党的二十大报告提出，完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。新就业形态是指新一轮信息技术革命特别是数字经济和平台经济发展带来的一种就业新模式，体现为劳动关系灵活化、工作内容多样化、工作方式弹性化、工作安排去组织化、创业机会互联网化，正在成为吸纳就业的一条重要渠道。

一、新就业形态劳动者相关政策发展

根据第九次全国职工队伍状况调查，目前全国职工总数4.02亿人左右，新就业形态劳动者8400万人。2023年11月8日，人力资源和社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》等文件。根据该政策文件，新就业形态劳动者主要指线上接受互联网平台发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，通过劳动获取劳动报酬的劳动者。

1.传统劳动关系认定的12号文。

劳动关系认定中广为使用的一个政策性文件是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称“12号文”）。实务中将12号文与劳动关系从属性理论结合，构筑起了现有劳动关系认定的基础性规范。

2.核心的56号文和36号文。

2021年7月16日，人力资源和社会保障部等8部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》 （人社部发〔2021〕56号） （以下简称“56号文”）；2022年12月26日，最高人民法院发布了《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）（以下简称“36号文”）。这是两个核心的政策文件，提出了“不完全符合确立劳动关系情形”的概念，为劳动“三分法”进入实务提供了路径。

3.进一步发展的50号文。

2023年11月8日，人力资源和社会保障部办公厅发布《关于印发〈新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引〉〈新就业形态劳动者劳动规则公示指引〉〈新就业形态劳动者权益维护服务指南〉的通知》（人社厅发〔2023〕50号）（以下简称“50号文”），是相关政策的进一步发展。

二、新就业形态劳动者职业伤害法律规制

（一）以劳动关系为规制

1.外观主义与事实优先原则。

外观主义在民商事领域里有十分重要的影响，有学者认为：“最广义的外观主义泛指一切法律赋予外观形式以一定法律效果或者法律效力的现象”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）指出，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。事实优先原则是劳动关系认定的一个经典原则，56号文要求根据用工事实认定企业和劳动者的关系，体现了该原则。

2.12号文与劳动关系从属性。

2005年5月25日，原劳动和社会保障部就部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同而发生劳动争议时，因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护等问题发布了12号文，当时我国的劳动合同法还未颁布施行。实务中常常将其与劳动关系从属性理论结合进行劳动关系的认定。当前，劳动关系从属性指人格从属性、组织从属性和经济从属性。

3.现实案例。

2023年4月24日，人力资源和社会保障部与最高人民法院联合发布第三批劳动人事争议典型案例。其中，“案例3，外卖平台用工合作企业通过劳务公司招用网约配送员，如何认定劳动关系？”以及“案例6，如何认定网约家政服务人员与家政公司之间是否存在劳动关系？”就与新就业形态劳动者职业伤害有关。两案中，外卖配送员和家政保洁人员均在工作过程中遭受职业伤害，二者最终通过确认劳动关系获得工伤保险待遇相关的权益。

（二）以民事关系为规制

1.劳务关系和承揽关系。

劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。若新就业形态劳动者与相关主体形成劳务关系，其职业伤害一般是以适用侵权责任的相关规定来进行规制。承揽关系对应的是承揽合同法律关系，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。若新就业形态劳动者与相关主体形成承揽关系，其职业伤害一般也是适用侵权责任相关规定来进行规制。

2.现实案例。

新就业形态劳动者遭受职业伤害，以民事关系进行规制，现实中较为多见的案例是法院认定双方成立劳务关系，适用《民法典》中侵权责任的有关规定进行审理。也有较为特殊的情况，法院会综合考虑双方之间的协议。这类案件中，保险公司通常是被告一方，因为接受劳务的公司往往会为新就业形态劳动者购买雇主责任险、人身意外险等商业保险来保障一部分劳动者。

（三）不完全符合确立劳动关系情形

1.56号文与36号文里的“不完全符合确立劳动关系情形”。

56号文提出，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”），指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。并且就“不完全符合确立劳动关系情形”作出了最低工资和支付保障制度、基本养老保险、医疗保险相关政策等有关规定。36号文提出，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，可以结合新业态劳动者权益保障指导意见有关规定依法保障劳动者权益，等等。

2.“不完全符合确立劳动关系情形”的发展。

第三批劳动人事争议典型案例中的“案例2，如何认定网约配送员与平台企业之间是否存在劳动关系？”即是对“不完全符合确立劳动关系情形”的发展，明确了其界定问题。根据该案的案件分析部分可以看出，“不完全符合确立劳动关系情形”与劳动关系的区分，核心判断为是否存在“较强程度的劳动管理”。“不完全符合确立劳动关系情形”中，新就业形态劳动者与企业之间人格从属性较标准劳动关系有所弱化、双方之间具有一定的经济从属性。而双方的组织从属性较弱，企业可以通过平台对新就业形态劳动者进行一定的劳动管理，但其程度不足以认定劳动关系。

3.新背景下的职业伤害保障试点工作。

56号文要求，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点工作。人力资源和社会保障部等10部门联合印发《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》（人社部发〔2021〕110号），决定在北京、上海、江苏、广东、海南、重庆和四川7省（市）开展新就业形态劳动者参加职业伤害保障试点工作，于2021年年底前启动，试点期限两年。试点结束后开展运行分析，评估后按照国家统一部署再行推广。第二批新就业形态职业伤害保障试点省份的讨论工作也在进行中。

三、新就业形态劳动者职业伤害保障的思考

新就业形态劳动者数量占比全国职工总数超20%，他们面临的职业伤害风险高，容易引发矛盾，影响社会稳定。以劳动关系为规制来看，从第三批劳动人事争议典型案例中能够看出，作为新就业形态劳动者的外卖配送员、家政保洁人员等承受着没有用人单位，没有劳动关系的风险，使得其工作过程中的职业伤害风险无法通过建立劳动关系来防范和保障。

以民事关系为规制，首要的问题在于其通常仅限于存在侵权行为，相关主体有过错的情形，其保护范围远远窄于劳动关系确立后的工伤保险等社会保险制度提供的保障。即便引入商业保险，其职业伤害保障水平也不如社会保险制度全面。新就业形态劳动者往往需要通过争议解决程序维护自己的权益，这对于本就相对弱势的群体而言费时费力。

笔者认为，新就业形态劳动者权益维护是实施就业优先战略的重要内容，需要获得支持和规范发展。因此，应以包容审慎的态度开展有关工作，既要为新就业形态劳动者职业伤害提供保障，又要平衡好企业相关利益。

（作者：姜俊禄，北京普然律师事务所）

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