根据一份股权投资行业的分析数据披露，股权投资的一般规律为平均只有20%的投资能顺利通过上市、并购成功退出，其余80%的投资则以清理、清算、清退等非正常退出，而其中相当一部分需要通过诉讼或仲裁等法律手段解决。

近年来，笔者团队处理了几十起股权回购案件，或代表回购权利人，或代表回购义务人。在这些案件处理过程中，综合运用诉讼（也包括仲裁，下同）和非诉讼的手段，是最终能够解决争议的关键所在。

诉讼解决股权回购的规则供给

《公司法》第七十四条规定了有限责任公司可以收购本公司股权的三种情形，第一百四十二条则规定了股份有限公司可以收购本公司股份的四种情形。然而，这些法律规定并不适用于按照投资协议约定回购股权的情形。2019年11月，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下简称《九民纪要》），就“对赌协议的效力及履行” “股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”等存在的争议问题进行了进一步明确，为公司股权回购纠纷提供了法律适用的指引，极大地增加了该类案件的可预判性和操作性。

根据《九民纪要》，若签订的股权回购协议并不涉及公司回购股权，对投资方请求目标公司股东或实际控制人回购股权的，应予以支持。但如果涉及公司回购股权的，则取决于目标公司是否已完成减资程序。申言之，投资方要求公司回购其股权，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。

因此，只有依照《公司法》第一百七十七条规定履行减少公司注册资本程序，即在公司债权人的利益得到充分保护之后，作为公司股东的投资方请求目标公司回购其股份的请求才具有正当性并得到支持。

诉讼解决股权回购的时点把握

对于股权回购的时点把握，是对诉与非诉临界值的观察，是商业合作与争议解决的权衡。其中，最为关键的时点有两个：一个是回购行权的时点，另一个是诉讼启动的时点。

首先来看回购行权的时点，它取决于投资协议对行权期限的约定。比如，有的投资协议约定，投资方有权自回购事件发生之日起的一定期限内，以某种方式向回购义务人提出股权回购的要求，回购义务人应自收到回购要求后的一定期限内完成该股权的回购。对此，享有回购权的投资方应严格按照约定的行权期间向回购义务人主张权利。没有在该期间主张权利的，可能会产生逾期失权的法律后果。

对未在约定期限内行权产生何种法律后果，司法实践中存在不同的认定。从谨慎避免超期行权而不获裁判支持的角度，回购权利人应严格将行权时点控制在约定期内。如果期内行权，那么回购的权利落定。

接下来，就是把握启动诉讼的时点。如果被投资企业发展得不好， 该企业的股东就缺乏回购的动力。如果股东的个人资产又建立在该企业的股权之上，则将直接影响股东的回购能力。这种情况下，回购义务人转移财产的道德风险也时有发生。

所以，一旦判断被投资企业经营状况存在恶化趋势且无法逆转的，投资方应在第一时间果断启动诉讼。如被投资企业经营情况虽无明显异常，但回购义务人存在拖延履行股权回购义务的情况，应及时与回购义务人沟通，弄清楚回购义务人拖延回购的真实原因。如果原因是客观的，可以一起共同解决；如果原因是主观的，尤其呈现恶意时，就要及时启动诉讼，以掌控争议的解决。

诉讼促使非诉化解决股权回购

选择诉讼并不是完全排除了协议回购的可能性。以诉讼为手段，尤其是借助诉讼之下财产保全等措施，往往可以促使回购义务人履约，从而达到非诉讼解决问题的效果。

如前述，《九民纪要》规定目标公司减资方能回购，则单纯诉讼显然无法达到目的。具体而言，回购义务人即公司大股东或实际控制人的主要财产均依赖于目标公司。所以不管是目标公司直接回购还是大股东或实际控制人回购，都需要特别考虑目标公司如何完成减资程序。因此，投资人选择好诉讼启动的时点，在时点之前如何做好将来谈判的铺垫，在诉讼启动之后如何对应而展开谈判，是十分必要的环节。

一般而言，律师接受客户委托后，除掌握案情外，目标公司和管理团队的经营信息，特别是一些细节信息，例如其下一轮的融资计划等都需要做到全面了解，这样才有可能量身定制有针对性的办案策略。

比如笔者近期代理的一起股权回购案件中，先期作为我们客户的投资机构已经和目标公司及其实际控制人开展多轮谈判，对方一直表示还在等待D轮融资，待拿到融资后就能解决客户的退出问题。我们介入案件后发现，正因为现在对方在做D轮融资，所以可能是客户提起诉讼以迫使对方解决回购问题的好时点。由此，客户在做好诉前铺垫后提起诉讼，同时采取了财产保全措施，冻结了大股东所持目标公司股权。果然，为不影响后续D轮融资，大股东积极达成诉讼调解，以完成被保全股权的解冻。

股权回购中非诉与诉讼的衔接

股权回购案件中诉讼与非诉交织，诉讼具有程序刚性，而非诉则具有灵活特性。由此衍生出的问题是，非诉当中的事实、证据和救济要如何套用到诉讼程序当中，这构成了综合运用诉讼与非诉解决争议的重要技能。

如笔者办理的一起案件中，股权回购义务人承诺回购并签署了回购协议，但在回购协议履行之前，回购义务人又指示第三方受让需回购的股权，于是第三方与回购权利人签订了一份股转协议，之后股转协议延迟履行。此时，如果回购权利人提起诉讼，就会面临一个问题，即原回购义务人的回购义务是否还存在。这就是我们通常所说的，非诉过程中的“省略事实”——回购义务人指示的第三方受让股权未完成的，回购义务人仍有回购义务，这恰恰是诉讼中的关键事实。所以，类似的这种事实衔接需要特别注意。

又如，诉讼中股权回购权利方和义务方需要就回购相关主张举证。笔者曾经遇到一起案件，股权回购义务人主张，根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定，对于受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌协议”引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。双方当事人协商不成的，法院可根据公平原则变更或者解除合同，并合理分配损失。因此，对于那些受新冠疫情影响较大的股权投资领域，投资方或被投资方应注意充分收集受疫情影响的证据。尤其是邮件、会议纪要和函件等文件，可以在日后诉讼中发挥重要作用。

还比如，一些投资协议当中就某方违约而设定了一系列救济措施，如几日内召开股东会，并且必须投票赞成或不赞成等等。实际上，争议真的发生后，这些救济措施基本上都无法在非诉层面落实。即便通过诉讼也难以成为裁判主文，因为其基本不具有可执行性。与之类似的，由双方庭外和解达成的协议，必须经过法院或仲裁庭出具调解书或裁决书才具有强制执行力。因而，这些和解协议的内容应该清晰明确并且易于执行。

然而，由于和解协议是双方经过讨价还价后相互妥协的产物，不可避免地会出现各方坚持但可能不完全符合法院或仲裁庭制作调解书或裁决书要求的情况。此时，应创造性运用诉讼或仲裁技巧，加强与法官或仲裁员的沟通，尽可能地将相关执行项体现在调解书或者裁决书的主文中。

综上，股权回购是投融资领域的重要争议类型，需要律师娴熟运用诉讼与非诉的各类手段才能达到圆满的解决效果。其中，何时从非诉走向诉讼，在诉讼中怎样引入非诉，非诉与诉讼作何种衔接，均需要特别留意和研究。

【作者：杜新、胡彦婷，北京天驰君泰（上海）律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】