2014年以来，国务院及相关部委为提振市场信心，加强资源整合，实现企业快速发展，先后发文为上市公司并购重组提供政策扶持。在政策利好下，A股上市公司并购重组掀起了一轮上市公司并购潮。但是，并购并非永远都是完美形态，其中的问题同样值得关注。2018年起，笔者即高度关注并实操上市公司并购重组项目中涉及合同诈骗的相关刑事法律服务业务，本文结合过往业务经验和思考，以刑事审判实务中对类似案件的认定情况作为切入点，进一步探讨上市公司在并购重组项目中，对于相关人员涉嫌合同诈骗的行为进行核查的具体方法及相关处置建议。

一、上市公司并购重组中合同诈骗罪相关案例及司法认定情况 

（一）相关案例

案例一：康尼机电收购龙昕科技案

2020年11月12日，南京市中级人民法院就龙昕科技原法定代表人廖某某被控合同诈骗罪一案作出刑事判决（南京市中级人民法院刑事判决书（2020）苏01刑初3号），认定被告人廖某某在签订、履行合同过程中，通过虚开增值税发票或未开票即确认收入、虚假结转成本；与关联公司虚假交易，堆积大量应付账款；隐瞒表外担保和负债等方式，骗取康尼机电财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。并据此判处被告人廖某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时，责令被告人廖某某退出犯罪所得19.3亿元，发还被害单位康尼机电。

案例二：宜通世纪收购倍泰健康案

2021年1月4日，广州中院就倍泰健康原法定代表人方某某被控合同诈骗罪一案作出刑事判决（广州市中级人民法院刑事判决书（2019）粤01刑初277号），认定被告人方某某以非法占有为目的，在签订、履行资产并购合同过程中，通过财务造假手段，将没有盈利能力的被并购标的包装成业绩亮丽的优良资产，欺骗上市公司支付明显不合理的高价购买被并购标的，骗得上市公司财产数额特别巨大，造成上市公司巨额财产损失，其行为已构成合同诈骗罪。并据此判处被告人方某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时，追缴被告人犯罪所得，发还被害单位宜通世纪；追缴不足以清偿被害单位损失的，责令被告人退赔，追缴、退赔总额以人民币76958万余元为限。

（二）相关案例司法认定情况剖析

通过对上述案例判决说理内容的梳理，在类似案件中，司法机关对于被告人构成合同诈骗罪的认定有以下几点值得关注：

一是通常情况下，司法机关认定合同诈骗犯罪的主要逻辑为被告人以非法占有为目的，在签署、履行并购合同的过程中，虚构事实，隐瞒真相，从而使上市公司因对被并购对象价值产生错误认识而支付对价，进而导致巨额经济损失。

二是在上市公司并购重组项目中，被告人因财务造假行为被控合同诈骗罪而不是普通诈骗罪的关键，在于双方签署的系列“合同”，即交易双方签署的《购买资产协议》　《盈利预测补充协议》等相关协议。

三是司法机关据以认定构成合同诈骗罪的证据材料主要包括：《资产评估报告》《审计报告》《意向协议》或《购买资产协议》、资金交易记录以及了解案件情况的相关人员的询问笔录和被告人的讯问笔录等。

四是此类案件中，被告人实施的合同诈骗行为对被害单位带来的经济损失通常会以追缴、退赔等形式返还被害单位，以维护被害单位的经济利益。

二、上市公司核查合同诈骗案件的具体路径及处置建议 

并购重组中的合同诈骗行为相对于其他形式的合同诈骗而言更具有隐蔽性，加之上市公司对标的公司经营状况短时间内较难完全掌握，使得上市公司即便已经觉察出存在问题，但在正式核查之初，仍然难以明确清晰核查方向。因此，在上市公司具体开展核查工作时，可以从以下几个方面着手进行：

（一）借助专业力量，明确核查方向

面对并购目标公司庞大的业务体系、林立的业务部门，上市公司往往需要借助专业力量，引入专业团队，帮助明确具体核查方向、制定核查计划及收集相关证据材料。

一是需要专业审计机构出具审计报告。由专业的审计人员对并购目标公司经营现状、财务状况等各方面进行全面审计并出具审计报告，以明确公司经营、财务的实际状况，找到问题源头，缩小核查范围，明确后续核查方向。

二是需要刑事律师的专业法律服务。由专业刑事律师与审计机构通力协作，有效发挥专业机构的联动作用。刑事律师及时介入的优势在于：首先，刑事律师具备丰富的专项核查经验，熟悉各类罪名的犯罪构成及常见犯罪手段，有利于帮助公司快速确定核查方向；其次，刑事律师对于刑事案件证据标准的敏感度，可以为公司及时、全面收集证据提供良好指导，必要时还可以进行不同类型的现场调查；再次，刑事律师具备的风险识别能力能够综合考虑、判断并及时提醒上市公司自身可能存在的风险，降低不当处置导致的次生灾害。

