《中华人民共和国刑法修正案（七）》（简称《刑法修正案（七）》）首次将侵犯公民个人信息情节严重的行为增设为犯罪。因进一步保护公民个人信息安全的现实需要，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（简称《刑法修正案（九）》）对本罪作出修改完善，加大了对公民个人信息的刑法保护力度。之后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）颁布实施。本文从法律规定出发，结合有关司法案例，探讨本罪法定从重处罚情节的认定，并基于辩护律师的视角提出相应的辩护思路，以期对律师刑事辩护业务有所助益。

一、关于“从重处罚”的认定

《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百五十三条之一第二款规定：“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。”据此，侵犯公民个人信息罪从重处罚情节应具备以下两个要件：第一，在危害行为上，须违反国家有关规定出售或者提供公民个人信息；第二，在行为对象上，须为履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息。

（一）从重处罚的前提：具有违反国家有关规定出售或提供公民个人信息的危害行为

本款规定的危害行为应满足两个方面的要求，一是行为须违反前置法的规定；二是须具备出售或提供公民个人信息的行为。

1.行为违反前置法规定。

侵犯公民个人信息罪具有法定犯的属性，以违反前置法规定作为构成犯罪的前提，而本款中“国家有关规定”的范围是判断行为前置法违法性的基础。《解释》第二条规定：“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”基于此，可以作出以下推论：一是“国家有关规定”包含“部门规章”，在范围上大于《刑法》第九十六条所明确的“国家规定”；二是《解释》第二条属于封闭式列举，未后缀“等”字，故不包含地方性法规、规章。在犯罪圈的扩张层面，一方面，信息时代网络科技的迅速迭代使侵犯公民个人信息的犯罪行为呈现多样化、复杂化、隐蔽化的特征，而法律、行政法规的制定、修改周期相对较长，故有必要涵盖部门规章；另一方面，若将部门规章排除在外，可能导致司法实践在处理具体案件时缺乏判断获取、出售、提供公民个人信息是否合法的基准，不利于司法实务操作。在犯罪圈的限缩层面，若将地方性法规、规章纳入，可能导致各地定罪量刑标准的差异。由此，在我国个人信息保护法律体系不断完善的背景下，司法实践应着重把握《刑法》所明确的本款的前置法范围，防止犯罪圈的不当扩张或限缩。

2.须存在出售或提供公民个人信息的行为。

作为侵犯公民个人信息罪构成要件的危害行为可以分为两种类型，一类是出售或者非法提供个人信息的行为，即《刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款规定的危害行为；另一类是窃取或者以其他非法方法获取个人信息的行为，即《刑法》第二百五十三条之一第三款规定的危害行为。《解释》第四条规定：“在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的‘以其他方法非法获取公民个人信息’”。该规定与《刑法》第二百五十三条之一第二款均有“履行职责”和“提供服务过程中”的表述，但《解释》未明确此种情况下是否应当从重处罚。对此，笔者建议立足条文的整体规定，通过体系解释的方法予以明晰。

在侵犯公民个人信息罪的前三款规定中，第二款规定的从重处罚情节为第一款涵盖的犯罪情节之子集，而第一款规定的实行行为与第三款规定的实行行为是互斥关系，故侵犯公民个人信息罪的法定从重处罚情节限于出售或者提供的行为，不包含非法获取的行为。实践中不乏在履行职责或提供服务过程中收集信息却未向他人提供的情形，此时不适用本款规定予以从重处罚。当实行行为存在“履行职责或者提供服务”这一特征时，不可盲目依照本款从重处罚，还应具体区分“获取”与“出售或者提供”这两类行为。

（二）从重处罚的核心：履行职责或者提供服务过程中获得

适用本款规定对侵犯公民个人信息的犯罪行为从重处罚的核心在于判断行为对象是否属于“履行职责或者提供服务过程中获得”。为此，既要求信息为单位合法获取，又要求信息为行为人有权获取，具体如下。

1.单位合法获取信息。

作为本款行为对象的公民个人信息在初始来源上具有特殊性，即此种信息须为单位在履行职责或者提供服务的过程中依法获取的信息。之所以作此限缩理解，有两个方面的理由。一方面，本款的行为对象需要具有合法的初始来源。在《刑法修正案（七）》通过后，有学者指出：“应当注意的是，这个信息是单位在履行职责或者提供服务过程中获得的信息，也就是说利用‘公权力’或者提供公共服务过程中依法获得的信息。”后《刑法修正案（九）》出台，立法机关的有关部门亦对此作出说明：“《刑法》第二百五十三条之一第二款规定的犯罪中的信息必须是单位在履行职责或者提供服务过程中获得的信息，也就是说利用公权力或者在提供公共服务过程中依法获得的信息……”可见，对该罪的此种限缩始于《刑法修正案（七）》，并延续至《刑法修正案（九）》；另一方面，基于罪责刑相适应原则，本款的行为对象是公众出于信赖、为配合管理或接受服务而依法提供的个人信息，故信息获取者负有的妥善保管义务更甚于非法获取者。相应地，泄露此类信息的行为不但在个人层面侵害了公民个人信息权，减损公民对依法收集信息单位的信赖利益，亦可能在社会层面导致有关单位后续获取信息以履行职责或提供服务的困难。由此笔者认为，为充分、客观评价此种犯罪行为的社会危害性，《刑法》对其予以从重处罚。

