的含义是没有得到，“以非法手段取得”说明其已经得到，只是得到的手段或途径不符合相关法律规定，因此以非法手段取得不能等同于未取得。依据体系解释 （逻辑解释），上述司法解释对“医师资格”明确规定为“未取得或以非法手段取得”。假若“未取得”可以扩张理解为包括以非法手段取得，则此处对“医师资格”规定的表述明显多余。刑法及相关司法解释对于以非法手段取得乡村医生执业证书或已经取得乡村医生资格未再注册、过期等情形，是否属于“未取得医生执业资格的人”，均未作出明确规定。对此应当禁止类推解释和不利于被告人的解释，这样才符合罪刑法定原则。

其次，从立法本意上看，非法行医罪的立法本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子骗取钱财，甚至危害人民生命健康的行为。而具有医学专业知识、技术和能力的人，并不是也不应该是非法行医罪的打击对象。2020年7月6日，国家卫健委下发的《关于允许医学专业高校毕业生免试申请乡村医生执业注册的意见》，甚至允许具有全日制大专以上学历的临床医学等相关专业的应届毕业生免试申请乡村医生执业注册。上述案例中的吴振虽非大专毕业，但其从事医疗活动20多年，所具有的专业医学知识、技术和能力，相对于医学专业在校学生更高并具有实际经验。举重以明轻，既然法律允许并鼓励医学生免试申请乡村医生执业注册，也就应该允许具有一定专业医学知识、技术和能力的人从事乡村医疗活动，而没有理由将这种医疗行为规定为犯罪行为。

同时，准确认定非法行医罪还要充分考虑广大农村的医疗卫生状况，不轻纵犯罪的同时，也不能打击面过宽。在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员相对比较缺乏，乡村医生的学历和业务水平参差不齐，所以《解释》把对乡村医生的规定单独列出来。在这种情况下，如果将根本不具备医学知识，未取得乡村医生执业资格的人非法行医，与具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同是不恰当的。

综上，无论是从法律解释角度来看还是从立法本意、社会现状分析，“未取得乡村医生执业证书”都不能视为或等同于“以非法手段取得乡村医生执业证书”。对乡村医生而言，只要其符合申领《乡村医生执业证书》的实质要件，且经过县级卫生机构审核，取得《乡村医生执业证书》，那么就不属于非法行医罪的主体。

二、医疗行为与被害人死亡之间无任何因果关系，是否符合非法行医罪“情节严重”的构罪要件？

《解释》第四条规定：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’”。

那么能否据此认定只要有非法行医行为，且就诊人死亡，哪怕医疗行为与被害人死亡之间无任何因果关系，就符合非法行医罪“情节严重”的标准，构成非法行医罪呢？

关于该问题实务中存有争议，笔者认为，即使犯罪嫌疑人存在非法行医行为，但若其医疗行为与就诊人死亡无任何因果关系，则不应认定为非法行医罪。

首先，非法行医罪属于情节犯而非行为犯。在考察其犯罪构成时，除了要考察犯罪嫌疑人是否符合非法行医犯罪主体外，更应详细考察非法行医行为与刑法规定的成立犯罪的损害后果之间是否存在因果关系，是否符合情节严重这一客观要件。因为医疗行为是十分复杂的，医疗风险在正常情况下也是大量存在的。有时尽管犯罪嫌疑人符合非法行医主体要件，但被害人的人身损害后果却是由于正常的医疗风险、自身疾病或体质所致，在医学上与医方的医疗行为没有因果关系。在此情况下却要医方以刑罚的方式承担人身伤害后果（尤其是在可以通过民事赔偿方式要求行为人承担民事责任的），不符合刑法犯罪构成原则。

其次，上述规定该如何理解存有争议。一方面该条文中“案件情况”在实务中应参考哪些因素未予以明确；另一方面该条文说的是“死亡的直接、主要原因”，放到该法条中整体理解，其对应的是“死亡的间接、次要原因”。法无明文规定不为罪，在法律及相关司法解释没有明确规定只要非法行医、且有人员死亡，无论医疗行为与死亡结果是否有关，都属于“情节严重”的情况下，我们不能主观推定该种情形属于“情节严重”，从而认定嫌疑人构成犯罪。

同时，在《解释》公布实施之后，司法实务中仍存在公诉机关以非法行医行为与就诊人的死亡无因果关系，从而认定嫌疑人不构成非法行医罪的大量案件。

如：苏州市相城区人民检察院相检诉刑不诉〔2020〕51号，嫌疑人无医师资格从事医疗活动，从业机构亦无医疗机构许可证，但公诉机关认为，经鉴定被害人符合因患重度支气管肺炎致呼吸、循环功能衰竭而死亡，与嫌疑人的医疗行为无因果关系，最终认定嫌疑人虽存在非法行医行为，但不构成犯罪。

本案中，吴振的医疗行为既不是造成就诊人死亡的直接、主要原因，也不是造成就诊人死亡的间接、次要原因。且经司法鉴定得出明确结论，吴振医疗行为与张三死亡之间不具有因果关系。因此该案不符合 《解释》 第四条关于“情节严重”标准的认定情形，吴振不应对张三死亡的后果承担刑事责任。当然，我们也不排除吴振因诊疗过程中存在不符合医疗规范的行为从而承担民事赔偿的责任。

截至2021年底，全国共有乡村医生114.7万人。乡村医生是亿万农民的健康“守护人”，是发展农村医疗卫生事业、保障农民身体健康的重要力量。在乡村医生所涉刑事案件中，非法行医案尤为典型。这一方面有历史原因，另一方面也存在法律适用的现实问题。法律在面对该群体时应保持其应有的谦抑性，给予他们更公平公正的权利保障，在他们面临刑事案件时，律师也更应予以全心全力的救扶和帮助。 

【作者：朱帅、秦亚杰，山西德昭律师事务所】

【责任编辑：刘耀堂】