２０２０年５月２８日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），标志着中国民法典时代的到来，具有划时代的历史意义。《民法典》是市民生活的百科全书，是市民社会的基本法，也是国家治理体系的基本保障［１］。《民法典》中的婚姻编将离婚冷静期制度确立下来，引起了社会各界强烈的反响并对此展开了激烈的讨论。

一、离婚冷静期制度在我国从萌芽到制度的最终确立

离婚冷静期制度并非是我国《民法典》的首创，其在国外已经以各种表现形式存在多时。本次《民法典》中的离婚冷静期制度的设立是对过去三年内我国多地基层法院如火如荼的试点工作进行的探索与总结，具有广泛的群众和实践基础，同时也是我国积极借鉴他国有益的法律制度。

（一）《婚姻登记管理条例》

１９９４年国务院批准颁布的《婚姻登记管理条例》中第十六条规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”该条规定的离婚审查期区别于《民法典》中的离婚冷静期，离婚审查期是法院对当事人提出的离婚登记申请，法院主动对当事人的申请进行调查和审查，确定双方是否符合离婚的条件。由此可见离婚审查期制度和离婚冷静期制度的最大差别就在于到底是让何者冷静，离婚审查期制度不仅要求双方申请人冷静思考，而且也赋予登记机关审查的权力，让登记机关有足够的审查时间进行“冷静审查”。２００３年国务院颁布的《婚姻登记条例》中取消了离婚审查期的有关规定，由此至今婚姻登记机关对申请人的离婚登记都仅作形式审查。

（二）《家事审判意见》

２０１８年最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称：《家事审判意见》）。最高人民法院在该试行意见中指出：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过３个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”该意见指出离婚冷静期适用于人民法院在审理离婚案件的情形，即在诉讼离婚中适用。同时该规定离婚冷静期在时间设置上不超过３个月且经过双方当事人的同意。

（三）人民法院在审判实务中的有益探索

山东省德州市人民法院在双方的冷静期间指导家事调解员和家事回访员进行调解和回访，同时也会制作“修复感情计划书”，一系列的保障措施使双方不仅靠自身的冷静来修复和缓和关系，还会收到相关办公人员的调解和回访，与冷静期双管齐下发挥作用；四川省资阳市安岳县人民法院法院认为双方完全有和好的可能，故向夫妻双方发出“离婚冷静期通知书”；徐州市贾汪区早在２０１５年就已出台《关于适用感情冷静期处理离婚纠纷案件的实施意见》；广东省高级人民法院在２０１８年发布《审理离婚案件程序指引》，将离婚冷静期更具体的分为不超过２０日的情绪约束冷静期和不超过６０日的情感修复冷静期。

二、离婚冷静期制度的条文解释

《民法典》第１０７７条确定了登记离婚冷静期条款。“法律必须经由解释，始能适用，此乃是法适用之不可欠缺的前提”。［②］

（一）第１０７７条第１款的离婚冷静期与可以撤回

１．构成要件

根据《民法典》第１０７７条第１款的文义，“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”。按照先后顺序，该类构成要件有：一、双方当事人提出离婚申请；二、婚姻登记机关收到申请；三、收到申请之日起三十日内；四、一方当事人提出申请撤回。

２．法律后果

该款的构成要件认定后，在三十日的冷静期内，任何一方当事人都有权向婚姻机关撤回离婚申请。尽管该款并未明文规定行为的法律后果，但是“撤回”一词本身具有特定的法律意义和法律效力，即被撤回的行为尚未生效，其后也不发生法律关系的变动。这一期间性质上属于法律规定的除斥期间，自当事人申请登记离婚之日起算，一般不因任何事由而发生中止、中断或延长，期间经过后，即消灭撤回权的实体权利。因此，在撤回申请的情形下，该款的法律效果在于，登记离婚的行为自始不发生离婚的法律效果，双方始终保持法律上的婚姻关系。

（二）第１０７７条第２款的离婚冷静期与视为撤回

１．构成要件

第１０７７条第２款规定，“前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”结合第１款可知，只有在任意一方当事人不撤回的情形下，才会发生期间届满的结果，也因此才能符合第２款“前款规定期间届满后”的规定。也就是说，第１款不撤回申请是适用第２款的必要前提。根据具体要素的不同，又可分为：一前提要件，三十日冷静期届满时，当事人没有撤回离婚申请；二期间要件，届满后三十日内当事人为一定的行为；三主体要件，只能是申请离婚的双方当事人；四机构要件，必须向婚姻登记机关提出申请；五，行为要件，请求发放离婚证。

２．法律后果

后半段则明确了行为的法律后果，即“未申请的，视为撤回离婚登记申请”。根据同一解释规则，“撤回”与第１款的撤回应保持同一含义。据此，即使在双方当事人没有申请发放离婚证的表示，法律也推定他们具有撤回离婚申请的意思表示，即不发生离婚的法律效力。可见，第２款规定的离婚冷静期其实是对第１款冷静期的延长，此时冷静期为３０天内的弹性期间。这也意味着，只有在当事人申请离婚且３０天内不撤回，其届满后又在３０天内申请发放离婚证的情形下，才能完成登记离婚的时限要求。因此，所谓离婚冷静期的期间实际应为３０到６０天，不短于３０天，也不超过６０天。

