《民法典》开我国法典之先河，以“民商合一”之体系形成了民商事领域的基本行为规范和裁判规则，并在合同编第五百三十三条创设情势变更制度。

但较之严格意义上的“民”与“商”之法涵，二者在伦理基础、价值取向、调整对象、立法目的、基本原则等方面均存差异。基于民、商二元的不同语境，对制度的理解与裁判上亦会有所不同。 

一、狭义民事与商事裁判视角差异 

随着民法商事化、商法民事化的交融，商业交易主体显现出不特定性，“泛商化”的渗透式经济发展，传统意义上商民泾渭边界已被打破，继而成就了我国“民商合一”的民法体系。但从法律裁判视角出发，民商二者间却还存在着一些差异。

（一）对交易保护的侧重不同

民事裁判规则以保护自然人为主，概视当事人为“伦理人”，以公平优先，强调交易结果的公平和实质公平。商事裁判规则以保护法人及非法人组织为主，此类当事人具有商业领域专业的判断能力，为“经济人”，侧重保护善意第三人，以效率优先，强调缔约机会公平和形式公平，尤为注重各方当事人对商事活动风险的审慎义务。

（二）对财产保护的重心不同

民事裁判规则以保护人格权益为重点，强调以保护所有权和物权为基础的生活、消费财产，以维护社会稳定为首任。商事裁判规则以保护经济权益为重点，侧重于物的流转及物上的财产权，以鼓励交易、促进社会经济发展为首任。

（三）对意思自治的干预度不同

民事裁判规则主要根据公平原则对民事行为进行干预，强调社会公允性和全民认识普识度上的“合理”，公平优于自愿。商事裁判规则偏以诚实信用、自甘风险、交易规则（惯例）为主导，秉承“契约严守”精神，更强调意思自治。

（四）补偿损失的原则不同

民事裁判规则以实际损失为补偿的基本原则，从损失的财产性、伦理亲情、维护社会生活的稳定等方面综合衡量。商事裁判规则更侧重商业价值的体现，以实际损失、可得利益进行衡量。

（五）调解力度不同

民事裁判规则以调为主，多程序、多维度地进行全面调解。商事裁判规则以调为辅，在调解思路上以商业利益为基础原则。

二、情势变更制度在商事合同中的裁判规则探析 

《民法典》对情势变更制度以“公平原则”作为裁判准则，基于民商二维视角下的裁判思维和规则差异，或将致裁判结果相差甚大。商事视角下，活动的本质是通过交易实现盈利，从制度规范、交易结构和权利义务安排、风险责任分配加以“商思维”进行设计，否则将背离基本的商业逻辑，反而造成实质不公。

（一）《民法典》情势变更制度争议焦点及裁判识别

1. 情势变更与不可抗力的裁判识别。

《民法典》统一了长久以来理论界和实务界对于情势变更与不可抗力的认识差异，即两者存在交叉，不可抗力可成为情势变更的事由之一，但情势变更不直接导致不可抗力产生，不可抗力为因，情势变更为果。值得注意的是，不可抗力导致的法律后果是“免责”（有学者认为是“无责”），而情势变更导致的法律后果则是“合同的变更或解除”。

2.情势变更与商业风险的裁判识别。

此为情势变更制度的重点与难点，重在此门一开，商事活动所遵循的“契约严守”原则或呈破竹之势，难于商业风险没有严格的概念、统一的形态和固定的规律。以《民法典》情势变更制度条款规定为基础，设定当事人均为富有经验、诚实守信的商人，且在平等自愿的情况下签订了合同，二者在裁判时识别规则如下：

（1）签订合同时的可预见性角度。

情势变更适用于对事件的不可预见，例如基于突发性战争或疾病等导致的交易异常、全球范围内的疫情暴发等。商业风险则为可预见，例如一般的市场供求变化、价格涨落，又如股票、期货交易等。

（2）对风险的防控程度角度——不可归责性。

情势变更为签约履约过程中已尽到足够的风险防控义务和措施，但仍不能阻却事件发生的情形，后果的产生不可归责于双方当事人的原因。商业风险则系因自身能力欠缺或判断错误等原因，未采取足够的防控措施所致。

