近年来，直接将非法获取或违约带至新单位的技术秘密用于生产经营而构成犯罪的越来越少，更多的是在原单位技术秘密的基础上修改或改进后，应用于同类产品、替代产品或相关联产品。

本文将修改或改进后的使用称之为“修改性使用”，以区别直接使用技术秘密的行为。此类使用行为未经许可亦属于《刑法》第二百一十九条规定的“非法使用”，司法实践中如何证明此类犯罪事实是颇具争议的问题。

笔者拟结合实务经验，探讨技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准，期望形成共识从而有效推动技术秘密刑事保护。

未经许可直接或修改性使用涉案技术秘密均属非法使用行为，同一性鉴定可用于证明直接使用，但作为修改性使用行为的证明方法却不适用

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定了修改性使用，即侵权人对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的行为；第十三条专门规定了判断侵权信息与商业秘密实质性相同可以考虑的五类因素，侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定侵权信息与商业秘密构成《反不正当竞争法》第三十二条第二款所称的“实质上相同”。

由上可知，侵权信息与商业秘密相同或实质性相同时，使用涉案技术秘密的侵权行为成立。而修改性使用的侵权信息显然与涉案商业秘密是不相同也不实质相同的，因为在使用时对涉案商业秘密已经做了实质性的修改。在技术秘密诉讼案件中，将侵权信息与涉案技术秘密委托鉴定机构作同一性比对，通常是证明非法使用的方法之一，但不应是唯一的证明方法。同一性比对鉴定意见为不相同或不实质相同的，并不能必然得出一定没有使用涉案技术秘密的结论。

综上，在查证修改性使用技术秘密的犯罪事实时，不能适用同一性鉴定的证明方法，即在实务中需注意以下几个方面的问题：

（1）在委托鉴定机构时，不得将是否相同或者实质相同作为委托事项，已经委托尚未出具鉴定报告的，建议委托单位履行必要的审批程序，以委托事项有误为由撤销委托；

（2）已经委托并出具鉴定报告的，建议办案单位履行必要的审核流程，以委托事项有误为由作出不予采纳的决定，将决定意见与鉴定报告结论意见一并告知被害单位和犯罪嫌疑单位（人），连同被告知后的反馈意见入卷；

（3）为查证犯罪事实，针对修改性使用行为需要继续委托鉴定机构的属于新委托，建议履行必要的审批程序避免出现“重新委托鉴定”“补充委托鉴定”和“再次委托鉴定”的情形。

在技术秘密刑事案件中查证修改性使用的犯罪事实，不仅要证明修改过程，还要证明修改使用的涉案技术秘密方案中的具体技术特征

1.修改涉案技术秘密的动机或原因的证据。

主观原因，为使犯罪行为不能或者很难被发现而故意修改；客观上因为客户订单发生变化，设计产能需要做调整，或者按原设计所采购的设备规格或性能不符，需要更新匹配等。笔者认为，上述主、客观两方面的证据均应有一定程度的体现。建议在侦查阶段就将其列为工作内容并予以落实，避免在移送起诉后出现被动局面。

在侦查阶段通过讯问犯罪嫌疑人并结合其他证据查证修改动机和原因，一般会较为顺畅且与客观事实相符的可能性较大，相对而言成本不算太高。而在审查起诉阶段通过补充侦查来查证的难度会大幅度提升，特别是在对每个犯罪嫌疑人有多次讯问的情况下，其难度可想而知。

2.对涉案技术秘密进行修改的主体和主要修改过程的证据。

比如是谁修改的，修改人对涉案技术秘密来源合法性的主观心理状态，修改时间、方法、参与修改讨论的人和审核人员等，修改过程痕迹纪录，修改形成的工作成果，证据形式包括讯（询）问笔录、电子数据与书证等。

