最高人民检察院工作报告显示，2023年起诉网络赌博犯罪1.9万人，同比上升5.3%。鉴于近几年网络赌博案的高发态势，笔者针对网络赌博犯罪的刑事辩护要点进行分析梳理，以期与各位同仁探讨交流。

一、管辖

今年4月，广东顺德法院对某语音直播平台“盲盒涉赌”案进行开庭，案中所涉巨额资金扣划及管辖问题成为主要争议点。而关于网络赌博案件的管辖，在《公安机关办理刑事案件程序规定》第十七条、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第六条中都有相关规定。笔者就上述三个规定作如下梳理：

（一）管辖原则

以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的管辖原则。犯罪地指赌博网站服务器所在地、网络服务提供者所在地，网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人、参赌人员使用的网络信息服务系统所在地，赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地，犯罪嫌疑人为网络赌博提供帮助的犯罪地等。

被告人居住地指：包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。

（二）管辖争议

侦查阶段：报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省（区、市）重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

移送逮捕、审查起诉、审判阶段：受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

（三）可以并案的情况

一人犯数罪的；共同犯罪的；共同犯罪的犯罪嫌疑人实施其他犯罪的；多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

面对“远洋捕捞”式办案的逐渐增多，针对网络赌博案件辩护人首先要研究的就是管辖问题，若发现确有管辖问题的，应当向公检法机构提出管辖异议，以使在程序上达到理想的辩护效果。

二、赌资金额

赌资金额的大小关系到量刑，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条指出，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条明确，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。针对赌资数额如何认定，实务中大致有如下四种认定方式：

（一）以洗码量作为赌资数额的认定依据

在人民法院案例库“邵某等人开设赌场案（入库编号2023-06-1-286-003）”中，法院认为在“百家乐”赌场平台中，洗码量是赌博平台与下级代理之间进行利益分配的基础性数据，能够客观地反映被告人在开设赌场期间操纵参与“百家乐”网络赌博的真实交易量，同时根据行规，账号使用人亦根据洗码量与平台结算。故对于此类案件，应以涉案赌博账号中的洗码量而非最初投入额作为赌资数额及构成“情节严重”的认定依据。

（二）以各个参赌人员最初实际或者虚拟投注金钱数额相加之和作为赌资数额的认定依据

在人民法院案例库“华某某等人开设赌场再审案（入库编号：2013-16-1-286-001）”中，“百家乐”账号电脑显示的投注金额为人民币200余万元，电脑显示的输赢额为人民币2万元。检察院认为，应该以投注金额200万元认定为赌资数额，而法院认为应该以输赢额2万元认定为赌资数额。后该案经过一审、检察院抗诉二审、检察院抗诉再审最后维持了一审法院的判决。法院认为，线上网络“百家乐”赌博赌资数额宜采用各个参赌人员最初实际或者虚拟投注金钱数额相加来计算。这个数据比较客观地反映了开设赌场的行为人接受投注的资金，账户越多说明其主观恶性和客观危害性越大；同时该计算方式也不会轻纵犯罪分子，具有实际计算执行的可能性，与同类线下赌博开设赌场的行为有同等严厉处罚，体现公平的裁判价值目标。这种计算方式既可以平衡线上赌博犯罪行为和线下赌博犯罪行为，也能对网络赌博犯罪分子形成威慑力。

在该案例中，法院还就赌资金额的计算方式作了归纳：

（1）如果按照投注额计算，一般有三种方式：一是以各个行为人预先投入实际或者虚拟的金钱数额计算投注额，虚拟的金钱数额是类似“百家乐”的网络赌博，系上线向下线提供账户，每一个账户内有虚拟资金数额，按一定周期结算，参赌人员不需要提前投入现实资金；二是按照网络赌博计算机最终显示的投注额来计算赌资数额（一人多局）；三是根据网络赌博的时空特点，将与行为人平行于网络空间的所有参与该赌局的人投注额整体计算（多人多局）。

（2）如果按照赢取额计算，一般有两种方式：一是按照网络赌博计算机最终显示的输赢额来计算赌资数额（一人多局）；二是按照网络赌博的时空特点，将与行为人平行于网络空间的所有参与该赌局的参赌人的输赢额进行相加计算（多人多局）。

（三）按“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”的标准，作为“赌资数额累计的一次资金数额”

在人民法院案例库“郑某某、彭某、羊某某开设赌场案（入库编号2023-06-1-286-013）”中，法院认为按照参赌人员陈述、被告人供述所指向的赌博规则和参赌时间节点、频率，因持续时间较长，即便以每天最高的投注额来计算，也明显超出30万元的标准。在同一网络赌博平台、同一赌博规则下，频繁收支转账、重复滚动投注的，要充分认定参赌人员、被告人的主客观内容，即双方均“内心认同”的“一次赌博行为终结”，这样才符合刑法意义上“完整的一次行为”评价。结合该案，根据日常作息规律和开支用度，参赌人员及被告人主观表述，赌博平台运营特征及赌博及时性、短促性、持续性的整体逻辑，认定按“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”的标准作为“赌资数额累计的一次资金数额”，最为贴近该案犯罪性质。

（四）以行为人实际控制账户内的大额、异常流水为突破口确定赌资数额

最高人民检察院于2021年发布了一批检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例，其中陈某某等14人开设赌场案，针对侦查机关移送起诉时涉案赌资仅为34万元、赌资认定存在难点等问题，检察院通过自行补充侦查，以用于支付结算的黑（灰）产业链为切入点，倒查赌资结算路径，排查犯罪集团相关人员及亲属的支付结算账号的大额、异常流水，明确涉赌支付结算账户以及赌资数额认定规则，将原认定的赌资由人民币34万元增至8746万元。

目前司法解释仅规定了赌资数额以投注额或赢取额作为认定依据，但是对于存在重复投注情况的网络赌博的赌资数额如何认定并未作出规定。笔者认为，辩护人可以参照上述认定依据分别计算赌资数额，筛除重复投注的部分，在不同标准得出不同赌资数额的情况下，按照有利于被告人的原则选择赌资数额最少的方式提出辩护意见。

（作者：冯程程，北京市高朋律师事务所）

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