引言

２０２０年５月２８日，《民法典》经由十三届全国人大三次会议表决通过，并将于２０２１年１月１日起施行。关于担保的内容，规定于《民法典》第二编“物权”第四分编“担保物权”以及第三编“合同”第二分编“典型合同”第十三章“保证合同”中。保证是一种主要的担保类型，《民法典》除将《担保法》及《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》（法释［２０００］４４号，下称“《担保法》司法解释”）中关于保证的内容进行整合之外，还有一些新变化和新规定，本文即对该等新变化和新规定及对实操的可能影响进行简要分析，供大家参考。

一、新变化：对保证方式“没有约定或约定不明”的，改为按一般保证处理

作为保证合同应当具备的条款之一，保证方式有两种，包括一般保证和连带责任保证。关于对保证方式“没有约定或约定不明”的后果，《民法典》第六百八十六条第二款改变了《担保法》第十九条的规定，由“按照连带责任保证承担保证责任”改为“按照一般保证承担保证责任”。该变化是一个原则性改变。

所谓一般保证，是指当事人约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，突出的前提条件是债务人“不能”履行债务。而连带责任保证，是指当事人约定保证人和债务人对债务承担连带责任，需要明确约定“连带”字样。无论是一般保证，还是连带责任保证，前提条件都是债务人不履行到期债务。但实务中存在大量“没有约定或约定不明”的情况，尤其常见于民间借贷纠纷中，经笔者检索案例发现，比较典型的情形包括：１）保证人在借条或主合同上仅以保证人的身份签字或盖章，但并没有明确其保证方式；２）仅约定债务人不偿还或没有按期偿还债务的，由保证人承担责任；３）同时成立的主合同与担保合同对于保证方式的约定不一致，或者既有承担连带责任保证的意思表示，又有承担一般保证的意思表示；４）在保证合同中没有约定是一般保证还是连带责任保证，仅有无条件承担保证／担保责任／偿还责任的相关表述。

《民法典》做出上述改变的原因，笔者暂未看到立法层面的说明，据笔者理解，可能是考虑到实务中确实存在个别债权人恶意利用保证人不熟悉保证制度、故意对保证方式不约定或约定不明、以使保证人承担较重连带责任的情况，该种做法违背了保证人的真实意愿，也不符合诚实信用原则。《民法典》的上述新变化，有利于促使当事人事先完善保证合同的内容，同时也有利于增强社会诚信，进一步促进社会公平。

二、新变化：对于一般保证债务的诉讼时效，起算时点有变化

根据法律规定，对于一般保证，债权人须首先向债务人追偿，在主合同纠纷经过审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务后，才有权要求保证人承担保证责任。而对于一般保证债务诉讼时效的起算时点，《担保法》司法解释第三十四条第一款［１］规定为“从判决或者仲裁裁决生效之日起”，而《民法典》第六百九十四条第一款修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。

“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”包括两种情况，一是正常情况下，在主合同纠纷经过审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务时，债权人就可以要求保证人承担保证责任，此时保证人就丧失了拒绝承担保证责任的权利，故应从该时点开始计算保证债务诉讼时效；二是例外情况下，即存在保证人无法援引债权人须先向债务人追偿这一理由的例外情形（在下一点详述）时，该等例外情形发生之时，即应为保证人拒绝承担保证责任权利消灭之日，此时即应开始计算保证债务诉讼时效。

在这里需要特别说明的是，保证期间和保证债务的诉讼时效是两码事，不应混淆。保证期间根据当事人的约定确定，没有约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。对于债权人而言，无论是一般保证，还是连带责任保证，若想追究保证人的责任，均需要在保证期间内采取行动；不同的是，一般保证的债权人需要在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而连带责任保证的债权人需要在保证期间内请求保证人承担保证责任，否则保证人均有权拒绝承担保证责任。而保证债务的诉讼时效为三年，一般保证债务的诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算，而连带责任保证债务的诉讼时效从债权人请求保证人承担保证责任之日起算。

《民法典》做出的上述改变，笔者理解，有利于统一现行规定的矛盾之处，使保证合同方面的法律规定更加完善。现行规定的矛盾之处在于，依据《担保法》第十七条［２］规定，如果没有就债务人财产依法强制执行，一般保证人可以拒绝承担保证责任；但同时《担保法》司法解释第三十四条第一款却规定，一般保证债务的诉讼时效的起算时点为针对债务人的判决或者仲裁裁决生效之日，而判决或仲裁裁决生效时并没有对债务人财产强制执行，此时保证人有权拒绝承担保证责任，在保证人可以拒绝承担保证责任的时候却开始计算保证债务的诉讼时效，不仅存在矛盾，也有失公平。

