近期，笔者承办了一起案外人执行异议之诉案件。当事人在与房地产公司合资、合作开发某地楼盘过程中，因房地产公司未能依约支付投资分红款，合作各方就涉案楼盘商铺抵顶投资分红达成合意，并先后签署了商品房买卖合同并办理网签备案、收楼手续。在过户登记之前，房地产公司的其他债权人申请执行查封了上述商铺。本文中，笔者尝试就以房抵债的性质、效力以及排除强制执行的构成要件进行探讨，以期有所裨益。

一、以房抵债协议的概念、性质及分类

我国现行法律法规及司法解释对“以物抵债”“以房抵债”无明确定义。一般认为，以房抵债是指当事人就自愿交付和受领房产达成缔约合意，对原债务履行重新作出权利和义务安排。根据最高人民法院《九民会议纪要》的相关规定，对于债务履行期届满前达成的以物抵债约定，抵债标的在缔约时与实现时价值可能存在较大差异、破坏利益平衡、损害其他债权人权益，致使抵债协议因触发禁止流质条款而无效。在抵债协议无效语境下，案外人无法对抵债标的主张实体权利并排除其他债权人的强制执行。对于债务履行期限届满后达成的以房抵债等以物抵债约定，司法实践中也存在不同定性。

例如，最高法在公报案例中指出，以物抵债协议可能构成债的更改或者新债清偿，二者区别在于新债务成立时旧债务是消灭还是并存，基于保护债权的理念，该类协议性质一般为新债清偿，除非当事人达成明确消灭旧债的合意才构成债的更改。重庆高院、宁夏高院、北京三中院、上海一中院等多地法院对该裁判观点进行了直接援引。也有观点认为，以物抵债还可能构成代物清偿预约，代物清偿作为要物合同由协议及履行行为两部分组成，“要物合同在未交付标的物前，其意思表示得解为预约”。在前述公报案例中最高法明确指出：“一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”

对于以物抵债的三种分类即债的更改、新债清偿、代物清偿预约，代物清偿是指债权人受领他种给付，以代替原定给付。债的更改是指设立新债以替代旧债，其实质为变更合同标的，故原合同关系结束，新合同关系成立，一方当事人在不履行或不适当履行时，另一方得以根据新合同关系主张违约责任。新债清偿是指为清偿旧债务而成立负担新债务的合同，新债务成立时，旧债务即可暂停履行，债务人届期不履行新债务时，债权人可以径行要求债务人履行旧债务。

二、尚未过户的以房抵债能否排除强制执行

若以房抵债协议已履行完毕，因过户行为而发生物权变动，此时房产已不再属于被执行人责任财产范围，故抵债债权人自可排除其他债权人对该房产的强制执行。

对于尚未过户情形，则需要根据以房抵债协议不同性质进行论断。实践中，法院通常会对案外人以房抵债协议排除强制执行采取更为谨慎的态度。这主要是考虑到实践当中时常会发生案外人与被执行人恶意串通倒签抵债协议以规避执行、侵害其他债权人权益的现象，且目前暂无有效技术手段准确鉴定抵债时间，而抵债又无需支付具体价款，故往往缺少其他证据来判断抵债合意真伪。因此有观点认为，抵债受让人不属于《执行异议和复议规定》第二十八条所列物权期待权的保护范围，但这并不意味着案外人无法依据以物抵债协议排除强制执行。

因房产抵债在实践中广泛存在，且未能过户的原因通常也非抵债债权人所致，若仅以该类纠纷中恶意、虚假诉讼（执行）易发为由“一刀切”否定，则实体权益人的合法合理利益将无法得到救济。笔者认为，在以房抵债满足一定条件时，可以排除强制执行。

1.新债清偿的以房抵债不能排除强制执行。

最高法在公报案例中指出，所谓“清偿”，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿中，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，而且该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

在该案中，最高法认为当事人虽签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程债务，故属于新债清偿。可见，新债清偿情形下以房抵债协议的实质为新增清偿债务履行方式的约定，债权人在新债未实现的情况下仍可请求债务人履行旧债，而债务人对履行新债或旧债享有选择权，故当事人之间的原金钱之债法律关系并未发生变化。基于债的平等性，抵债债权人与其他债权人在法律地位上并无本质区别，故不具备排除他人强制执行的优先性。

2.代物清偿（预约）的以房抵债不能排除强制执行。

要物合同语境下，实施履行行为前的代物清偿合意仅是赋予债务人以履行他种给付代替原定给付的替代权，故在约定标的物未交付前，旧债务并未消灭，旧债务与新债务同时存在，若债务人不履行代物清偿协议，债权人仍可要求恢复履行原金钱债务，当事人之间的法律关系仍为原金钱之债法律关系。与新债清偿相同，代物清偿的以房抵债协议同系以消灭原金钱之债为目的，房产抵顶仅系增加金钱债务的替代履行方式，各方并未达成购买房屋的真实合意，故抵债债权人请求交付房屋的权利仍未超出债权请求权范畴，本质上仍系普通金钱债权。

