2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，将知识产权保护工作推向了新的高度。纲要明确提出，要制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规，不断加强商业秘密保护。

继最高人民法院2020年出台《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》后，2021年实施的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对侵犯商业秘密罪的规定也做了修改：删除了原《刑法》中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”及“造成特别严重后果”的条件, 分别代之以“情节严重”及“情节特别严重”，改变仅以“损失”的“严重后果”作为商业秘密犯罪的入罪标准，进一步增强了对侵犯商业秘密犯罪行为的刑事打击。

商业秘密的保护力度呈现趋严态势，作为商业秘密（特别是技术秘密）的权利人，合理地进行布局是完善商业秘密保护的关键基础，其中关于技术秘密点的梳理尤为重要。

一、商业秘密中的技术秘密

商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密分为两大类：技术信息、经营信息。其中，技术信息包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；经营信息包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。

二、专利和技术秘密保护方式的异同

对于同一项新技术，权利人既可以通过申请专利来获得排他性保护，也可以作为技术秘密得到相关法律法规的保护，甚至可以在合理布局的基础上就不同技术内容设计“技术秘密+专利”的组合保护。专利和技术秘密保护方式各有所侧重，二者差异如下： 

1、技术秘密是不公开的技术，以不公开来维持技术上的竞争优势；专利是公开的技术，以公开来换取垄断的排他优势。

2、技术秘密比专利保护的范围更大，理论上讲，符合“新颖性、创造性、实用性”的专利技术本身都可纳入技术秘密的范畴，而不能获得专利授权的技术也可能作为技术秘密来保护。

3、专利具有法定的排他性，同一技术内容即便他人独立获得也不可以对抗专利权人的专有权，而技术秘密可以并存，不同的权利人可以拥有相同的技术秘密。

4、专利主要依据专利制度的规定来保护，技术秘密则更多是依赖于权利人管理制度等自身的力量来保护。

5、对于用专利权保护的技术方案，其保护是依据权利要求书所确定的保护范围；对于技术秘密所需要保护的范围则是技术构成，技术秘密权利人有义务列明其中的秘密点。

我们也应当留意到，专利和技术秘密保护方式存在天然的内在关联。从技术角度看，专利和技术秘密的客体具有同质性，专利不能脱离技术秘密独立存在，在专利申请之前，相关发明创造属于技术秘密的状态，若因为泄密丧失其新颖性，则无法再作为专利进行保护。基于此，对于可以满足申请专利条件的技术秘密，在技术秘密布局时可以考虑采取撰写专利文件的方式梳理技术秘密点。

三、什么是技术信息秘密点

技术信息由两部分组成，现有技术和特有技术（即公知信息和非公知信息），商业秘密的保护往往是其中的特有部分。这就要求权利人在维权时不仅要提出权利保护的诉求，还有义务明确其保护的技术秘密点名称和范围，并予以明确表述。

在技术秘密保护实务中，秘密点直接影响两个核心问题：

一是案涉技术秘密是否符合商秘的三性要件。技术秘密就是技术信息中不为公众所知悉的能够带来较大技术效果的那部分信息，例如技术参数及其组合、技术诀窍等。在一个技术秘密案件中，秘密点是技术秘密维权的基础，是权利人据以主张权利的依据。技术秘密点不在于多，而在于能够准确地凸显出技术的核心。

二是被控技术信息与技术秘密是否构成实质性相同。在技术秘密侵权案件中，判断被控技术信息与技术秘密是否实质相同时，是将技术秘密点作为重点比对对象。如果技术秘密点是对公知技术的重要改进，而被诉讼技术信息具有相应的技术秘密点，则通常可以认为被诉侵权技术信息与涉案技术秘密构成实质相同。

实务中常见的一个误区，是将商业秘密的载体等同为商业秘密信息本身。根据上海知识产权法院发布的《侵害商业秘密纠纷审理指引》规定，在商业秘密纠纷案件中，法院需审查原告主张商业秘密的范围（即秘密点）；原告有义务明确商业秘密的具体内容并指出与公知信息的区别，原则上不能笼统地主张某份资料或某份证据系商业秘密；对于技术秘密，应该明确载体中哪些数据、指标、尺寸或技术方案等构成技术信息。

由此可见，能否梳理出技术秘密点以及如何梳理出技术秘密点是技术秘密保护的核心要点。笔者在结合《专利审查指南》第四章第3.2.1.1节规定的判断创造性的“三步法”基础上，结合技术秘密的特性，提出技术秘密中秘密点梳理的“四步法”。

四、秘密点梳理之“四步法”

