上市公司为信托合同提供差额补足的情况比较常见，司法实践对其性质和效力认定标准尚未统一。笔者认为，需从有无主债务（人）、有无从属性、有无追偿权三个重点来分析论证差额补足协议的法律性质。对于上市公司出具的差额补足承诺，即便构成独立合同的，也需参照适用保证担保相关的制度规则判断效力与责任。

一、问题的提出

笔者在实践中遇到如下案件：委托人委托持牌信托公司设立单一资金信托计划，委托人亦是信托计划受益权人，并由委托人实际出资、通过信托计划向借款人发放信托贷款；同时委托人与某上市公司双方签订《差额补足协议》，由该上市公司（简称“差补人”）直接对委托人在信托合同项下收回投资本金及收益的现金差额提供补足（明确仅针对现金差额）；但上市公司并未就此完成审议决策及公告程序。该案中，差额补足协议的性质应当如何认定？上市公司未依据章程规定作出决议时，该差额补足协议的效力如何确定？实践中此类结构化金融产品较为多见，就此也存在很多不同的司法判例与观点。

《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）首次对差额补足协议的性质进行规范，第91条规定可按照保证规则处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第三十六条延续了上述规则，并进一步区分为保证、债务加入、按照承诺文件约定履行（实践中称为“独立合同”或“独立的支付承诺”，下文统称为“独立合同”）三种情形。

二、差额补足协议的性质

（一）区分保证合同、债务加入与独立合同的标志

从《担保制度司法解释》第三十六条的规定来看，差额补足协议首先需尝试解释为保证，其次解释为债务加入，在前述两种特征均不符合的情况下，才认定为独立合同。在条款可解释出当事人具有提供担保的意思表示时，司法实践倾向于按照保证处理。而对于当事人在协议条款中的意思表示之解释存在争议时，就需要从多个角度进行分析判断。

理论上认为保证具有从属性，从属性是保证合同与债务加入及独立合同的本质区别。从合同成立来说，保证系对主债务的担保，故此时必然存在主债务、主债务人，且保证债务与主债务之间应具有同一性，才有从属一说。从履行角度来说，保证存在明显的履行顺位，对从属性的判断通常是先从合同条款的表述与文意进行考察。而实践中的协议条款表述千差万别，比如笔者遇到的案例中，差额补足协议约定：“对投资人未能如期收回投资本金及收益的差额部分进行补足”，对于该条款是否具有从属性，文意上及司法裁判观点都存在不同见解。同时，也要从是否存在主债务及同一性的角度来进行区分。若个案中不存在明确的主债务及主债务人的则“皮之不存毛将焉附”，或者虽有关联的主债务，但其与差补债务非同一项债，则倾向于认为这样的差额补足协议不具有从属性。可见是否存在主债务（人）以及同一性，是司法实践中判断从属性比较客观且重要的标准。

债务加入也有主债务和主债务人，但有别于保证担保的从属性，债务加入人自己也会与主债务人一样成为共同债务人之一，故其与主债务人之间有关联、但加入之债与原有主债务并非完全的同一项债务，两者之间又相对独立。且债务加入责任在某种程度上较保证的负担更重；举轻以明重，《九民纪要》第23条明确规定债务加入可准用担保规则。因此，从实际适用效果出发，区分“独立合同”就显得尤为重要。

另外，保证具有追偿权、债务加入和独立合同情形下无追偿权，各方权利义务是否均衡，是否存在双重受偿等明显不合理、不公平的结果，也是需要考量的重要因素。

基于前述，笔者将区分保证、债务加入、独立合同三者的特性与判断标准概括如下表：

亦有学者提出将差额补足承诺认定为非典型保证，其非典型性主要表现在差额补足承诺的成立和存续不强调以存在确定的主债权为前提。笔者浅见，现有法律制度中规定的非典型担保仅指物的担保的情形，人的非典型担保是对现有保证制度的突破。司法实践中虽不乏非典型担保的认定，但缺乏明确的法律依据，容易引发该非典型担保是否适用保证规则的争议。

（二）对信托计划提供差额补足的协议性质的认定

题设情形下，当差额补足协议针对信托合同作出时，存在委托人、信托公司、借款人、差补义务人四方主体，由此存在：（1）委托人与信托公司之间的信托法律关系（信托公司负有向委托人交付信托利益的义务）；（2）信托公司与借款人之间的信托贷款法律关系（借款人负有向信托公司返还贷款本息的义务）；（3）委托人与差补人之间的差额补足法律关系（差补人负有向委托人补足差额的义务）上述三层主要的法律关系。

笔者认为，基于《信托法》第十五条、第十六条规定，信托财产的独立性和信托隔离风险的功能有明确法律依据，不宜轻易否定信托效力作穿透认定，故下文即基于信托关系合法有效的前提进行论述分析。该案中差补协议的定性，应当充分考虑信托合同以及信托贷款合同两层法律关系；同时区分信托计划存续以及信托计划终止（清算）两种情况，从而区分出以下四种假设情形。

