随着元宇宙概念的出现和科学技术的发展，虚拟数字人逐渐活跃在大众的视线中并开始参加商业代言活动，但我国尚未从立法上对虚拟数字人予以界定规制。笔者针对我国虚拟数字人广告代言归责问题展开研究，从其产生及类型入手，根据虚拟数字人代言广告活动及相关法律关系，分类讨论真人型数字人、非真人型数字人广告代言的责任主体及责任内容，并从创建登记识别机制、明确责任主体界定标准、建立专门监管制度等方面对虚拟数字人广告代言法律责任的规则构建提出建议。

一、虚拟数字人广告代言人的产生及类型

2021年被称为“元宇宙元年”，作为元宇宙中重要的基础设施，虚拟人物在过去的两年迎来了爆发式增长，游戏、电商、传媒等各行各业都有虚拟数字人的身影。随着虚拟数字人的热度不断攀升，其逐渐开始参加商业活动，代言产品实现商业价值。

当前，虚拟数字人主要有两种类型：真人型数字人和非真人型数字人。例如，2019年的央视网络春晚舞台上，主持人撒贝宁与其AI虚拟数字主持人“小小撒”出现在台上，这就是真人型数字人；或是以雅马哈语音合成引擎为基础制作的虚拟歌手“洛天依”，这就是非真人型数字人。

（一）真人型数字人

真人型数字人以现实世界中真实存在的自然人为原型创作，其特点就是保留了真实人物的体貌特点，而这类虚拟数字人的真人原型往往都是以名人、明星等为主，且与真人有高度的关联性，一般是和真人明星一起出现，甚至说该真人型数字人的相关所有权并不属于其创造公司，而是属于本真实人。真实型数字人可以说是真实人的一个化身，代替真实人去参加活动，是提高真实人商业价值的工具。

另一类真人型数字人是以真实的普通人为基础进行创作，将这类作为数字人创作基础的普通人称之为“中之人”。该类数字人的诞生首先来源于运营商和真人之间达成合约协议，依据“中之人”的形态动作来映射到虚拟人身上，但该类数字人以自身为个体进行活动，与“中之人”之间无强关联性。该类数字人出席商业活动，积攒属于自己的热度，提高自己的商业价值，并非依靠其背后“中之人”的流量，参加商业活动所获的热度也与背后的“中之人”无关。

（二）非真人型数字人

非真人型虚拟数字人并不像真人型数字人那般可以找到有极大关联性和相似度的真人，甚至可以说不依托现实生活中的任何一个人为原型，他们大多都是根据运营商的需要或是为迎合消费者喜好所创作出来的虚拟形象。依托例如图形渲染等多项计算机技术的支撑，来满足市场及大众的需求。

同时还有一类非真人型数字人是直接由品牌方自助推出，以吸引更多的消费者。例如屈臣氏为迎合女性消费者，推出虚拟品牌代言人——屈晨曦。这类非真人型数字人的所有权直接归属于品牌方，省去了授权等活动，以自身形象为品牌吸引更多消费者。

二、真人型数字人广告代言的法律责任

如前文所述，真人型虚拟数字人的创作基础是现实世界中真实存在的自然人，那么在真人型虚拟数字人广告代言、出席商业活动时，相关行为是否与所依托的真人有关系？所涉及的广告如为违法广告，法律责任又应如何界定？

（一）“中之人”不具备广告代言人身份

对于以普通人为基础创作的真人型数字人，即，存在“中之人”的真人型数字人，在虚拟数字人接受广告代言前或者在虚拟数字人被创作之前，运营商会与“中之人”签署相应的授权书面文件，明确双方权利义务。此时关于“中之人”的部分相关权利已经授权，同时“中之人”的义务也在合同中载明，在虚拟数字人接受广告代言时，是以自己的身份进行商业活动，并非“中之人”本人出席，或者说大众所熟知的是虚拟数字人的这个形象，根本不知道“中之人”是谁。

根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条对广告代言人的规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在虚拟数字人接受代言活动时，是以自己的名义或形象做出代言，并非是“中之人”代言，故笔者认为不符合《广告法》第二条规定。在此情况下，“中之人”并不具有广告代言人的身份。但笔者认为，“中之人”具有知情权，在虚拟数字人参加商业活动前，运营商或广告主有义务告知“中之人”该行为即将发生。

（二）真人应为其虚拟数字化身代言广告承责

当真人型虚拟数字人以名人明星为创作原型产生时，一方面，真人型虚拟数字人与名人明星有极大的相似性和关联性，一般两者会同时出现参加活动。另一方面，即使以名人明星为创作基础的真人型虚拟数字人单独参加活动，大众也会下意识地将其与名人明星联想到一起，两者相辅相成。或者说数字人借用了名人明星的流量，名人明星需要虚拟人来巩固流量。既如此，在虚拟数字人无感知能力的情况下，笔者认为与真人型虚拟数字人有高度关联性的真人应承担实际使用商品、接受服务的责任。在大众眼里，数字人的行为即代表着真人的行为，数字人接受广告代言后，部分消费者存在因为真人的原因而购买商品，所以真人应代替数字人承担责任。

