近些年，“避风港规则”渐成我国互联网法律的基础制度之一。从《信息网络传播权保护条例》到《电子商务法》，策略律所王云律师罗列分析其中的相关法条，对“避风港规则”在立法实践中的演变作一系统梳理。

前言

“避风港规则”源于美国１９９８年颁布的Ｄｉｇｉｔａｌ　Ｍｉｌｌｅｎｎｉｕｍ　Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ　Ａｃｔ　（ＤＭＣＡ，通常被译为《数字千年版权法》）。ＤＭＣＡ所确立的“避风港规则”的基本内容是：对于提供网络传输、系统缓存、信息存储、信息搜索的四类网络服务提供者，如果其并不知晓或并不应当知晓有用户通过其网络服务实施侵权，且在收到权利人符合标准的通知后，及时移除通知所提及的侵权内容，则不承担侵权责任，如同船只躲入遮风避雨的港湾。但同时，为防止网络服务提供者利用该规则逃避责任，ＤＭＣＡ给“避风港规则”设定了“红旗标准”的例外，即当侵权事实的显著程度像红旗高扬，则推定网络服务提供商应当知晓侵权事实的存在，如不立即采取措施移除侵权内容，则不能免除责任。

笔者目光所及，我国在行政法规《信息网络传播权保护条例》（２００６年公布，下称“信网权条例”）中首次引入“避风港规则”。此后，《中华人民共和国侵权责任法》（２００９年公布，下称“侵权责任法”）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（２０１３年修改，下称“消费者权益保护法”）、《中华人民共和国电子商务法》（２０１８年公布，下称“电子商务法”）三部法律及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（２０１２年公布，下称“信网权司法解释”）、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（２０１４年公布，下称“网络侵害人身权司法解释”）两部司法解释，均不同程度地规定了“避风港规则”的相关内容，搭建了网络空间民事主体权益保护与平衡的规则体系。本文将把上述法律规定中的相关法条罗列分析，以期对“避风港规则”在立法实践中的演变作一梳理。

信网权条例——２００６年

信网权条例所称的“网络服务提供者”，包括信息存储空间提供者和搜索链接服务提供者两类。信网权条例通过第十四条至第十七条共四个条文，构建出一套完善的“通知－删除－转送－反通知－恢复”的网络著作权侵权处理流程：网络服务提供者在收到权利人发送的符合要求的通知后，应当立即删除侵权作（制）品内容或断开链接，同时将通知转送发布侵权作（制）品的服务对象；服务对象收到转送的权利人通知后，可以向网络服务提供者提交符合要求的不侵权书面说明；网络服务提供者在收到服务对象发送的书面说明后，应当立即恢复作（制）品内容或链接，同时将书面说明转送权利人；权利人收到书面说明后不得再通知网络服务提供者删除或断开链接。

信网权条例第二十二条、第二十三条引入“红旗标准”，即网络服务提供者在“知道”或“应当知道”服务对象提供的作（制）品侵权的情况下，未主动删除或断开链接的，仍构成侵权。信网权司法解释第九条至十三条则将网络服务提供者“知道”和“应当知道”的具体判断标准予以了细化。

信网权条例第二十四条规定了权利人通知导致网络服务提供者错误删除或断开链接，给服务对象发生损失的，权利人应当承担赔偿责任。

侵权责任法——２００９年

信网权条例和信网权司法解释将“避风港规则”适用于著作权，侵权责任法则将“避风港规则”的适用扩张到全部民事权益之上。

侵权责任法第三十六条第二款规定了，被侵权人通知网络服务提供者对网络用户的侵权行为采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者未及时采取的，对损害扩大部分与网络用户承担连带责任；第三款规定了“红旗标准”，网络服务提供者“知道”网络用户利用网络服务侵权而未采取必要措施的，与网络用户承担连带责任。

与信网权保护条例相比，侵权责任法仅有第三十六条一个条文规定“避风港规则”，过于原则化，缺乏操作性，而且整个流程只包含了“通知－删除”，而无“转送－反通知－恢复”的后续步骤，在被侵权人、网络服务提供者和网络用户三者权利义务的衡平上存在不足。

