新《公司法》首次在法律层面引入了“外部董事”的概念，并在第一百七十三条明确规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”。这一规定肯定了我国国有企业近20年来“重点推进董事会建设”改革与实践的成果，表明了国有企业改革在顶层设计上不断完善并丰富着我国公司法律制度。

一、外部董事制度的发展历程

外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要创举，是一项具有中国特色的制度创新。

2004年6月7日，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》，首次提出“外部董事”的概念。同年12月，国资委发布《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法》，就外部董事选任来源、任职条件、职责与义务、薪酬及评价机制作了规定。2015年8月，中共中央、国务院出台《关于深化国有企业改革的指导意见》，明确提出“进一步加强外部董事队伍建设，拓宽来源渠道”。此后，国务院办公厅于2017年4月下发《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，国资委陆续出台了《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》《关于加强中央企业外部董事履职支撑服务的工作方案》等，这些文件和制度的出台，为外部董事制度在国有企业的发展进行了补充、丰富和完善。经过近20年的试点探索与实践，外部董事制度体系基本形成，逐步从内部管理政策上升为国家法律，最终载入新《公司法》。

二、外部董事的概念与类型

外部董事是指由国有控股股东依法提名推荐、由任职公司或控股公司以外的人员（非本公司或控股公司员工的外部人员）担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务，与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。外部董事含独立董事，独立董事是指与所受聘的上市公司及其主要股东没有任何经济上的利益关系，且不在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。

新《公司法》对“董事”有三种不同表述，即“董事”，“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事”，“上市公司设独立董事”。

外部董事分为专职外部董事和兼职外部董事，主要适用于国有独资或控股企业，由国资委负责管理与监督。专职外部董事，是由国资委任命、聘用的在出资企业专门担任外部董事的人员。兼职外部董事，是指除在任职企业中担任外部董事职务以外，同时在其他单位任职的人员。独立董事，根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事，主要适用于上市公司，对应的主管部门是证监会。

三、外部董事的法律责任规制

很多外部董事，尤其是兼职外部董事普遍存在一定误区，认为履职企业需要外部董事审议的事项涉及经营层面的重大决策，属于企业“三重一大”的事项，国有企业党组织和负责经营的管理层作为必不可少前置程序，在提交董事会之前都已进行了层层把关和审慎决策，需要外部董事审议的议案通常不会有太大的法律与制度风险。事实上，外部董事疏于履职而承担法律责任的案例屡见不鲜。

1.主管部门关于外部董事的规范性文件。

国资委对于外部董事的管理与追责的有关规定相对笼统，比如2009年颁布的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》，对外部董事的行为明确了七条原则性规范；同年颁布的《专职外部董事管理办法》，对于追责问题仅作出了“外部董事因董事会决策失误导致公司利益受到重大损失，本人未投反对票的，予以免职（解聘）”的规定。

2.新《公司法》实施前，外部董事被判令承担法律责任的相关案例。

（1）广州中院（2020）粤01民初2171号判决书中，法院认为，江某平、李某安、张某作为兼职的独立董事不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，本院酌情判令其在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任。

（2）北京高院（2017）京行终3225号行政判决书中，法院认为，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。从本案胡某勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡某勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等的记载，现有证据也不足以就此认定胡某勇已经适当履行了董事所承担的法定勤勉尽责义务。综上，胡某勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张不能成立。

（3）最高法（2018）民再366号民事判决书中，法院认为，案涉六名董事既是标的公司的董事，又是股东单位的董事，对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件。但该六名董事不能提交证据证明其曾向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失应承担相应的赔偿责任。

3.新《公司法》进一步加大了对董事的追责力度。

新《公司法》增强和细化了公司董事在守法、忠实、勤勉义务方面的责任和规定，特别是增加了董事未能尽责履行及时催缴出资，阻止股东抽逃出资、违法减资、违法分配利润，及时履行清算事项等法定义务时，董事个人应承担连带赔偿之法律责任。同时，新《公司法》第一百九十一条突破了董事、高管与受害人之间的公司壁垒，负有责任的董事、高管作为行为人直接对受害人负责，增加了董事、高管的职业风险和责任。