除需专业力量引导核查方向之外，上市公司内部对于并购目标公司业务资料的接收保管程度同样至关重要。据过往项目经验，如果客户的证据资料保存完备，则可以在较短时间内达到启动刑事报案的条件；反之，如果证据资料保存不完备，就需要花费大量时间收集和梳理基础证据，严重影响报案工作进展。

（二）根据核查方向，全面收集证据

在确定核查方向后，应当根据核查出的相关行为人实施合同诈骗犯罪行为的具体方式，围绕合同诈骗罪的犯罪构成，全面收集、固定相关证据。

1.证明行为人实施的诈骗行为系以“合同”签署和履行为基础的相关证据。

一是《资产评估报告》《审计报告》等。主要用于证实并购交易标的的价格评估情况；进而结合其他证据材料证实行为人在评估和审计报告中，确实存在以虚增利润、造假财务报表的方式，达到虚增交易对价的目的。

二是《意向协议》《购买资产协议》等。主要用于证实上市公司就并购重组事项与行为人签署协议，并通过协议明确交易对价及双方权利和义务。

三是资金交易记录以及银行流水单等。主要用于证实上市公司在协议签署后，如约向行为人支付了对价，即行为人实际获得了上市公司支付的对价。

四是第三方审计机构基于真实情况作出的新的《审计报告》。用于证实并购重组前的《资产评估报告》和《审计报告》关于并购目标公司的资产价格因行为人提供的虚假财务资料而存在重大错误；进一步明确标的公司在交易时的实际资产价值、行为人实施虚增利润的具体方式以及行为人实际虚增利润部分对于并购交易价格产生的实质性影响等。

2.证明行为人实施了具体诈骗行为的相关证据。

根据各公司业务经营模式的不同，行为人采取的虚增利润、造假财务报表的具体方式通常存在较大差异。因此，司法机关会以与行为人实施合同诈骗行为相对应的证据分析、判定行为人是否构成合同诈骗罪及相应的犯罪金额。

例如，行为人以签署虚假合同，虚增应收账款的方式实施诈骗，则需上市公司重点收集虚假销售合同、订单、对账单以及银行流水单等证据材料。同时，如存在 《询证函》 《沟通函》等体现虚假合同签署过程的证据材料，建议一并提交，以佐证相关交易确为虚假。如行为人以隐瞒表外担保和负债的行为实施诈骗，则应重点收集相关的《贷款合同》《担保合同》以及行为人因担保、负债面临诉讼的相关材料。

3.证明行为人具有非法占有目的的相关证据。

证明行为人具有“非法占有目的”的证据除了前面所提到的客观证据以外，行为人的陈述和辩解及相关参与人、知情人的证言非常重要。在有条件的情况下，应该对行为人开展访谈，听取其陈述和辩解。上市公司还应当通过访谈参与人员、知情人员，以进一步证明行为人造假的事实，从而证明行为人具备“非法占有”的主观故意。除此之外，在核查过程中，上市公司还应当尽可能收集相关人员与实施诈骗行为相关的邮件、微信记录等材料。

（三）及时沟通处理，妥善应对风险，适时启动刑事报案

为妥善应对行为人实施的合同诈骗行为给上市公司带来的行政或刑事风险，上市公司可以根据刑事律师的评估和建议，基于前期准备工作情况，及时与行政主管部门沟通，并适时启动刑事报案，以确保在切实维护上市公司利益的同时，又能够最大限度地降低上市公司风险。

1.及时向监管机关说明并披露相关信息。

根据《上市公司信息披露管理办法》第二十六条第一款的规定，上市公司控股子公司发生本办法第二十二条规定的重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务。因此，在上市公司知悉子公司发生重大亏损时，建议及时履行信息披露义务，与证监会相关部门沟通、处理，从而减轻甚至免除上市公司的行政责任，以减少对上市公司的影响。在注册制严监管时代，上市公司尤其要注意信息披露义务问题。

2.适时启动报案程序，为上市公司追赃挽损。

相关证据收集工作完成后，建议根据上市公司整体利益考量，适时向公安机关经济犯罪侦查部门启动刑事报案，推动案件进入刑事诉讼程序。通过刑事报案，依法为上市公司挽回损失，及时、全面地维护上市公司合法权益。

【作者：欧阳劲松、熊宁，广东信达律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】