行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，是国家治理和政府治理的重要手段和方式。要保证行政处罚有效发挥作用就要求执法机关必须严格依照法定权限、程序实施行政处罚，使其具有合法性和合理性，从而确保行政处罚这一重要的治理手段在经济社会发展中发挥应有的作用。

对行政处罚决定进行法制审核，有利于保障行政处罚决定的合法公正，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，其重要性不言而喻。

笔者结合行政机关执法人员的工作经历以及为执法机关提供行政处罚决定法制审核的实务经验，对行政处罚决定法制审核要点及相关内容梳理如下。

行政处罚决定应当进行法制审核的情形 

根据《行政处罚法》第五十八条规定，在行政处罚决定作出之前，以下几种情形应当进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出行政处罚决定。

（一）涉及重大公共利益的

此种情形下的行政处罚决定往往社会关注度高，可能造成重大社会影响或引发社会风险或群体性事件等。

（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的

行政处罚听证程序是在听取当事人陈述、申辩的基础上查明事实以确保行政处罚正确的法定程序，其适用范围主要是对当事人不利的重大行政处罚决定。对经过听证程序的行政处罚决定进行法制审核可以更好地保证行政机关依法行政，保障行政相对人合法权益。

（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的

案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的一般是指案件违法行为情节严重或涉案人数众多、涉案金额较大的案件。此类案件有别于一般案件或单一法律关系的案件，对此作出行政处罚决定需要非常审慎，对行政处罚决定进行法制审核尤为必要。

（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形

该条是关于法制审核的兜底条款，为后续立法留有空间。

行政处罚决定法制审核人员资质 

根据《行政处罚法》第五十八条规定，行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一的法律职业资格考试且取得法律职业资格。

我国法律职业资格考试制度在改革中不断发展和完善，先后经历了三个阶段：2002年以前，法律职业资格考试根据职业不同，分为律师资格考试、法院或者检察院系统组织的考试；2002年-2017年，取得法律职业资格应当通过国家司法考试；2018年后，取得法律职业资格应当通过国家统一法律职业资格考试。

行政处罚决定法制审核的主要内容 

行政处罚决定法制审核应着重审查以下内容：行政执法主体和执法权限是否合法；行政执法人员是否具备执法资格；执法对象是否认定准确；案件事实是否清楚，证据是否充分确凿；行政执法程序是否合法；适用法律、法规、规章是否准确、裁量基准运用是否适当；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。

行政处罚决定法制审核要点 

（一）审核行政执法主体和执法权限是否合法

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施，法制审核应注意审查执法主体是否具有行政处罚权以及行政机关是否在法定职权范围内实施行政处罚。

1.行政处罚由具有行政处罚权的行政机关实施。行政处罚的实施主体是指依法拥有行政处罚权，以自己的名义作出行政处罚决定，并独立承担法律责任的行政机关或其他法定组织。在我国，行政处罚的实施主体是行政机关，但并不是每个行政机关都有行政处罚权，有行政管理权不一定有行政处罚权。行政处罚权作为国家行政权的重要组成部分，应当由法定的行政机关行使。此外，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。另外，行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合行政处罚法规定条件的组织实施行政处罚，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。

同时，行政处罚决定法制审核应遵循职权法定原则，注意审查实施主体的行政处罚主体资格。根据《行政处罚法》第三十八条第一款规定，如果实施主体不具有行政处罚主体资格的，则行政处罚无效。

2.行政机关应当在法定职权范围内实施行政处罚。行政机关依据法律、法规、规章的规定，在法定的职权范围内实施行政处罚，不得超越权限。不同的行政机关有不同的行政管理权限和不同的行政处罚权，并且只能在法律赋予自己的职权范围内实施行政处罚。因此行政处罚决定法制审核时，应特别注意审查行政机关是否超越法定职权，是否滥用职权作出行政处罚。

（二）审核行政执法人员是否具备执法资格

行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员的执法资格一般在通过执法资格考试且成绩合格后方能取得，获得执法资格后按照有关程序申领执法证。未依法取得行政执法资格的人员，不得从事行政处罚执法工作。因此，法制审核应当注意审查执法人员是否取得执法资格。此外，根据《行政处罚法》第四十二条的规定，执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。同时，执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件，执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。

（三）审核执法对象是否认定准确

行政处罚针对的是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。行政处罚的对象是指因实施了违反相关行政管理秩序的行为，而与相应的行政机关形成直接的监管与被监管的行政法律关系，依法应受到相应处罚的违法行为人。显然，行政处罚的对象首先是行政主体的特定管理对象，即行政相对人，并且只能是行政相对人中有行政违法行为，但尚未构成犯罪的自然人、法人或其他组织。