三、新规定：一般保证的保证人拒绝承担保证责任的例外情形有增加

如前所述，一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝承担保证责任，但有例外情形；针对该等例外情形，《民法典》第六百八十七条第二款在《担保法》第十七条及《担保法》司法解释第二十五条［３］规定的基础上，又增加了一项情形，即“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，如发生该种情形，债权人有权要求保证人承担保证责任，无需在向债务人追偿完毕后再向保证人追偿。

在实务中，债务人没有清偿能力或清偿能力不足的情形比较常见，即使存在该种情况，债权人也不能直接要求一般保证人承担保证责任，只能依据《担保法》第十七条及《担保法》司法解释第二十五条的规定，在债务人无财产可供执行或法院受理债务人破产后，才可以要求一般保证人承担保证责任。该等前提条件意味着债权人须针对债务人先提起诉讼或仲裁并执行完毕，或者针对债务人申请破产并得到法院受理，但是完成该等工作均需要一定时间，在此过程中，不排除保证人转移财产或者被其他债权人采取保全措施的可能性，如此则会给债权人利益的实现带来一定不利。因此，为保护一般保证合同中债权人的利益，《民法典》增加了该项新规定，如果债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，就可以要求一般保证人承担保证责任。

但是，就债权人须掌握何等证据才能证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，《民法典》并未进行规定，笔者预计，实践中债权人和一般保证人就此恐怕很难达成一致，很可能会就该问题产生争议进而诉至法院或仲裁机构，最终由法院或仲裁机构裁判。因此对于该问题，有待于在司法实践中进一步解释或作出案例指引。鉴于此处规定的“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的内容，与《企业破产法》规定的企业破产条件“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”类似，根据笔者理解，法院或仲裁机构在日后审理该类案件时，也许有可能会参照法院在受理破产案件时判断债务人是否资不抵债的方式进行审理，比如可能要求提供债务人最近的财务资料，或者组织各方进行听证等，以判断是否确实存在“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的情形。此外，鉴于《民法典》此处规定的是“债权人有证据证明”，因此债权人承担了较重的举证责任，如不能提供充分证据证明债务人存在资不抵债情形，则针对一般保证人的主张可能较难得到支持。

四、新规定：债权人转让债权需通知保证人，否则对保证人不发生效力

根据《担保法》第二十二条［４］的规定，债权人转让主债权的，并没有通知保证人的义务，发生债权转让的，保证人也应当继续承担保证责任。但是，《民法典》六百九十六条第一款规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”

《民法典》之所以增加上述规定，笔者理解，是与《民法典》第五百四十六条第一款关于“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”的规定相统一的。因为保证人在性质上也属于债务人，如果债权人转让债权须通知债务人，那么当然也应当通知保证人。《民法典》施行以后，债权人转让债权的，需注意一并通知债务人和保证人。

在通知方式上，建议依据合同约定方式以书面形式通知。通常来说，合同中一般都会约定通知与送达的条款，其中会约定具体采用何种方式通知，比如是发送纸质函件还是电子邮件等。因此，笔者建议在发生债权转让情形时，债权人依据合同约定的方式对债务人进行书面通知，并做好证据留存工作。

五、思考与启示

《民法典》对于保证有关的法律规定和司法解释进行了整合，并有一些新变化和新规定。在《民法典》施行前，签署的保证合同或发生的债权转让等，如存在上述情形，仍适用《担保法》的规定；在《民法典》施行后，签署的保证合同或发生的债权转让等，如存在上述情形，将按照《民法典》的该等新规定处理。基于上述分析，结合笔者的经验，下面分别从债权人与保证人的角度提出一些实操建议：

（一）针对债权人

建议对保证方式进行明确约定，如果是连带责任保证，则一定要写明“承担连带责任”，否则可能会因为没有约定或约定不明而被按一般保证处理。

关注对一般保证债务诉讼时效的起算时点，尤其是存在保证人无法援引债权人须先向债务人追偿这一理由的例外情形时，注意不要超过诉讼时效。

如果有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，建议及时要求一般保证人承担保证责任，以免保证人转移财产或被其他债权人在先进行财产保全而危及自身债权的实现。

在进行债权转让时，注意一并通知保证人，否则债权转让对保证人不发生效力。建议依据合同约定方式以书面形式通知，并做好证据留存。

（二）针对保证人

针对一般保证人，如果主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行，则有权拒绝承担保证责任；如果债权人援引例外情形直接要求保证人承担保证责任，则审查是否满足法律关于例外情形规定的条件。

针对一般保证人和连带责任保证人，如果债权人转让了主债权但是没有通知保证人，则该转让对保证人不发生效力，保证人可以拒绝承担保证责任。

注释：

［１］《担保法》司法解释第三十四条第一款　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

［２］《担保法》第十七条　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

［３］《担保法》司法解释第二十五条　　担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

［４］《担保法》第二十二条　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

（作者：赵久光、马振林，环球律师事务所）

【责任编辑 刘耀堂】