《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对侵权责任进行了详细规定，在用工责任方面，增加了用人单位及接受劳务一方承担侵权责任后的追偿权制度，将其从单位内部规章制度的高度上升至法律规定的高度，保护了用人者的合法权益，实现了用工双方的权责一致。笔者通过以下案例，结合《民法典》的相关规定，探讨和论证此案中期货公司及其工作人员的行为是否违反期货经纪合同管理的相关规定，期货公司及其工作人员应否承担责任及如何承担责任等问题，以厘清期货经纪合同纠纷及责任承担问题的思路。

一、案情简介　　

李某华与DS公司签署期货经纪合同，并知晓期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托等事项，且DS公司每日发送结算报告至李某华期货账户，2014年6月前，李某华未曾提出异议。

2011年8月，DS公司的副总刘某和业务经理彭某向李某华作出保本承诺，并获取了李某华的期货账户密码。2014年6月，李某华提出异议，认为2010年8月至2014年5月，一万多次交易系DS公司的工作人员私自登录其账户并进行交易，并向中国证券监督管理委员会湖南监管局（以下简称“中国证监会湖南监管局”）进行了信访和投诉举报。中国证监会湖南监管局的答复为，其中一万零八十八笔交易系DS公司互联网出口的IP地址。同时，彭某强行登录账户平仓被严肃处理，DS公司评价也被降级。

一审法院认为，李某华在开立账户时已知风险和交易事项，期货经纪合同亦约定凡是使用李某华账户下达的操作均视为李某华的行为，且李某华未曾对结算报告提出异议，故认定李某华证据不足而败诉。二审法院亦认为，李某华将账户和密码告知刘某和彭某，其二人是受李某华个人委托所为，非职务行为，不应由公司承担责任，维持了一审法院的判决理由和结果。

再审法院认为，案涉争议一万多笔交易指令发出的IP地址均为DS公司，且因DS公司原因无法查清争议交易的操作人，故应由DS公司承担对争议交易非公司行为的举证，未能提供证据则应承担举证不能的不利后果。同时，DS公司因未对员工尽监管职责，疏于管理而被降级，公司在其中也曾获利，存在过错。故认定DS公司和李某华按照各自过错，分别承担50%赔偿责任。

二、争议焦点及裁判要旨

关于案涉争议一万多笔交易由谁操作。其一，法院查明，案涉争议的一万多笔交易指令发出的IP地址均为DS公司，而且由于DS公司信息系统设计的原因，致使前述案涉交易均无法查清具体操作地址和操作人。在本案中，相对于无法获取具体数据的李某华，DS公司作为交易记录的持有者，显然更有证明案涉交易具体操作地址和操作人的能力，因此应当由DS公司承担证明案涉交易的操作对象不是其员工的责任，但DS公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其二，就同一事实，中国证监会湖南监管局曾对DS公司员工采取处罚措施，并对DS公司在期货公司分类评价中作扣分处理。综上，案涉争议的一万多笔交易系由DS公司员工操作。

关于DS公司是否应对案涉交易的损失承担责任。其一，DS公司对其员工负有监督管理职责，督导员工严格遵守法律法规及行业规则，禁止员工接受客户委托进行交易，DS公司对其员工未尽到监督管理职责，对于员工违规操作客户账户应承担相应的过错责任。其二，DS公司系期货公司，从事实后果看，DS公司已从其员工的违规行为中受益。其对员工疏于管理，并从员工违规的期货交易中获取大量佣金，应当就案涉交易对李某华造成的损失承担相应的过错赔偿责任。

关于DS公司承担赔偿责任的范围。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案李某华私下将密码告知DS公司员工，违规委托DS公司员工代为期货交易，且未能及时发现并制止DS公司员工在其账户反常的频繁交易，对因此造成的损失亦有明显过错。因此，在判定DS公司赔偿责任范围时，应考虑本案所涉事实中李某华的过错。　　

法院裁判认为，交易指令发出的IP地址为期货公司的，应认定该指令的发生为期货公司员工操作，除非期货公司能够举示相反证据。员工违规操作客户账户造成损失的，应认定期货公司疏于管理，并承担相应的过错赔偿责任。

三、实务经验总结

笔者在从事经济法和商法的研究实践中，对此类期货合同纠纷案件实务总结如下：

（一）期货公司可以接受客户委托为其交易，但不得作获利保证。《2007年中华人民共和国期货交易管理条例》（以下简称《期货交易管理条例》）第二十五条规定：“期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。”期货公司可以接受委托为客户从事期货交易，但也受到了严格限制，仅能在委托范围内进行交易活动。本案中，根据原审法院查明的案件事实，DS公司的副总刘某和业务经理彭某对李某华承诺可以帮其“把钱做回来（通过期货交易赚回来）”，已经构成了对客户的获利保证，违反了上述规定。

