近几年来，企业反商业贿赂已成为经济发展的必然趋势，这既是企业成为百年老店的基本保障，也是企业完善风险管理体系的标志。企业从自身治理角度而言，同时为了制约合作商，在签订主合同时会约定“廉洁条款”或在主合同之外另行签署附件“廉洁协议”。

廉洁协议的概念、作用与实践中的运用

（一）廉洁协议的概念

廉洁协议系以避免廉政风险为目标，通过设定诚信告知义务和规范合作行为，保障交易活动的公正、平等和规范，多见于国有企业、大中型企业以及金融机构。

从目的看，廉洁协议旨在促进交易双方构建廉洁、诚信、互利共赢的合作关系，并对合作过程中的各个环节进行规范化管理，以防止既定交易环节外出现利益输送行为。

从内容看，廉洁协议通常包含双方的基本信息、具体承诺事项以及违约责任条款等，一般由两部分组成：第一部分是承诺内容，即交易双方或交易一方应当遵守的规定和禁止的行为；第二部分是违反上述承诺后应当承担的违约责任。签订廉洁协议时，可将违反该协议的情形视为违反主合同的违约行为，并规定相应的违约金支付等制裁措施，情节严重者（自行约定相应情形）可采取单方解除合同等措施。

（二）廉洁协议的作用

廉洁协议的作用有以下三点：就与外部交易对手而言，可产生一种震慑作用，要求交易方依规合作；就内部治理而言，要求员工恪守清廉；就挽回损失而言，若产生商业贿赂，在构成刑事犯罪的前提下，追究相关行为人的刑事责任，除此之外，还可以要求行贿方依约赔偿损失。

（三）廉洁协议在行政机关中的实践运用

为了构建廉洁透明的政务环境和社会氛围，针对商业贿赂风险较为突出的领域，行政机关积极制定并发布相关文件，致力于规范行业内廉洁建设，开展廉洁宣传教育和文化建设，广泛传播廉洁价值观，以营造惩防并举、风清气正的行业环境。为确保业内人员廉洁履职、廉洁从业，行政机关要求相关单位、企业制定签署廉洁协议、缴纳廉洁保证金等防范措施，进一步规范采购、招标等经济活动，从而有效预防违法违规行为的发生。

廉洁协议的效力、违约情形及违约金额分析

（一）廉洁协议的效力认定

廉洁协议本质上是一种双方意思自治契约，只要廉洁条款充分体现了双方当事人的自由意思表示，不属于《民法典》规定的合同无效的情形，就应当认定其有效。

司法实践中有人提出，由于大部分的廉洁协议“仅约定一方不得行贿、发现对方受贿的报告义务以及相应违约责任，而未规定另一方索贿或收受贿赂应承担责任”，进而认定上述情形属于在经济上占据优势地位的合同一方利用自己的优势地位排除对方主要权利，从而得出上述约定属于《民法典》第四百九十七条第二款第（三）项规定的“排除对方主要权利”的情形，应认定为无效。笔者认为：

首先，需要判断廉洁协议约定是否属于“格式条款”，根据《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如果双方在签署廉洁协议时经过充分洽谈与协商，就不属于格式条款。例如：四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5210号案件，法院认为“双方签订的四份《采购合同》不存在合同无效的法定情形，系有效合同，双方均应按约履行义务。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，被告提出合同系原告提供未经双方协商一致的格式合同，并未举证证明，对此本院不予采信”。

其次，只有“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”时，格式条款方才无效，如果约定的内容合理平等，也不应认定为无效。无论从刑法理论来看，还是从民商事实践来看，行贿行为和受贿行为之间都具有一种相互依存、互为条件的关系，从这一角度分析禁止一方的行贿行为，也规制另一方的受贿行为或要求其采取行动预防受贿行为，据此上述廉洁协议亦未完全免除一方的责任。我国法律明确严禁商业贿赂，廉洁协议本质是禁止商业贿赂，这是企业的法定责任。廉洁协议体现了合同当事人的意思自治、诚信原则，对打击商业贿赂形成一种有效遏制，应予提倡和保护，原则上人民法院应认定其有效。

（二）廉洁协议违约情形的认定

民事案件中廉洁协议的违约确定往往以刑事判决中认定行为人构成刑事犯罪为前提。例如：

江苏省苏州市吴中区人民法院（2021）苏0506民初8452号民事判决书：经苏州市吴中区人民法院于2020年12月8日作出（2020）苏0506刑初929号刑事判决书，确认汇川公司IT基础设施部副经理朱某存在非国家工作人员受贿罪、和信公司销售人员金某存在对非国家工作人员行贿罪。

北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初2470号民事判决书：苏某因犯行贿罪被刑事处罚，一审（2019）闽0104刑初718号刑事判决书载明以下内容……后（2020）闽01刑终410号刑事判决书认定：上诉人苏某伙同他人为牟取不正当利益，给予公司企业工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。

四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5210号民事判决书：2017年，四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102刑初40号判决书确认，被告董事长王某向原告公司原总经理李某多次行贿共计19400元。被告行为违反合同约定，给原告造成巨额损失，应承担违约责任，提出上述请求。

