2024年初，杭州市中级人民法院针对支付宝诉“刷圈图”APP不正当竞争纠纷案，在涉案APP暂时于应用平台下架的情况下，作出预防性行为保全裁定。

杭州市中级人民法院在分析构成不正当竞争的可能性、行为保全的必要性和紧迫性、不采取行为保全措施造成的损害与采取行为保全措施造成的损害比较、是否可能损害社会公共利益等因素的基础上认定，涉案APP重新上架并恢复被控侵权功能没有较高的技术难度，存在涉案APP重新上架并恢复被控侵权功能的现实可能性，针对这种即发侵权行为有必要作出预防性行为保全措施。裁定书明确提出：“行为保全禁令具有实体判决生效前禁止和预防侵权行为实施的重要功能，故而行为保全禁令意义上的停止既包括行为本身的暂时性中止，也包括判决生效前行为不得继续或者重新实施。”

由此，如果按照功能加以划分，可以将知识产权行为保全制度划分为预防性行为保全制度和禁止性行为保全制度，后者的法律适用更为常见。本文仅针对即发侵权的知识产权预防性行为保全制度法律适用进行探讨。

一、预防性行为保全制度的发展

行为保全制度在设立之初即构建了包括知识产权预防性行为保全制度和知识产权禁止性行为保全制度在内的完整制度体系。笔者以专利领域为例加以说明：《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十二条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。其中所述的“即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为”即为即发侵权行为，因此，知识产权领域的行为保全本身就在实体法层面规定了预防性和禁止性的行为保全。

民事诉讼法将知识产权领域的行为保全制度上升到全部民事诉讼中加以适用，其中亦包括预防性行为保全制度。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（三）诉争的知识产权即将被非法处分；（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

二、预防性行为保全制度的法律适用

预防性行为保全制度在人格权侵权案件和环境侵权案件中有所适用，可以作为知识产权领域即发侵权类案件适用的参考。

（一）生态环境侵权诉讼中的预防性行为保全

我国构建了环境侵权诉讼的预防性行为保全制度。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、修复生态环境、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。”《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》第一条规定，申请人以被申请人正在实施或者即将实施污染环境、破坏生态行为，不及时制止将使申请人合法权益或者生态环境受到难以弥补的损害为由，依照《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条规定，向人民法院申请采取禁止令保全措施，责令被申请人立即停止一定行为的，人民法院应予受理。

我国法律实践中对环境侵权诉讼的预防性行为保全制度的适用集中在防患于未然。如果被告人的侵权行为已经停止，一般不再判决停止侵害。如果将来侵权行为人重新实施了相同的侵权行为，只能另案再次诉讼。但生态环境利益属于社会公共利益，环境侵权造成的环境污染、生态损害具有潜伏性、滞后性和不可逆性特点，加之生态环境一旦造成损害，其生态功能恢复时间较漫长，有些甚至无法恢复。相应的，在环境民事公益诉讼案件中，应注重通过预防性责任承担方式来制止环境侵权行为保护环境，以防患于未然。而从环境保护禁止令创设的背景分析看，其与海事审判、知识产权审判中引入禁令制度相近似，大多是基于为权利人提供“预防性的紧急权利保护”，构建临时救济制度的需要。

（二）人格权保护禁令

我国《民法典》构建的人格权保护禁令制度具有实体法和程序法双重属性，兼具预防和保护的功能。其中第九百九十七条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”其实现程序可以根据不同功能而有所差异：预防型人格权禁令准用非诉程序，不必与诉讼程序相关联；防止损害扩大型人格权禁令则以行为保全理论为基础，与诉讼程序相关联。特别是人格权禁令程序本质上并非是要求解决人格权纠纷，即这一程序不是为了认定侵害人格权的民事责任是否成立以及如何承担民事责任，而是要有效快捷地预防侵害人格权的行为，以免给人格权主体造成难以弥补的损害。

三、预防性行为保全制度的国际比较

国际条约中关于针对即发的知识产权侵权的预防性行为保全制度的规定。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“Trips协议”）第3节“临时措施”第50条规定，“1.司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施以便：（a）防止侵犯任何知识产权，特别是防止货物进入其管辖范围内的商业渠道，包括结关后立即进入的进口货物；（b）保存关于被指控侵权的有关证据。2.在适当时，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。3.司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权已迫近，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。……”Trips协议规定的“临时措施”针对“申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权已迫近”的情形，其中“此种侵权已迫近”即为针对即发的知识产权侵权设定的预防性行为保全。

德国的保全程序和法国的临时命令制度。在德国法律实践中，保全程序包含假扣押与假处分，当保全客体是财产或权利时，与假扣押功能相似；当保全标的是行为时，则只能适用假处分。假处分制度按其功能性质分为三种：一是一般假处分（保全假处分或确保性假处分），即为保障将来非金钱债权的强制执行，而对某项财产、权利或行为作出假处分裁判；二是制止性假处分（确定临时状态假处分），即为避免重大损害或者防止急迫的强暴行为或其他原因，以中间裁判的形式暂时确定某种法律关系状态；三是给付假处分，即在紧迫情况下，法院以中间裁判的形式要求债务人先行给付医疗费、生活费、抚养费等必要的保障性费用，类似于我国的先予执行制度。由此可见，制止性假处分具有预防功能。法国法院一直以来依据《法国民事诉讼法》关于临时命令（紧急审理裁定）程序规则处理人格权预防性保护请求案件，这说明法国《民事诉讼法》临时命令程序对预防性保护请求案件在制度层面尚有完善的空间。

四、知识产权即发侵权的预防性行为保全制度的法律适用

从法律实践看，针对知识产权即发侵权的预防性行为保全制度具有法律依据。《民事诉讼法》《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》等，将行为保全的适用对象涵盖“准备实施的侵权行为”。在具体法律适用中，根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。”这一规定给出了适用条件，特别是需要向人民法院证明即将发生侵权的事实。这一类行为保全属于预防性停止侵权措施，具有预防性的权利保护作用。

（作者：张鹏 ，北京市中伦律师事务所）

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