网络侵害人身权司法解释在一定程度上弥补了侵权责任法的不足，将人身权领域的网络侵权规则体系进行了完善。网络侵害人身权司法解释第五条规定了被侵权人通知的有效要件；第七条第二款规定了网络用户请求网络服务提供者转送通知的权利；第八条规定了被侵权人错误通知需向网络用户承担侵权责任；第九条规定了网络服务提供者“知道”的细化标准。

但除人身权和著作权之外的其他民事权益，尤其是商标权、专利权等知识产权领域，“避风港规则”的完整适用仍存在法律供给不足的窘境，直到２０１８年电子商务法公布。而实际上，有些地方的法院已通过司法文件的方式进行了有前瞻性的尝试，将“避风港规则”从著作权完整地移植到其他知识产权领域。例如，北京市高级人民法院在２０１３年公布的《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔２０１３〕２３号）中，就规定了详细的“通知－删除－转送－反通知－恢复”流程、通知的有效要件、错误通知的法律后果等内容。

消费者权益保护法——２０１３年

２０１３年修订的消费者权益保护法第四十四条第一款规定，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿；第二款规定了网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，与该销售者或者服务者承担连带责任。

严格说来，消费者权益保护法中的相关规定，并非真正意义上的“避风港规则”的适用，但其规定的平台先行赔付责任和平台明知应知的连带责任，与“避风港规则”中网络服务提供者在收到侵权通知后不及时采取必要措施以及触发“红旗标准”的法律责任，在法理逻辑上是相通的。

电子商务法——２０１８年

电子商务法第四十二条至第四十五条将“避风港规则”的完整适用从信息网络传播权扩大到电子商务平台的知识产权领域，并进一步明确了平台经营者未采取必要措施的法律后果，即对损害扩大部分承担连带责任，与侵权责任法第三十六条第二款的规定保持一致。但电子商务法在不侵权反通知转送后的处理上，颠覆了信网权条例的原有规定。

信网权条例的“通知－删除－转送－反通知－恢复”流程中，网络服务提供者收到服务对象的不侵权反通知后，应当立即恢复作（制）品内容或链接，并向权利人转送服务对象的不侵权反通知同时将书面说明转送权利人，权利人收到后不得再通知网络服务提供者删除或断开链接，如果权利人仍然想维权，则只有自行选择投诉或起诉。

电子商务法第四十三条则规定，电子商务平台提供者（等同于网络服务提供者）向权利人转送电子商务平台经营者（等同于服务对象）的不侵权反通知时，一并告知权利人可向主管部门投诉或向人民法院起诉，不侵权反通知到达权利人后十五日内，电子商务平台提供者未收到权利人已经投诉或起诉的通知的，则应当及时终止对经营者所采取的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务措施。

也就是说，信网权条例要求在不侵权反通知到达权利人后，网络服务提供者只能无条件恢复作（制）品或其链接；而电子商务法则要求在不侵权反通知到达权利人后，如权利人在十五日内投诉或起诉的，则电子商务平台提供者恐怕只能等到投诉或起诉有了权威结果之后才能予以相应处理，在此期间，被投诉经营者的商品将一直处于删除或屏蔽等状态中。

众所周知，在当今的电子商务实践中，时间窗口是极其宝贵的。假若权利人在“双十一”“６·１８”这样的促销活动期发出一个合格投诉，即便经过调查１５天后电商平台被投诉商品被恢复上架，商家却因此错过了最宝贵的促销时机而遭受惨重的损失。有鉴于此，电子商务法在第四十二条第三款特别增加了一个新规定，权利人恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，将加倍承担赔偿责任。

结语　　　

经过十余年的立法实践，“避风港规则”逐步成为我国互联网法律的基础制度之一，２０１９年８月公布的《民法典侵权责任编（草案三审稿）》将网络侵权责任从侵权责任法的一个条文扩充到第九百七十条至第九百七十二条共四个条文，且其中三个条文规定了“避风港规则”。但值得注意的是，“避风港规则”绝非万能。例如，在云计算服务或微信小程序服务这种底层网络技术服务上，“避风港规则”的适用就遭遇到重大挑战。

技术革命极大地拆解并重构人的行为与关系，而规范和调整人的行为与关系又恰恰是法律的基本使命。互联网在深刻改变着我们的生活的同时，也在改变着我们的法律。笔者认为，在互联网急速发展的时代，紧追潮流，关切现实，把握互联网法律发展趋势，是极其必要的。

【责任编辑  刘耀堂】