第一种假设情形：信托计划存续期间，信托公司发生违约，依约应付的信托利益未能向委托人足额分配，触发差补义务。差补人并非针对信托贷款合同项下的债务进行差补，而系对信托合同项下信托公司依约应向委托人交付而未能实际交付的信托利益的义务（债务）提供差补。此时，（1）存在主债务（人）：信托公司在信托合同项下的交付义务；（2）具有从属性：信托公司违约不履行债务后触发附随的差补义务；（3）具有追偿权：差补人补足差额后可向违约的信托公司追偿。对此，笔者认为，此时的差额补足构成保证担保。

第二种假设情形：仍是信托计划存续期间，信托合同正常履行、信托公司无违约，但实际分配的信托利益不足事先（一般在差补协议中）约定的预期金额，从而引发差补义务。差补人同样不是针对信托贷款合同项下的债务进行差补，而系对信托合同提供差补，只是引发差补的原因与第一种情形不同。此时，（1）存在主债务（人）：信托公司在信托合同项下的交付义务；（2）从属性较弱：实际分配不足是引发原因，但差补债务与信托交付债务又不是同一项债务，差补人独立承担补足义务，而非附随于主债务人；（3）不具有追偿权：信托公司仅有依约分配交付义务，差补人补足差额后不能再向已正常履约的信托公司追偿，但可以要求委托人返还多余部分。笔者认为，此时的差额补足构成债务加入。

第三种假设情形：信托计划期满或因故清算终止，信托公司无违约，且信托公司需依约将信托财产分配给委托人，其中除分配现金外，信托公司还将信托贷款债权转让给委托人以作原状分配；因实际分配的现金不足事先约定的预期金额，从而引发差补义务。此时，信托计划经清算终止，信托法律关系已告终止，信托公司已退出个案，委托人无法再以信托受益人的身份行使信托计划项下的权利，而仅能通过受让取得的信托贷款债权以新债权人的身份行权。此时，（1）存在主债务（人）：借款人负有向委托人（新债权人）返还信托贷款本息的债务；（2）具有从属性：差补义务从属于信托贷款主债务；（3）具有追偿权：差补人履行义务后可向主债务人（借款人）追偿。笔者认为，此时的差额补足构成保证担保。

第四种假设情形：也是在第三种情形下，信托计划期满或因故清算终止时，若信托公司存在违约行为，未能依约履行交付行为，则信托合同未能完全终止，相关违约责任条款仍将继续适用，差补人亦有义务对该部分债务进行补足。此时则类似于第一种情形。

另外，基于各方之间权利义务的均衡，防止双重受偿情形的发生，反推得出以上四种情形下均可排除独立合同的认定。若假设将差补协议认定为独立合同，则与主债务、主合同割离，在第一及第二种（信托计划存续）情形下，委托人既取得了差补人的现金补差，又可继续要求信托公司交付信托财产，存在双重获利之嫌；而在第三及第四种（信托计划终止）情形下，委托人既取得了差补人的现金补差，又可以取得非现金形式的原状信托财产（贷款债权转让），债权若获清偿，亦存在双重获利之嫌，导致明显不合理、不公平的结果。

三、差额补足协议构成独立合同的情形及其生效标准

（一）差额补足协议可能被认定为独立合同的情形

如前所述，虽然差额补足协议针对信托合同作出时（即题设情形），四种假设情形下均不构成独立合同，但实践中也存在被认定为独立合同的情形。例如最高法发布的2021年全国十大商事案件之一的“招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案”，即将差额补足协议认定为独立合同。观察该案发现，首先，该案中　《差额补足函》的出函方（义务人）和接收方（权利人），与涉案股权回购协议的签约主体完全不同，可见其没有明确的主债务人。其次，差补针对的是股转价格少于目标价格的差额部分，股权转让款债务本身并不具有同一性，无明确的主债务、亦无从属性。最后，全案都未涉及追偿问题，也无从追偿。由此，该案无主债务（人）、无从属性、无追偿权，故作出独立合同的判定。

（二）差额补足协议被认定为独立合同时的生效标准

差补义务人为上市公司（公众公司）时，若差额补足协议被认定为保证或债务加入的，其未经审议决策及公告程序情况下的处理问题，在《民法典》及《担保制度司法解释》出台前尚有争议，在出台之后则已基本形成定论，故本文不再详述。当差额补足协议被认定为独立合同时的处理则存在争议，有观点认为，只要构成独立合同而非担保，就不应适用《公司法》的特别规定，无需事先审议决策及公告。笔者对此持不同观点。

首先，从立法本意而言，保证合同为公司单方增设负担，公司仅承担保证责任而无相应对价，属于典型的单务合同；《公司法》明确规定对外担保需由公司作出决议方为有效，从而防止控股股东或高管滥用职权损害公司及中小股东利益。债务加入的责任较保证更重，《九民纪要》第23条亦明确债务加入可准用担保规则。那么该种独立合同性质的差补协议也是明显的单务合同，其所产生的债务责任与保证和债务加入并无二致，还缺乏明确的抗辩权、时效、追偿等适用规则。依据“举轻以明重”的基本法理，亦应当要求公司履行决议程序。

其次，值得关注的是，前文所述“光大资本案”中有一个情节，差补义务人光大资本公司的全资股东光大证券公司曾出函表示知悉与认可，实质上等同于全资股东决定的法律效果，可见该案也并未排除对独立合同的事先审议决议的必要性。

【作者：朱剑宇，浙江天册律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】