笔者认为，对这部分证据的证明标准要求不宜过高，对修改过程的主要或者部分环节有必要的证据证明即可。一方面，是因为修改行为并不是要指控的非法使用涉案技术秘密犯罪行为本身，之所以要查证修改过程，主要是为了查明参与人、修改方法和结果；另一方面，在研发、生产和经营的不同环节均有使用涉案技术秘密的行为，每个环节也会做修改，而要查明所有修改过程则成本太大，且对证明犯罪行为无直接作用。

3.证明被修改使用的涉案技术方案不为公众所知悉的证据。

首先，被使用的涉案技术方案属于不为公众所知悉的鉴定意见；该证据形式为立案后办案单位委托鉴定机构所作出的“涉案技术信息属于不为公众所知悉”的鉴定意见，在有些省市也可以是立案前（后）被害单位单方委托鉴定机构出具上述同类结论的鉴定意见，但应经过办案单位、检察机关在不同阶段的实质审查并认可其结论；

其次，此类证据可能是只针对一个技术秘密方案，也可能涉及多个技术秘密方案，但不论是一个还是多个，其中每个技术秘密方案的鉴定结论意见均应是不为公众所知悉的，不能拆分和组合使用；

再次，所涉及的不为公众所知悉的各技术秘密方案，在本案中可能已经作为指控非法获取、非法披露和（或）非法直接使用涉案技术秘密的证据，但这并不影响再用于指控修改性使用的犯罪事实等。

4.证明使用涉案技术秘密具体技术特征的比对结果或结论意见。

首先，针对修改涉案技术秘密方案的过程，在获取修改后所形成并被使用的技术方案等相关证据的基础上作必要的组织和说明，以证明非法使用的事实。这些证据主要体现为所使用技术方案的载体，比如经商量修改并审核后所形成的设计方案、布局图和施工详图，以及特殊设备结构图、规格书等；

其次，再以所使用的这些技术方案载体为检材与被修改使用的涉案技术秘密方案（点）进行比对，得出相同（或者实质相同）的具体技术特征及其所实现的功能列表；

再次，结合相同（或者实质相同的）的技术特征和所实现的功能，以这些技术特征所组成的技术方案为鉴定对象，委托鉴定机构作出是否属于不为公众知悉的鉴定结论意见。

非法获取高端产品技术方案，结合低端产品生产需要对涉案技术方案进行修改建设低端产品产线，构成修改性非法使用技术秘密的司法实践

笔者作为被害单位代理人提起的技术秘密刑事控告案件发生在同一行业，为同一客户分别生产不同类型电子产品配件的两个供应商之间。为延伸产业链，两家供应商拟通过收购同一公司进军细分领域市场。被害单位收购成功了，竞争对手公司则开始以高薪利诱等方式从被收购公司大批量挖人以非法获取涉案技术秘密。

由于被收购公司的技术秘密是用于生产该行业中较复杂工艺的产品，竞争对手此前无技术储备尚未能获得该高端产品订单，一直生产较低端产品，且低端产品的良率和产量低等问题一直制约其发展。竞争对手一方面直接使用非法获取的技术秘密方案建设高端产品的生产线争取订单实现零的突破，另一方面针对非法获取的高端产品技术方案结合低端产品的生产需要，修改性使用涉案技术秘密方案建设新的低端产品产线，以期承接更大的低端产品订单。

该案在侦查与审查起诉阶段，已查证非法使用行为的证据，包括先确定具体的使用行为即为使用非法获取的技术秘密方案建设的生产线，进而固定建设生产线所使用的图纸载体，将该图纸与被害单位主张的技术秘密点委托鉴定机构进行比对，得出建设生产线所使用的技术秘密点具体技术特征，再把这些技术特征所组成的技术方案委托鉴定机构鉴定，出具了不为公众所知悉的鉴定意见。