2.行为人有权获取信息。

本款规定的主体既可以为单位，也可以是自然人，但由于单位本身获取信息需满足合法性要求，故“行为人有权获取信息”是针对单位内部人员（自然人主体）的身份要求。回归本款规定的立法沿革，并结合有指导意义的司法案例进行分析，可知单位内部的有权人员应为“按照机关或单位的相关规定或工作安排，有权对本机关或本单位合法获取的个人信息行使管理、控制、查阅等权力的部分人员”。本款规定是《中华人民共和国刑法（2009年修正）》第二百五十三条之一第一款的规定，彼时一般认为该款的行为人应限于有权人员，对于无权接触信息的内部人员，即使利用职务之便获取信息后予以非法出售或提供，只构成非法获取个人信息罪。后《刑法修正案（九）》将《刑法修正案（七）》第二百五十三条之一第一款的入罪规定调整为第二款的从重处罚规定，并扩大了犯罪主体的范围，即“所有在履行职责或者提供服务过程中可以收集、获得公民个人信息的单位和个人”。尽管主体外延有所扩大，但仍应为有权管理、控制、查阅公民个人信息的人员这一身份内核并未改变。

二、关于从重处罚的无罪辩护

辩护人在对侵犯公民个人信息罪法定从重处罚情节进行辩护时，可选择以无罪辩护为“前锋”、量刑辩护为“后盾”的辩护思路，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，实现有效辩护。鉴于对从重处罚情节的辩护本质上属于量刑辩护，本文在无罪辩护方面暂聚焦于前文所述的前置法违法性问题。

行为无前置法违法性则无刑事违法性，行为具有前置法违法性不必然具有刑事违法性。由此，辩护人可基于以下两个方面作无罪辩护。

第一，对于合乎前置法的行为，辩护人可将行为无前置法违法性作为辩护理由。《中华人民共和国个人信息保护法》（简称《个人信息保护法》）是侵犯公民个人信息罪的重要前置法之一，辩护人可基于该法第四条第一款规定的匿名化处理和第十三条规定的其他合法信息处理行为论证犯罪嫌疑人、被告人的行为不符合“违反国家有关规定”这一要件，进而证立犯罪嫌疑人、被告人无罪。试举一例，《个人信息保护法》第十三条第一款第一项规定了“取得个人的同意”这一正当化事由，在依法取得被害人同意的情况下，行为人出售或者提供的行为不具有法益侵害性，故《刑法》应与前置法作出一致的合法评价。应当注意的是，被害人同意包括明示的同意与默示的同意。

第二，对于违反前置法的行为，辩护人可将行为无刑事违法性作为辩护理由。具体而言，一方面，侵犯个人信息权益行为承担的法律责任具有递进性，不法行为按照情节轻重依次适用侵权责任、行政责任和刑事责任。本罪中，情节严重是行为人由民事侵权、行政违法转化为刑事犯罪的必要条件，其司法认定问题属于事实认定问题，涉及证据的审查判断，故辩护人可以从证据能力、证明力以及证明标准的角度展开辩论；另一方面，作为保障法与后置法，《刑法》具有宽容性。对于法益侵害程度较小的案件，辩护人可基于犯罪嫌疑人、被告人出售或提供信息的种类、数量、行为目的与行为后果等要素，综合全案论证不法行为的法益侵害性较弱、社会危害性较低，仅具有民事违法性或行政违法性。

三、关于从重处罚的量刑辩护

有学者提出，相较于无罪辩护，量刑辩护的结果则在于推翻检察机关量刑建议的基础上，说服法官接受辩方提出的有利于被告人的量刑方案。为此，一方面，辩护人要善于拆解公诉人的量刑建议；另一方面，辩护人也可以通过积极辩护方式提出更有说服力的量刑意见。

第一，辩护人在深入研究案卷材料、全面掌握案情的基础上，可根据本罪法定从重处罚情节的构成要件拆解公诉方的相关量刑建议。具体而言，一是实行行为的抗辩。侵犯公民个人信息罪的法定从重处罚情节仅限于“出售”与“提供”的行为。非法获取的行为即使是“在履行职责、提供服务过程中”，仍不属于本罪法定从重处罚的范围；二是信息初始来源的抗辩。本罪法定从重处罚的行为对象应系单位合法获取的信息。对此，辩护人可先确定单位的职能（责）范围或经营范围，结合《个人信息保护法》第五条的规定，根据信息处理的合法、正当、必要和诚信原则来界定单位的信息收集范围；三是量刑身份的抗辩。本罪法定从重处罚的自然人主体是有权主体。对此，辩护人应着重把握量刑身份中“有权”这一核心特征，根据相关法律规定、单位内部规章制度，结合行为人的具体职务与相应职责综合判断行为人接触信息的权限，从而判定行为人是否符合本款要求的主体资格。此外，根据禁止重复评价原则，若公诉方已依据《解释》第五条第一款第八项的规定认定行为人构成犯罪，则不宜再援引《刑法》第二百五十三条之一第二款的规定对行为人予以从重处罚。

第二，积极辩护提出更为有力的量刑意见。一方面，律师应主动调查取证，发掘有利的既存量刑情节，通过走访、调查收集可以证明犯罪嫌疑人、被告人主观恶性低、社会危害性小的证据材料，以及前科情况、具体家庭状况、基层社区矫正部门帮教条件等与缓刑相关的信息，为犯罪嫌疑人、被告人争取更为轻缓的量刑结果；另一方面，律师应与委托人协同合作，经充分沟通协商，在量刑辩护方案上达成共识，进而说服委托人自首、立功、认罪认罚、积极退赃退赔、与被害人达成和解协议、取得被害人谅解等，帮助委托人形成有利的后发量刑情节。

（作者：刘粤华、项佳乐、赵青航，浙江理工大学）

【责任编辑：宋安勇】