对此，作为被行贿一方试图通过民事诉讼的方式确认签署廉洁协议的行贿方构成违约并进而要求损失赔偿的，最好等到相关行为人刑事判决生效后再行提出。

（三）廉洁协议违约金额的确定

商事主体在签订廉洁协议时，往往会就因违反廉洁协议应付的违约金有明确的约定或计算方式，例如：

如违反本协议规定，乙方需按甲乙双方上年度交易总金额的50%向甲方支付违约金，若上年度交易总金额的50%折算后低于100万元的，则乙方按100万元标准向甲方支付违约金，两者按高标准执行。

如果乙方与甲方人员存在本协议第一条所述利害关系，经甲方查证属实的，乙方向甲方同时承担如下各项法律责任：乙方支付甲方采购总额30%（采购总额为自首笔交易起，计算至甲方对乙方与甲方人员存在利害关系查证属实之日止。甲乙双方之间所有交易的总额，其中既包括甲方已支付货款，也包括甲方应付货款。采购总额30%低于200万元的，以 200万元计）的违约金。

卖方及其他工作人员以公司或私人名义向买方工作人员直接或间接赠送礼金、贵重物品、有价证券，或采取其他变相手段提供不当利益的，应视为侵害买方利益，买方有权解除合同，卖方应赔付合同总金额20%的违约金，如买方损失超过违约金，按损失赔偿。

虽有明确的约定，但违约方通常答辩违约金约定过高。结合上述争议焦点，考量违约金制度的立法本意、实际损失、公平原则等因素，司法实践中有以下几种不同的处理方式：

一是按照廉洁协议约定直接确定。例如，四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5210号民事判决书：按照条款约定，被告应赔付合同总金额533500元的20%为106700元。被告西安某光电新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔付原告乐山某太阳能科技有限公司106700元。

二是参照《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。例如，北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初2470号民事判决书：本案中，考虑损害后果和预期利益时，亦可参考飞Ｘ公司获益情况予以衡量。飞Ｘ公司自认案涉交易额约61万元，利润为10%左右，该自认情况亦纳入违约金考量因素中。本院结合上述所有情形，对于案涉违约金数额予以调整和酌减至采购交易额10%左右的标准，判令飞Ｘ公司向锐Ｘ公司支付违约金6万元。

三是法院根据自由裁量权酌情确定。我国违约金制度的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。例如，江苏省苏州市吴中区人民法院（2021）苏0506民初8452号民事判决书：以上约定内容表明如违反《阳光合作协议》应承担的违约责任是在赔偿损失的基础上还应支付一定比例或者数额的违约金，体现了民事责任对商业贿赂等违法行为的惩罚属性。虽原告未能提交充分证据证明其因此遭受损失的具体金额，但根据《阳光合作协议》的约定，结合涉及行贿受贿相关交易的内容及具体金额、双方此前上一年度交易的具体情况及违反《阳光合作协议》约定行为的程度，本院酌定由被告支付原告违约金20万元。

签订廉洁协议的注意事项

廉洁协议条款的设定应当遵循以下几个方面：

（一）明确禁止行为

签订协议时需明确双方或一方在合同履行过程中应当遵守的行为准则，禁止为谋求交易机会或竞争优势及其他合作利益的行为，并尽可能将上述行为细化到条款中。形式上可以采取列举加概括进行约定，列明条款专门针对实践中容易及已经出现过的违反廉洁诚信义务的行为，逐条规定。概括性条款针对目前无法预见的、以后有可能出现的新型违反廉洁义务和诚信原则的行为。

（二）明确适用双方违约的裁判规则

一般而言，行贿与受贿并非单方行为，其一定是同时产生，并最终导致双方共同违约。若条款中仅针对单方违约设定了责任承担方式，则在诉讼中可能产生不利影响。为了避免此类情况的发生，在制定合同条款时，应遵循权利义务对等原则，全面考虑双方利益平衡，确保廉洁协议条款的合理性，避免单方面制裁的可能性。

（三）确保廉洁协议合法有效

协议的内容不应违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以确保协议对双方具有法律约束力。避免采用格式合同或格式条款。根据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第九条、第十条的规定，并非合同条款属于格式条款就一定会被认定为无效。只有提供格式条款的一方当事人未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方要求对该条款予以说明，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相应的格式条款才应当依法被认定为无效。

（四）自愿平等协商

廉洁协议应当是双方自愿平等协商签订的，确保双方在签订协议时的意思表示真实、自愿。

（五）全面覆盖

廉洁共建协议已作为合同附件纳入合同管理体系，全覆盖代替了以往不具约束力的廉洁承诺书，确保合作伙伴如违约，将受到相应的处罚。

（六）具体有效的控制措施

在制定廉洁协议时，还应考虑制定具体有效的控制措施并定期更新，以应对可能出现的风险点，定期对相关岗位高管及员工进行教育培训，明确法律后果与责任，以期更有效地实现管理目标。

【作者：贺志忠、濮礼雯 ，上海市锦天城（深圳）律师事务所】

 

【责任编辑：宋安勇】