在实务中，外部董事作为第三方进入董事会，未能与内部董事一样深度参与公司经营，对公司具体情况了解不多，在其作出独立判断时更容易受到内部董事和经营管理层的误导甚至欺骗。但新《公司法》并未对内部董事与外部董事的法律责任予以区分，导致外部董事承担的法律责任并不低于其他内部董事，其职业风险与法律风险甚至高于内部董事。因此，外部董事应当进一步提高风险防范意识，依法履职，正确行权。

4.新《公司法》视角下外部董事面临可能对其追责的法律主体。

结合新《公司法》及其他相关规定，可能会对外部董事行使追责的权利主体主要包括：（1）国资监管机构、国有股东；（2）履职企业；（3）履职企业的债权人或民事合同的相对方；（4）履职企业的其他股东；（5）国家权力机关，如人民法院、行业主管部门等。

四、外部董事在履职过程中的法律风险防范建议

1.根据新《公司法》第一百七十九条、第一百八十条的规定，守法、忠实、勤勉三大核心义务贯穿于外部董事履职过程中。

守法义务要求外部董事遵规守法、按章履职，对外应遵守法律规定，对内应遵守公司章程。

忠实义务要求外部董事采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，规范外部董事与履职公司之间关联交易、获取公司商业机会、同业竞争等利益冲突行为。

勤勉义务要求外部董事对履职公司事务付出适当的时间和精力关注公司的经营状况，并按照股东和公司的最佳利益谨慎行事。董事在处理和安排公司事务时，应该以合理、谨慎的态度，以普通人员在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意义务作为标准，恪尽职守，维护公司利益。

外部董事除了上述三大法定义务外，还应承担“报告义务”。即外部董事应当按照相关规定，与出资人及派出机构保持常态化工作联系，按规定向出资人汇报履职情况，有关重大事项及时向出资人报告，不得瞒报、延报，损害出资人利益或公司合法权益。

 2.外部董事在保持独立性的同时，还应持续关注、了解履职企业的基本信息，包括企业生产经营事项、财务数据、重大项目与相关投融资以及审计等问题，多参加对履职企业的调研，并对履职企业基本盘做到心中有数。

根据《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》中“独立判断，敢讲真话”的要求，外部董事要按照商业判断原则独立、客观地发表意见，关注与识别决策风险，发挥自身专业特长，在公司战略、投资、资源、经营等重大问题上作出自己的独立判断。

外部董事是企业董事会的重要成员，由于平时不在企业坐班，履职工作面临的最大困难是信息不对称，容易被内部董事及管理层误导而陷入被动。只有深入了解企业实际情况，才能有针对性地对企业经营和发展进行独立分析思考，形成更为中肯、客观的建设性意见，促进董事会科学决策、推动履职企业高质量发展。

3.外部董事作为独立第三方进入董事会，要站在出资人的角度，牢固树立维护出资人权益的责任意识，充分发挥外部董事的专业优势，增强董事会运作的科学性和有效性。对履职企业提交董事会审议的议案要重点审查该决策是否对公司发展有利，是否符合公司章程及内部管理制度，是否存在内部董事及高管滥用权利、违规决策，是否损害公司或出资人利益。如发现问题或有异议应及时表明、提出改进建议，必要情况下及时向监管机构报告。

4.对于履职企业提交审议的议案，特别是对于重大决策的意见征询，应明确要求履职企业为外部董事预留时间以便充分消化资料，会前确保每项议案材料的内容详实、数据准确、沟通到位，保障外部董事在充分掌握企业经营动态的基础上带着思考作决策，揣着问题作监督。同时，外部董事对工作事项要注意留痕，对曾经提出的不同或保留意见以书面形式进行记载和保存，真正做到“审议要尽责、质疑要留痕、程序要合规、签字需谨慎、报告要及时”。

（作者：陈永亮，广东新东方律师事务所）

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