（二）期货经纪合同纠纷中可能出现举证责任由期货公司承担的情形。本案再审和一审、二审的裁判思路的不同之处在于，对案涉争议一万多笔交易的操作人的认定。此时需要对案件事实进行回溯，各级法院均对案件事实无异议，即DS公司和李某华均认可有争议的交易发生时间为2011年至2014年5月，交易记录为DS公司互联网出口的IP地址，且由于DS公司信息系统设计原因，无法确定具体操作地址和操作人， 故一审法院认为“有争议的指令是从DS公司的IP地址发出的，并不能证明有争议的交易是DS公司的行为”。二审法院对此予以确认，再审法院实际上也并未否认该司法观点，因为发出地址和行为人之间本身并不存在必然关联。但是，再审法院另辟蹊径，其并未正面回答该问题，而是从程序法的视角，以举证责任分配确定操作人的最终归属。

我国民事诉讼法中的举证责任也称证明责任，其在概念上可以分为两个层次，客观举证责任和主观举证责任。前者指后果上的举证责任，如果当事人因没有举证或虽然提出证据却未能使法官的心证达到证明标准，案件事实处于“真伪不明”的状态，承担举证责任的一方当事人要承受对其不利的事实认定甚至败诉的结果，这一点在本案的再审判决书中也有映射， 即“DS公司……应当对该一万多笔交易执行不是其员工操作承担举证证明责任，但DS公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果”；后者指行为上的举证责任，即当事人为了免于不利的事实认定以及败诉的后果，需要努力收集和提出证据。

举证责任分配的一般规则为“谁主张、谁举证”，主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条，且《证据规定》第二条第二款对客观举证责任进行了明确规定，这也是本案再审法院在判决书的“法院认为”陈述部分明确适用的法条。但是，仅根据该规则并不能解决本案的争议焦点，因为根据“谁主张、谁举证”的基本原则，李某华作为原告，应当有证明其诉讼请求的基础证据，即李某华应当进行初步举证。而当事人是否完成初步举证责任，则与是否发生行为意义上的举证责任转移和举证责任分配存在密切关联。就行为意义上的举证责任而言，李某华应按照诚实信用原则积极举证甚至是穷尽举证，不存在怠于举证的情形。对此，法院应根据距离证据远近、举证难易程度和举证能力等方面进行综合判断。原审法院认为争议交易的操作人这一基础事实的举证责任在于李某华，因此李某华在无法举证证明争议交易确由DS公司员工操作时，应承担不利后果。但是根据当事人距离证据的远近程度，DS公司作为交易记录的持有人和员工的管理者，较之李某华而言具有天然的证明争议行为操作人的优势，故再审法院认为，“DS公司更有能力对该一万多笔交易指令不是其员工操作承担举证证明责任”。

（三）期货公司工作人员的职务行为应由期货公司承担赔偿责任。《民法典》 第一百七十条规定了何为职务代理，即“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。前述已认定争议交易行为的操作人为DS公司员工，因此其行为就会对DS公司发生效力，DS公司因未尽到对员工的管理监督义务而对李某华存在一定的过错，且本案其他细节也佐证了其过错的事实，如DS公司获得约65.15万元的手续费净收入、中国证监会湖南监管局对彭某平仓行为的处罚及对DS公司的降级等，因此DS公司作为加害方应当承担与其过错相符的赔偿责任。

（四）期货公司承担侵权责任后可以向违规员工追偿。在本案的再审判决书中，再审法院并未判决DS公司可向违规操作员工追偿，原因主要在于民事诉讼法领域的“不诉不理”原则，即李某华在一审的诉讼请求为“判令DS公司赔偿其交易及佣金损失5 066 403.11元、利息损失1 918 932.92元；案件诉讼费用由DS公司承担”。DS公司若和其员工因追偿问题发生纠纷，则属于另一法律关系，不在本案处理。该案再审判决作出时间为2019年9月24日，当时《民法典》尚未颁布生效，但是其对公司追偿权的规定却对将来类似的案件具有重大的指导意义。《民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”这一规定主要脱胎于《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，前者仅规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。后者虽规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。但这些规定仅限于人身损害赔偿案件，无法适用于财产损失案件。《民法典》扩大了该规定的适用范围，即无论财产损失还是人身损害，公司在承担赔偿责任后均可向有故意或重大过失的员工追偿，这也为公司的行为提供了明确的导向，让责任的追究不再依赖公司内部的奖惩规定。《民法典》明确规定用人单位的追偿权，既符合责任自负的基本原则，也有利于保护他人的合法权益。故在本案当中，期货公司承担侵权责任后，可以依照《民法典》的相关规定向违规员工进行追偿。

　　【作者：李芳，北京天驰君泰律师事务所】

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