三、非真人型数字人广告代言的法律责任

（一）非真人型虚拟数字人不能成为《广告法》意义上的代言人

根据《广告法》第二条有关规定，广告代言人必须同时符合以下三个条件：一是广告代言人的主体需为自然人、法人或其他组织；二是要求广告代言人以自己的名义或形象进行代言；三是要求代言人在广告中对商品、服务做推荐、证明。

从《中国虚拟数字人影响力指数报告》及乐华娱乐、百度等行业公司对虚拟数字人的界定中可以看出，虚拟数字人实质上是使用新技术合成的具有人类部分特征的形象。在互联网场景中，通过技术手段形成动作、声音、表情等与外界互动。虚拟数字人不是因为生物学意义上的出生而产生的，因而并不属于《民法典》定义下的自然人，因而不具有自然人的权利，也不属于法人或其他组织，即虚拟数字人不是主体，不符合法律主体条件。

此外，虚拟数字人不具有辨认自身行为的能力，即使基于人工智能使虚拟数字人具有产生艺术作品的“创作”能力，但其仍处于人类的技术和程序控制之下，通过人的意志来控制虚拟数字人做出行为。且虚拟数字人不具有感知能力，无法亲自使用商品或接受服务，即不符合《广告法》定义下的广告代言人的要求。

由此可见，非真人型虚拟数字人在不是主体的情况下，即使以该虚拟数字人的名义为商品做推荐，可能符合大众对代言人的定义，但不属于《广告法》意义上的广告代言人。

（二）非真人型虚拟数字人运营商应为违法广告担责

由于在非真人型虚拟数字人被创作出来之后的所有权归属于运营商，因此在发生侵权等责任时，运营商应承担相关责任。

一般情况下，广告代言人应履行《广告法》规定义务，但由于虚拟数字人并不能成为广告代言人主体且无感知能力，笔者认为，若代言广告违法，该责任应由授权虚拟数字人代言广告的运营商承担。运营商与广告主通过合同约定，非真人型虚拟数字人以个人形象或信誉向消费者推荐产品与服务，广告主支付代言报酬给运营商，消费者因为喜欢、信任该虚拟数字人形象而购买产品或服务。当推荐的产品与服务出现质量问题时，运营商对最终损害结果的发生有较大的关联性，故运营商应与广告主承担连带责任以保障消费者权利。关于广告主、广告经营者及广告发布者的相关责任承担，笔者认为与真人型虚拟数字人所涉违法广告情形一致。

四、虚拟数字人广告代言法律责任规则构建思考

（一）创建数字化虚拟人物登记识别机制

应建立数字化虚拟人物登记识别机制，将相关数字人的名称、运营商、“中之人”等悉数登记，如同一张身份证，便于识别数字人的种类、身份、运营商以及背后的“中之人”，以确定其真正的法律责任承担人。即使虚拟数字人在广告中未标明身份，但登记在册的即使热度并没有那么高，熟知度没有那么广，也不能改变其是虚拟数字人参与商业活动的事实，需履行相应义务和责任。同时，还可以建立每个虚拟数字人的专属档案库，将其外貌特点、背后运营商、创作团队、版本数据，包括所参加的商业活动悉数登记。

（二）明确虚拟数字人广告代言责任主体的界定标准

在目前暂时没有专门法律对虚拟数字人进行规制时，可以先就虚拟数字人广告代言问题对《广告法》内容进行延伸拓展。例如在广告代言人的条文中再增加一款，专门对虚拟数字人参与的商品服务推荐活动进行规范，明确界定标准，在虚拟数字人涉及违法代言时，对其所依托的真实人、运营商、广告主等进行处罚。

以名人明星为基础创作的真人型数字人参加商业活动代言广告时，应在立法中表明该广告代言人为名人明星等真人，同时该真人为承责人，并依照《广告法》来履行义务、承担责任。以“中之人”为基础创作的真人型虚拟数字人，以及非真人型虚拟数字人，应当在立法中指明由运营商履行广告代言人的义务（如为品牌自主开发的非真人型虚拟数字人，则由品牌公司自身即广告主履行广告代言人的义务），并承担《广告法》规定的广告代言人法律责任。

在所代言广告出现违法情形时，名人明星、运营商、广告主除需承担虚拟数字人代言广告法律责任外，还需承担审查不力或明知不可为而为之对消费者的损害赔偿，立法应明确规定赔偿责任及赔偿金额。视情节轻重可以限制或禁止该虚拟数字人在某段时间内的商业活动，乃至取消其的商业活动，收回对数字人的许可，运营商或广告主监管不力的，还可限制或取消其创作数字人的权利。

（三）建立虚拟数字人代言广告监管制度

笔者认为，应加强对虚拟数字人代言广告的监管，如若是以名人明星为创作基础的真人型虚拟数字人，在代言广告时应直接对接到所依托的真人，监督名人明星是否履行广告代言人的义务，承担法律规定之责任。若是以“中之人”为依托的真人型数字人及非真人型数字人，因为两者背后的直接管理人均为运营商，应当直接监管该运营商是否履行广告代言人之责。

在出台法律法规严格整治广告市场并将其落实到位的同时，相关监管部门应加强执法，并通过舆论监督的作用揭露不文明及违法代言现象，警示其他广告主、代言人以此为戒。同时消费者保护组织和个人也可在平时消费过程中进行监督，客观及时举报违法乱象。

（作者：单爱萍，浙江聚象律师事务所）

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