第1步：提炼技术特征

专利撰写的难点在于提炼技术特征，技术秘密中秘密点的梳理也是同理，即需要首先提炼技术特征。技术特征是构成一项技术方案/技术秘密的重要组合因素。参照 《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》（2017年版）第八条，笔者认为，技术特征应该是根据技术方案所解决的技术问题，再结合整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的技术单元。

如果将独立实现一定技术功能并产生相对独立技术效果的技术单元拆解划分为多个独立技术特征，则可能有部分技术特征因难以独立达到三性要求而被认定不构成技术秘密，相当于增加了技术秘密三性认定的难度；此外，还可能带来部分技术特征经过比对不构成实质性相同、从而导致受偿金额调减的风险。

如果将本属于分别独立具有一定技术功能并产生相对独立效果的多个技术单元概括为一个独立技术特征，则会导致技术特征划分过于宽泛，在比对时容易因某部分必要技术特征不同而被错误地认定不侵犯整体技术秘密，相当于加大了技术秘密保护的难度。

因此，笔者建议的梳理方法为：根据技术方案解决了什么技术问题、采取什么样的技术手段、该手段达到什么样的技术效果，由此一一推导，提炼出技术特征。

第2步：提炼“区别技术特征”

技术特征进一步可分为必要技术特征、区别技术特征、等同技术特征。技术秘密保护是其中的“区别技术特征”，即需要将其与现有技术（特别是最接近的现有技术）加以区分、提炼。专利创造性的审查过程中，一项技术特征可能因为区别于现有技术而被授予专利权，哪怕其改进点很小。但在侵害商业秘密纠纷案件中，对技术秘密“秘密性”（非公知性）的认定标准更高，对于改进点较小的容易被视为公知技术，不具备秘密性。因此认定侵害技术秘密的难度更大，这也是目前侵犯技术秘密行为刑事立案难的原因之一。

假设一个技术方案由技术特征A+B+C+D组合而成，其中A、B、C是本领域公知技术，D是区别特征。技术秘密点的梳理最终是要找出D来，但不同于专利申请创造性的考量，在技术秘密梳理时还应进一步考虑特征D属于本领域的技术人员是否容易通过现有技术直接获取、是否属于在市场上公开销售的产品结构/尺寸等容易通过购买获得的。如果特征D不属于该等情形，如企业生产流程中的工艺、参数等，就容易被认定为区别特征。

怎样确定区别特征，根据技术方案的不同可以进行如下操作：

对于一个技术方案首先要确定是属于本技术领域的改进创新还是技术本身的创新改进。如是技术的创新一般是在现有技术上做的改进，需要披露出现有技术的情况，梳理出区别特征来。

如果是生产工艺作为改进点，在梳理时不仅涉及技术原理、相关公开技术，还包括各种经过大量生产检验获得的优选数值、流程图、设备尺寸、各种技术信息的配比配套，在撰写中阐述通过对该配方该工艺生产的产品具体有何种特殊性，与现有产品的区别是什么。

如果是产品配方为改进点，需要考虑配方是全新的还是改进型的。在撰写过程中不仅要披露产品配方中包括哪些配料，更多地在于披露各配料之间的成分比例以及将该配方进行生产的相应工艺。

第3步：技术秘密“三性”检验

根据以上内容确定区别特征后，再进行技术秘密的三性评价，即《反不正当竞争法》第九条规定的：“不为公众所知悉”（秘密性/非公知性）“具有商业价值”（价值性）“保密措施”（保密性）三性。

“秘密性/非公知性”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般说来，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。

“价值性”一般是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。

“保密性”一般是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，通常应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

第4步：合理确定秘密点的数量

在梳理出符合技术秘密“三性”要求的区别技术特征后，理论上技术秘密的内容和范围已厘清。但在技术秘密维权实务中，还有一个很关键的因素会直接影响技术秘密保护的效果——秘密点数量。秘密点数量的确定对案件审理结果关系重大，如果能在发起维权前合理地确定好秘密点的数量，则能更有针对性、体系化地设计维权方案，最大化保护技术秘密权利人的合法利益。

鉴于此，在前述步骤梳理出区别技术特征后，还需进一步对其成本核算和贡献度进行综合评价，从创造性的多少、贡献度的大小、成本的高低等多个维度进行比较，最后确定出需要用以保护维权的秘密点数量。评价的维度根据每个案件来确定需要平衡权利人的诉求，虽然在商密案件维权中没有要求创造性的评价，但对于技术秘密建议还是对整个技术方案进行创造性评价，以提高技术秘密维权的成功率。

值得注意的是，技术秘密的范围划定、秘密点的梳理确定工作并非“一劳永逸”，而是动态、持续的，受限于技术的进步、维权的需要而不断调整。在技术秘密维权实务过程中，往往会根据案件情况扩大或者限缩技术秘密点，甚至会对技术秘密点个数的增减有所变动。

责任编辑：安勇