ＰＰＰ（Ｐｕｂｌｉｃ－Ｐｒｉｖａｔｅ　Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ，以下简称“ＰＰＰ”）模式在我国由来已久，并非新生事物，其最初表现为　“建造－运营－移交（ＢＯＴ）模式。２０１４年，国务院发布了《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发［２０１４］４３号），开始以“政府和社会资本合作”的中文官方称谓推广使用ＰＰＰ模式，继而开启规范运用ＰＰＰ模式的新时代。但是，与此形成鲜明对比的却是ＰＰＰ立法上的缺位，目前我国没有一部法律或行政法规明确规范ＰＰＰ法律关系，造成了理论和实践中诸多问题存在基础法律关系层面的争议。如何使社会资本方在参与ＰＰＰ项目的同时，少一分对自身权益保证的担忧？

ＰＰＰ合同的界定

截至目前，国际上并不存在明确的ＰＰＰ模式的定义。但是，世界银行《ＰＰＰ合同条款指南（２０１７版）》说明ＰＰＰ合同规定的要点是：社会资本与政府实体之间的长期合同、提供新的或者现有的公共资产或者服务、社会资本承担重大风险和管理责任以及社会资本收到的付款与合同的履行情况等。

ＰＰＰ模式同时存在于公私法领域，具有特殊性。ＰＰＰ模式的现有监管体系主要由国务院、财政部、发改委、住建部等部门颁布的行政法规、部门规章组成。其中，主管财政性支出的财政部以及主管固定资产投资的国家发改委对于ＰＰＰ操作模式发布了相关的合同指引。由于ＰＰＰ模式是一系列合同搭建的政府与社会资本合作的模式，合作关系下的双方往往为了项目的长期运营，就此期间双方的权利义务基于协商进行内容丰富且详细的约定，导致ＰＰＰ合同呈现出复杂性以及多样性的特征。

《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（　财金〔２０１４〕７６号，以下简称“财金７６号文”）

政府和社会资本合作模式（以下简称“ＰＰＰ模式”）是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报。

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（　发改投资〔２０１４〕２７２４号，以下简称“发改２７２４号文”）

政府和社会资本合作（ＰＰＰ）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

ＰＰＰ合同性质的界定

自２０１４年我国开始推行ＰＰＰ模式以来，ＰＰＰ合同到底是何性质的争论就一直存在。主要的争论焦点在于ＰＰＰ合同属于民事合同还是行政合同。

观点一

ＰＰＰ合同属于民事合同

持此种观点的法律人士认为：

首先，财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［２０１４］１５６号，以下简称“财金１５６号文”）规定：在ＰＰＰ模式下，政府和社会资本是平等法律主体。并且，财金７６号文以及发改２７２４号文在定义ＰＰＰ模式时，将政府与社会资本方之间关系表述为　“合作”，ＰＰＰ合同的订立具备平等性、契约性、可谈判性等民事合同的特征；

其次，ＰＰＰ合同主要内容包括项目融资、项目建设及运维、股权变更、付费机制以及履约保证等条款。该等协议的内容主要涉及的是民事权利义务的事项，并未涉及行政法意义上的权利义务；

此外，财政部《关于印发政府和社会资本合作合作模式操作指南（试行）的通知》（财金［２０１４］１１３号）以及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》均规定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。该等规定进一步印证了ＰＰＰ合同的民事合同属性。

观点二

ＰＰＰ合同属于行政合同

持此种观点的法律人士主要是从《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）第一条行政协议的定义以及《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条出发，基于合同的主体要素、目的要素、内容要素以及意思要素等论证ＰＰＰ合同属于行政合同。该观点认为：

首先，行政协议应至少有一方为行政主体，而政府与社会资本合作协议的签署主体为政府方与社会资本。所以，ＰＰＰ合同满足行政协议的主体要素要求。

其次，行政协议是以实现行政管理或者公共服务为目的，而基于对ＰＰＰ模式相关法律文件的分析，采取ＰＰＰ模式的目的主要是为了提高公共服务供给效率。据此，订立ＰＰＰ合同的目的与订立行政协议之目的亦具有一致性。

第三，ＰＰＰ合同除约定民事事项外，还会约定环保、工程审计、税收以及行政审批（如征地、拆迁）等内容，该等内容属于行政法律、法规授予行政机关（政府）的职权和职责。而且《财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发〔２０１５〕４２号）中明确ＰＰＰ模式下需加强政府的监管职能，ＰＰＰ合同中政府与社会资本方属于管理与被管理的关系。前述两点与行政法的权利义务特点一致，所以ＰＰＰ合同是对行政法意义上的权利、义务的规制。

第四，ＰＰＰ合同是政府和社会资本经过协商一致后达成的协议，满足行政协议意思要素的要求。

观点三

ＰＰＰ合同的法律性质应当个案认定

行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。而仔细阅读《行政协议若干规定》第二条，不难发现其实最高人民法院并未将所有的ＰＰＰ合同泛泛纳入行政协议的范畴，只有满足行政协议四要素的情况下，才可认定为行政协议，可以适用《行政协议若干规定》及相关行政法律、法规。此外，由于很多ＰＰＰ项目的实施还需要在政府和社会资本之间的合作协议外签署相关产品及服务的购买协议，例如垃圾焚烧服务协议、污水处理协议等，这些协议虽然构成ＰＰＰ项目文件的一部分，但由于自身独立性的原因，其性质也未必落入行政协议的范畴内。即使是《行政协议若干规定》明确归入行政协议的特许经营协议，其是否应当一概被无条件定性为“行政协议”也并非毫无争议。