在（2020）最高法民申6858号、（2020）最高法民申4108号等案件中，最高法认为若此种情况下的所谓“买受人”（抵债债权人）可以排除出卖人的其他金钱债权人对抵债物的强制执行，则无异于该“买受人”通过新债清偿或代物清偿预约性质的以房抵债协议，获得了优先于其他普通金钱债权人的法律地位，则将使得本应处于平等受偿地位的普通债权因此产生了优先与劣后之别，违反债的平等性原则，损害其他普通金钱债权人的合法权益。

3.债的更改的以房抵债能够排除强制执行。

债的更改情形下，当事人之间通过以物抵债协议完成旧债清理结算，双方重新确立以房屋买卖替代履行旧债务的明确合意，新债务成立，旧债务消灭。也即，当事人之间已达成买卖房产合意，双方基于原金钱之债所产生的权利义务将被以房抵债协议中重新约定的权利义务取代，双方法律关系亦由原本的金钱之债法律关系转化为房产买卖合同关系。因此，债的更改性质的以房抵债债权人与一般不动产买受人仅在价款支付方式上有所区别，并无效力上的本质区别。

“对于采用抵债方式的，可以视为支付价款” “对于以物抵债，现实中存在案外人虽始为‘出卖人’的金钱债权人，但在其债权已届清偿期后实际上与‘出卖人’达成合意，将两者之间的法律关系转化为了不动产买卖合同关系，此时其所处的法律地位与《执行异议和复议规定》第二十八条规定的买受人不存在本质区别，宜参照该规定进行审查。”由此可见，债的更改以房抵债能够作为排除强制执行的依据，故探讨其认定标准具有一定实务价值。

为简要总结核心要点，笔者对各级法院相关判例中关于构成债的更改的具体表述进行了研判，例如原有金钱债务消灭须有具体表现如退还借条、抵债协议中明确新的合意即为取得房屋的所有权、明确消灭原金钱债务并达成买卖不动产合意甚至就此重新约定违约责任，此时法院一般倾向于认为双方当事人就设立新债以消灭旧债达成新的合意，以房抵债权利人确有购买抵债房屋的真实意思表示，进而认定该以房抵债协议属于债的更改。 

三、以房抵债排除强制执行的构成要件

根据民事诉讼法司法解释相关规定，抵债债权人须对抵债标的物享有足以排除强制执行的实体权利并为此举证。有学者指出，最高法司法解释《执行异议和复议规定》仅适用于强制执行程序，而执行异议之诉作为独立诉讼程序，在审查理念、基本原则和法律依据上均与执行程序存在区别，故执行异议之诉案件无法直接适用《执行异议和复议规定》而仅能作为审理参考。

对于《执行异议和复议规定》第二十八条法理基础，笔者认为，合同订立后买受人（含抵债债权人）依约支付了全部购房款（包括抵顶支付），并已实际合法占有所购房屋，且对于未办理过户登记并无过错，意味着出卖人已向买受人让渡一定的占有、使用、收益及部分处分抵债不动产的物权权能，买受人由此对未来取得完整所有权产生合理的期待利益，且买受人并无法律上的可责难性。尽管买受人所享有的权利尚不属于物权法意义上的物权，但已具备了物权的实质性要素，且其行为已使其权利具有一定的对外公示、权利外观效力，故虽然其权利仍属于债权的范畴，但这种效力渐强的物权期待权可以理解成所有权取得之前的一个逐渐量变过程。相比于普通金钱债权，其在内容和效力上更接近于物权。因此，在案外人执行异议程序中，一般不动产买受人对所购房屋享有的物权期待权应当优先于其他普通金钱债权，具有排除其他普通金钱债权人强制执行的效力。

鉴于以房抵债协议的特殊性，除满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定外，部分省高院也出台了相关审判指导意见。有意见认为，因案外人执行异议之诉的目的在于保护强制执行行为下真实权利人的合法权益，实践中并不禁止以房抵债行为，查明属实的，应保护债权人利益。若案外人有充分证据证明，能够同时满足以房抵债协议真实有效、协议签订于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已经实际占有涉案房屋、案外人对涉案房屋未能过户不存在过错四个要件的，可以参照上述司法解释第二十八条处理。

也有意见认为，除了上述条件外，抵债还需同时满足“案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当”“不存在规避执行或逃避债务等情形”，并要求审判人员对所抵债务是否合法有效进行实质性审查，包括抵债协议是否“倒签”、是否名为买卖实为担保等，若均能排除且不存在其他可能导致合同无效的情形，仅因权属变更登记未予办理而造成以物抵债协议未能彻底履行完毕，鉴于以房抵债的权利人一般已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，可以依法排除执行。

需要说明的是，最高法在公报案例中指出，在执行异议之诉案件中，判断案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行，可参照《执行异议和复议规定》审查标准，但不应完全拘泥于该规定，案外人所享有的民事权益即使不在上述规定的情形之内，亦未必不能够排除强制执行。法院应基于案件具体情况对案外人享有的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。对相关当事人关于执行标的的民事权利（益）的实体法性质和效力作出认定的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值判断以及立法目的进行探寻与分析，并结合不同案件中相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，进一步分析执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以认定。

换言之，即使债的更改情形下的以房抵债具体情况无法满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定全部要件，若法院结合具体案情在综合认定后，认为抵债债权真实合法，且抵债债权人对于抵债房屋的实体权益更具有优先性，仍可排除其他普通金钱债权人强制执行。

【责任编辑：尚鑫】