（3）对履约的影响程度角度。

情势变更系遭遇了突发、重大、异常化的事件，若继续履约则显失公平。商业风险则为基于商业交易的合理变化，属于正常商业损失范畴。

（4）从法律后果角度。

情势变更为对合同的变更或解除；商业风险则为依约履行、风险自负。

3. 商事视角下情势变更“公平原则”的用度。

情势变更的终裁点为裁判机构“根据公平原则变更或解除合同”，故历年来商事活动语境下的情势变更采取“慎用”的态度。

商事视角下的“公平”，是商域环境下价值的公平，而非“均平”，是相对而非绝对的，涵盖对商事活动当事人之间的地位、权利、义务和责任各方面的平衡和周延。

此种公平需基于“理性的商人”之立场，以商人的思维和判断能力，严守“诚实信用”的基本准则。要求裁判者遵从市场交易规则，在裁判中充分考量合理预期、风险程度、防范和控制能力、交易性质等因素，从双方当事人商事活动的目的和对利益的预知出发，充分考虑交易行为的价值结果。同时应遵循侧重于保护守约方的原则，结合各方当事人的客观情况对利益进行合理调整。

具体而言，裁判应充分厘清原合同中双方当事人订立合同的目的；对预期利益的分配状态以及情势变更后对该利益分配的影响；事件的发生是否存在一方或双方违约情形；事件的发生是否导致一方获益巨大而另一方严重受损，而该利益的失衡是当初基于商业风险无法预见的；最终的责任风险承担者是当事人本人，还是会转嫁到其他非合同相对人身上；事件发生后，虽原预见可得利益发生了较大变化，但双方当事人受到的影响是否与之相匹配等事实，秉持以居中的立场与态度进行适度的裁决。

（二）准与驳的裁判路径

1、常见不适用情势变更制度的情形。

（1）无效及已履行完毕合同的；

（2）合同中明确约定的情形（即可预见的）、风险或变故发生的；

（3）合同中明确约定在某种情况下（客观原因）产生的风险由一方承担，该方自愿接受合同约定的；

（4）有客观事件发生，但未导致合同履行基础条件发生重大变化的；

（5）有客观事件发生，受影响一方当事人以实际行动表示愿意继续履行、未导致合同履行基础条件发生重大变化的。

2、常见商事案例情势变更裁判规则。

（1）政策。

此类案件应先确定因果必然性，看是否符合情势变更条件。如：原本可履行的二手房买卖合同签订后，约定三个月内履行完毕，在一个月时政府突发限购令，导致买方不具备购房资格则可适用。排除情形为若该政策并不属于法律法规或政策的调整或变更（如仅以某个部门发布的“指导意见”“通知”“会议纪要”等）的，一般不适用；因行业政策导致的情势变更，行业经营者一般不能作为情势变更主张人。

（2）第三人原因导致的合同无法履行。

根据合同相对原则，此类情形不适用于情势变更，而是由当事人一方承担违约责任，其与第三人之间的法律关系，另行主张。

（3）价格波动影响。

此类案件的关键在于需区分是否属于“商业风险”，属于的当然排除在外，一般认为仅适用于长期、持续性合同中，偶然、短期的合同则不适用。

（4）当事人的“过度承诺”。

合同签订时，为了促成交易，常会出现当事人出于商业考虑，对其没有把握或不能控制的事项作为合同条款约定，此类情形属于当事人在合同签订时应当预见的履约风险，不应适用情势变更。

（5）再交涉过程中债务人的中止履行。

情势变更制度的目的即保障利益方不遭受显失公平的后果，故在履行再交涉义务期间，债务人应享有中止履行的抗辩权。

三、情势变更制度下商事合同条款防范建议 

鉴于情势变更制度尚未形成具象的裁判指引，裁判者对于合同基础丧失、合同目的是否落空、对价关系是否造成障碍等方面的裁判标准尚未固定，建议商事主体在合同中提前予以防范。

1、在鉴于条款中对交易背景和合同各方的地位和目的进行明确、细化，着重凸显各方商业能力和价值体现。

2、在合同定义条款中明确合同各方对“情势变更”范围的定义，可根据商业地位和合同事项，尽量地明确适用范围和事由。

3、在“声明和承诺”等类似条款中，明晰各方对权利的限制。

4、在各方权利义务条款中，对属于双方可能预见的情形明确化、细致化。

5、在履行抗辩和违约条款中，约定哪些情况下可以暂停履行，哪些情形不得中止或终止履行，否则视为违约，并在违约责任中予以对应。

6、在合同变更和解除条款中约定合同再交涉义务的基准条件和范围；约定若因情势变更导致合同变更或解除后的处理原则。

法治是最好的营商环境，构建全维度的民商事司法体系是促进和保障我国社会主义市场经济的重要保障。从情势变更这一制度见微知著，合理区分民与商之异同，将更有利地明晰权利边界、保障合法权益、稳定市场预期、维护交易安全。

【作者：曹晴，四川衡平律师事务所】

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