案件办理过程中，执法机关应查清案件处罚对象，即违法行为人。（2019）闽08行终152号案例中，车主陈某善将车出借于陈某宝，陈某宝驾驶该车辆运输液化气瓶。执法机关以擅自从事道路危险货物运输为由，对车主罚款3万元。对此陈某善不服，提起诉讼，一审法院驳回其诉讼请求。陈某善不服，又提起上诉。二审法院经审理认为，本案被处罚的对象应为实际行为人陈某宝，故被诉行政行为将登记车主作为处罚对象是错误的，上诉人陈某善主张其不应作为被处罚对象的理由成立，遂撤销一审判决，撤销执法机关作出的行政处罚决定。本案表明了执法机关查明案件事实、准确认定执法对象的重要性。

（四）审核案件事实是否清楚，证据是否合法、充分、确凿

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。

1.法制审核应审查违法事实是否清楚。实施行政处罚的前提条件是查明事实，而查明事实必须要全面、客观、公正地调查、收集能够证明违法事实的有关证据。查明违法事实是对执法机关作出行政处罚的强制性要求，即使违法事实基本清晰，但如尚未形成完整证据链便作出行政处罚决定的，仍可能存在行政复议或诉讼阶段被确认违法的风险。

2.法制审核应审查证明违法事实的证据是否合法、充分、确凿。对于执法机关而言，应当查明的事实必须有合法、充分、确凿的证据予以支撑，如果认定案件情况的主要事实材料不足以作为认定的依据，即证据不足，不得给予行政处罚。另外，作为行政处罚依据的证据应系合法证据，下列证据材料不得作为行政执法决定的依据：（1）违反法定程序收集，可能严重影响执法公正的；（2）相关人员不予认可且没有其他证据印证的证据的复制件或者复制品；（3）无法辨认真伪的；（4）不能正确表达意思的证人提供的证言；（5） 在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的；（6）不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

（五）审核行政执法程序是否合法

法制审核应注意审查执法程序是否合法。行政程序是行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序所构成的一个连续过程，行政程序具有法定性，以确保行政行为合法、正当运作。行政处罚程序法定是指行政处罚主体对处罚案件的立案、调查取证、审理、告知、听证、决定、送达等行为都必须符合法定程序。

以下法定程序应特别注意，在行政执法过程中如果不依法实施可能构成程序违法：

1.行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。

2.当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

3.对四类重大执法决定事项，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

4.行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

5.行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确，行政机关应当审核记录的内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。

6.执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。

7.行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。

8.行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。

9.对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。

10.行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。当事人同意并签定确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书送达当事人。

（六）审核适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当

1.法制审核应注意审查行政处罚适用法律、法规、规章是否准确。行政机关给予当事人何种处罚，以及行政机关作出行政处罚决定所依据的法律、行政法规、地方性法规或者规章的规定，应当在行政处罚决定书上载明。适用法律错误的情形包括：（1）应适用A法律或法条，却适用了B法律或法条；（2）应适用法律，却适用了规范性文件甚至内部文件、批复等；（3）适用的法律已经失效或者尚未实施；（4）违反法律适用规则；（5）违反法律溯及力规定；（6）适用法律错误的其他情形。

2.法制审核应注意审查行政处罚裁量基准运用是否适当。行政处罚裁量基准是指行政执法主体将法律规定的行政处罚裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区社会经济发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过程度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法规则。行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权，同时行政处罚裁量基准应当向社会公布。法制审核人员应根据已公布的行政处罚裁量基准，并结合案件具体情况，对执法机关的裁量基准运用是否适当进行审核。

（七）审核行政执法文书是否完备、规范

行政执法文书是指国家机关或者法律、法规授权的组织或者接受委托行使行政执法职能的组织，在进行国家或者社会事务的管理活动中，制作的具有法律效力或者法律意义的文件。行政处罚文书较多，常用文书例如：案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、询问笔录、责令改正通知书、案件调查终结报告、行政处罚告知书、陈述申辩笔录、行政处罚听证告知书、听证笔录、听证报告、行政处罚案件集体讨论记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证等。上述文书如执法机关未按规范要求制作，可能会导致案件在事实认定、程序合法等方面存在瑕疵。因此，法制审核应注意审核文书是否完备、规范。

（八）审核违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关

行政处罚针对的是违反行政管理秩序的行为，并不包括已经构成犯罪的当事人。违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接环节，完善案件处理信息通报机制。行政处罚案件的处理应避免以罚代刑。《行政处罚法》第八十二条还规定了行政机关及相关人员以罚代刑的法律责任：行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，以行政处罚代替刑事处罚，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法制审核中如发现违法行为已涉嫌犯罪的，应当建议执法机关将案件依法移送司法机关。

（九）其他需要法制审核的内容

除本文上述审核要点外，法制审核人员还应当对其他需要法制审核的内容进行审核，从而确保行政处罚决定的正确性与合法性。

行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的行为给予的惩戒行为，是一种可以直接对公民人身权和财产权进行限制或者剥夺的行政行为。对行政处罚决定的作出进行严格把关，对保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益有着重要意义。

【作者：吴丽丽，浙江金道律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】