ＰＰＰ合同争议解决的相关问题

鉴于《行政协议若干规定》的生效，今后ＰＰＰ合同，特别是涉及以协议形式做出行政授权、许可并由社会资本按照仅存在较低约定空间的技术规范提供公共服务的ＰＰＰ项目合作协议，存在被认定为行政协议的可能性。如被认定为行政协议，则需通过行政诉讼方式予以解决。而大部分企业作为社会资本方，往往对行政诉讼存在畏惧心理，固有思想认为“民告官”很难胜诉。随着司法体制的改革，以及行政诉讼配套法律法规的修正，现有司法环境下民可告官、也可告赢。但是，作为社会资本为维护自身权益仍应注意如下事项：

１、如何确定诉讼时效

不依法履行、未按约定履行

根据《行政协议若干规定》第二十五条之规定，行政机构不履行、未根据行政协议之约定履行义务，公民、法人或者其他组织提起诉讼的，应参照民事法律规范所确定的诉讼时效。笔者在此将针对不同情形如何确定起算日进行简要陈述，供社会资本方参考：

如ＰＰＰ合同中明确约定了合同履行期限，则需确认该合同所约定的履行方式是一次性履行还是分期履行。如债务需一次性履行，则诉讼时效的起算日（以下简称“起算日”）应为履行期限届满之日。如为分期履行，则起算日应为最后一期履行期限届满之日；其次，如未约定履行期限或者约定不明的，且无法依据合同法相关规定的确定的，则建议社会资本方立即通过书面方式催告行政机关根据合同约定履行相关义务，并明确限定的宽限期。此时，起算日为宽限期届满之日。但需要注意的是，如此前针对协议履行事宜进行过催告，并且行政机关明确表示不予履行的，则其明确表示不予履行之日即为起算日。

虽然，此类争议的诉讼时效期限长达三年。但是，为防止政府方违约行为造成更大的损失，笔者建议在行政机关出现此类违约行为后，社会资本方应积极采取包括发送律师函、公函、联络函在内的方式，确认政府方是否存在履约的可能性。如政府方迟迟未给予书面回复，则应尽早提起争议解决程序。

单方变更、解除行政协议

根据《行政协议若干规定》第二十五条之规定，针对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。换言之，如ＰＰＰ合同被认定为行政协议，政府方擅自变更、解除该协议的，通过行政诉讼方式解决的，适用六个月的起诉期限。该期限有别于民事诉讼时效，其属于固定的期限，不可中止、中断。并且，如超过起诉期限即丧失“起诉权”，社会资本方作为行政相对人再提起诉讼，人民法院将不予受理。

针对起诉期限的起算点，需要明确的是当事人“知道”并不包括对行政行为违法性的认识，也即当事人自知道行政机关作出损害自身利益的行政行为时，起诉期限便开始计算，而并不以当事人认识到行政行为的违法性作为起诉期限的计算起点。据此，建议社会资本方在遇到行政机关任意变更、解除ＰＰＰ合同的情况时，在知道自身权益受到侵害时即提起行政诉讼，避免花费大量时间、精力探究该等行政行为是否属于实体或者程序违法。

２、对争议解决条款的影响

基于此前的实践经验，社会资本方往往将仲裁条款视为最后一根救命稻草。而《行政协议若干规定》的生效，可能导致今后ＰＰＰ合同争议解决方式的巨大变革。因为《行政协议若干规定》第二十六条规定：行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。换言之，一但ＰＰＰ合同被认定为行政协议，则其相应的仲裁条款将归为无效，只能通过行政诉讼方式予以解决。

依据相关仲裁法律法规以及《行政协议若干规定》之规定，如果政府方在首次开庭前向仲裁庭或者具有管辖权的法院提出仲裁协议效力异议，即使仲裁裁决作出，法院仍可以依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五十八条之规定将其撤销，或者依据《仲裁法》第六十三条裁定不予执行。据此，建议此后社会资本方应考虑将争议解决方式选择为诉讼。

虽然，现阶段针对ＰＰＰ合同的性质、诉讼方式和法律适用上仍存在一定争议。但是，从诉讼法理论来看，诉讼请求及诉讼标的才是核心问题，也是当事人之间的争议症结所在。因此，在解决争议过程中，不能仅注重对争议解决方式的选择，而忽略了分析个案中争议的法律关系。

结语

由于ＰＰＰ项目内容的复杂性，由此引发的争议也呈现多样和综合的特点，既涉及行政规划、许可、处罚，也涉及ＰＰＰ协议的履行、变更、解除，要求争议解决律师对于对应ＰＰＰ项目的行政程序、商业特征和行业实践均具有全面的知识。在处理个案纠纷时，也应从项目主体在各个阶段中的具体行为出发，分析行为主体、争议内容、法律关系及诉讼策略。由于ＰＰＰ模式下合同本身的复杂性，以及ＰＰＰ项目合作期限较长的特点，一旦发生纠纷，往往会出现多个争议需并行解决的局面。因此，建议ＰＰＰ项目各方自协议谈判起即聘请专业的法律、咨询以及财务中介机构，从而最大限度维护自身的合法权益。

【责任编辑 刘耀堂】