在此过程中，鉴定机构对技术秘密点的技术特征与图纸载体中包含的技术特征是否相同或实质相同进行分析、比对，形成比对表，得出技术秘密点的技术特征与图纸中包含的相应技术特征相同或实质相同的具体技术特征，包括桶槽排布、槽体和使用的材质以及辅助设备等。在不为公众所知悉的鉴定报告中，鉴定机构对前述相同或实质相同的技术特征所组成的技术方案进行非公知检索分析并判决是否容易获得，得出在查新日之前该技术方案属于不为公众所知悉的鉴定结论。

综上，办案单位和检察机关查证了修改性使用技术秘密犯罪事实证据的上述各方面，为综合判断证据的证明效果，有效实现证明目的，做出了积极而充分的工作。

做好必要说明责任，是证明修改性使用技术秘密犯罪事实，妥善处理技术贡献带来的问题，正确认定损失与获利，并排除合理怀疑的关键所在

本文认为，修改性使用涉案技术秘密的行为，在认定受害单位损失与侵权获利的影响或贡献时，需要考虑如下因素：修改后的技术方案是否能够覆盖主要功能模块；是否有其他技术秘密方案同时产生实质性作用；是否属于不充分竞争的市场领域；是否有证据证明存在合理的怀疑以及排除等情形。

上述案件中，犯罪嫌疑单位在建设生产线的施工图纸中充分体现了所使用的非法获取的技术秘密方案的技术特征。当所使用的这部分技术特征所组成的技术方案经鉴定属于不为公众所知悉时，则该技术方案所包含的技术特征就应该被认定或推定为建设生产线所使用技术方案中必要或关键的技术特征。

在此过程中，被害单位应对前述使用的技术特征是否为必要的技术特征负有说明责任，使办案单位和检察机关充分理解每个技术特征在所形成的技术方案中为解决技术问题而起到的作用或者贡献。以有效地回应犯罪嫌疑单位（人）和辩护人提出的所使用到的涉案技术秘密方案中，技术特征及所组成的方案均是公知信息，亦是自主研发的。而且使用的技术特征只是技术方案里不太重要的一小部分，两个技术方案不构成实质相同等各方面的抗辩。

本文建议从以下方面进行审查处理：

（1）将质疑秘密点非公知类的证据移交给鉴定机构，要求鉴定机构分别从是否已被公开和容易获得两个方面，出具对不为公众所知悉鉴定结论是否构成影响的书面回复意见。如果经鉴定机构审查，得出提供的证据不影响鉴定意见的，该种合理怀疑应被排除；

（2）梳理证明修改过程重要环节的证据和证明所使用技术方案的证据或载体，实际使用受害单位技术方案具体技术特征的比对结果或结论意见证据，修改后使用到的技术特征组成的技术方案被用于相同技术领域且属于不为公众所知悉的证据等。在此基础上综合判断犯罪嫌疑单位（人）和辩护人关于合法来源抗辩陈述的真实性，并对已提交的证据做实质性审查；

（3）办案单位和检察机关应及时释明，并书面通知要求犯罪嫌疑单位（人）在合理时限内提供证据证明其陈述观点的真实性、合法性和关联性。在此期限内没有提交证据的或者审查抗辩不能成立的，应及时作出决定并回复，不影响进一步侦查或及时提起公诉；

（4）犯罪嫌疑单位（人）在侦查、审查起诉和审判期间均有权利提出抗辩，在侦查、审查起诉时如已排除前述合理怀疑的，侦查工作应继续推进，如此类行为发生在审查起诉阶段，则提起公诉的进度也不应受其影响。

纵观技术秘密刑事案件的整个过程，犯罪嫌疑单位（人）均可提出抗辩，侦查、审查起诉和审判阶段应对抗辩事由和证据做实质性审查，既要保证犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，也要考虑证明方法的科学性和合理性，及时作出决定，以免因此延宕侦查和依法按规定期限提起公诉。否则技术秘密刑事保护的力度和效果将会大大降低，甚至产生极为不利的影响。

【作者：李德成、白露，北京金诚同达律师事务所】

【责任编辑：尚鑫】