三、离婚冷静期的制度完善

离婚冷静期作为业已进行合理试点的新举措，其维护婚姻稳定、遏制轻率离婚的功能自不待言。但当前规定尚欠精细，仍需通过更细致的规范化设计，才能使得这一制度更加充分地发挥作用。

（一）明确离婚冷静期的适用条件

１．适用原则。婚姻其本质上属于私生活领域。固然为保证婚姻关系中的当事人的合法权益和婚姻本身的社会属性所带来的社会效益得以实现，婚姻关系必须接受公权力的干涉。但婚姻的私密性亦决定了公权力干涉的范围必须在有限范围内，为防止对家庭自治的戕害，其介入应保持谦抑。［③］对于当事人而言，为使离婚登记制度更富弹性，不勉强感情确已破裂的夫妻继续其婚姻，造成怨偶与破碎的家庭，进而产生更多的社会问题，故不宜采强制原则，而应在遵循双方当事人意愿的基础上，采自愿原则。

２．适用对象。一方面限制家庭暴力者适用，家庭暴力行为是对人道原则、自主原则和平等原则的极大破坏，成为影响家庭关系、破坏婚姻稳定的主要原因。因此，无论是登记离婚或是诉讼离婚在符合法律规定的情况下都不该有任何阻拦，以保护受害者权益，发挥法律的保障效益。另一方面衡平个人权利与社会利益。正如马克思在《论离婚法草案》中所指出的，“几乎任何的离婚都是家庭的离散”。［④］因此，针对业已拥有子女的离婚当事人，有必要通过立法引导当事人更为关注未成年人的健康成长，包括但不限于督促当事人对离婚后子女的监管做出理性合理的安排。

（二）设置离婚冷静期的程序

冷静期的启动应当依当事人申请决定适用。离婚冷静期一经适用，无法定事由不允许申请终止，从而保证法律实施的有效性和稳定性。在离婚冷静期内，应当充分贯彻保护妇女、未成年人的原则。针对离婚冷静期内一方出现过错或违反相关法律，损害另一方当事人或未成年人人身或财产权利的情况，如家庭暴力或是财产转移，此时这一婚姻已显无挽回的必要性和可能性，受害方有权申请终止离婚冷静期并请求发放离婚证。

（三）增设离婚冷静期的配套措施

１．增加调解作为登记离婚的前置程序。当前我国并未设置婚姻方面的专门调解机制，参考域外经验并结合我国现实，可由以下两类主体负责离婚调解工作：一、充分发挥由村民委员会和居民委员会设置的人民调解委员会的调解职能。由人民调解委员会进行调解，于法有据且通过与既有制度相衔接，有利于节约社会成本，增加制度设计的可行性；二、由婚姻登记机关组织进行调解。对于离婚登记而言，婚姻登记机关不仅仅是登记机关，其对离婚当事人调解的及时性和方便性有着无可替代的优势。

２．建立多主体介入下的家庭纠纷解决机制。家庭作为社会的重要的组成单位，其本质上具有突出的社会属性，有可能亦有必要为社会权力所介入以化解家庭矛盾，维护婚姻稳定。因此可以授权社会权力以优秀家风培育、家庭矛盾化解等方式介入家庭自治。民政部门的工作职责决定其有义务担负起对于社会权力介入家庭自治的指导和协助，从而实现两种类型的介入主体的良性互动，达到事半功倍的效果。应当鼓励婚前咨询商量，结婚时告知婚姻关系的权利义务，从而使结婚当事人充分了解其选择及婚姻关系的权利义务，以确保当事人能够共创良善婚姻关系。

四、结语

即将实施的《民法典》对离婚冷静期制度通过法典的形式固定下来，并以维护稳定的婚姻关系为归宿，从而尽量减少冲动离婚从而现社会的和谐稳定。诚然确立该制度固然可喜，但我们也应看到该制度还处于稚嫩的阶段，还需要在除外情形等方面做进一步的立法或司法完善。我们在民法典生效后开展离婚类业务时，应当对法律条文全盘把握，明晰法定期间之间的逻辑关系以及与之的法律后果，方能适应法律规则的变化而引起的法律观念、立法与司法态度转变的实践要求。

注释：

［①］王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，载《中外法学》，２０２０第　４期。

［②］黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社，２０１３年版，第１３３、１３４页。

［③］肖新喜：《论民法典婚姻家庭编的社会化》，载《中国法学》，２０１９年第３期。

［④］《马克思恩格斯全集》，人民出版社１９７４年版，第１６１页。

（作者：田青，泰和泰律师事务所）

【责任编辑 刘耀堂】