商业银行以不动产抵押作为授信担保方式的情形比较普遍。近年来，在商业银行行使抵押权时，其抵押权往往受到长期租赁关系的对抗，导致抵押物受偿难度增大，《民法典》对抵押权和租赁权的冲突问题作出了新的规定。本文以某银行与某公司返还原物纠纷为切入点，就租赁权能否对抗抵押权的法律问题进行探讨，以期分析商业银行设定抵押时需注意的法律风险。

一、案件背景

某银行与甲公司签订《借款合同》，以乙公司名下的房屋作为抵押担保，并办理了抵押担保手续。后甲、乙两公司均未履行相应的义务，银行遂将二者诉至法院。通过调解结案后甲、乙两公司仍未履行，经申请进入执行程序。该抵押房产在一拍、二拍后均流拍，后法院出具裁定，将该抵押房产向银行以物抵债，遂银行取得该抵押房产的所有权。

此时，A某提供了其与乙公司签订的租期长达20年的租房合同，签订时间早于抵押登记他项权证时间，且根据合同约定已支付完毕全部租金。A某主张继续享有承租权利，拒不移交房屋。因此，银行作为涉案房屋所有权人，虽取得房屋所有权已有6年，但并未实际享有对涉案房屋的占有、使用、收益权，故银行对A某占用房屋的行为提起返还原物诉讼。该案历经裁定驳回起诉、指令审理、一审、二审、再审阶段，最终法院均支持银行的诉讼请求，要求A某返还原物并支付房屋占有使用费。

本案的争议焦点是：以物抵债后提起的返还原物纠纷是否属于法院受理范围，以及租赁权与抵押权之间的冲突问题。

二、执行程序中以物抵债方式取得抵押物所有权的，可否通过诉讼程序主张返还原物

本案中，银行在执行程序通过以物抵债裁定取得了抵押房产所有权，但面对承租人提交长期租赁合同并主张继续租赁房屋的情形下，银行无法行使所有权。此时，银行向法院提起诉讼，主张A某返还原物及房屋占有使用费。

（一）实践中存在两种不同的裁判观点

1.返还原物及房屋占有使用费属于执行的问题，应在执行程序中解决，不宜通过诉讼方式主张，遂裁定驳回起诉。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十七条规定：“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”房屋被违法侵占，买受人或其他权利人诉请占用人支付租金及物业管理费损失，属于执行程序中解决的问题，不属于民事诉讼的受理范围。

参考（2019）川01民终9584号黄某会、胡某排除妨害纠纷案及（2021）赣06民终548号上饶银行股份有限公司鹰潭分行、何某峰等返还原物纠纷，法院均在判决中明确指出：“涉案房屋清场移交等问题不属于抵债财产移交后被侵权的情况，不必也不应另行通过诉讼的方式解决。否则既增加诉累，浪费诉讼资源，也可能会形成循环诉讼的情形。故一审法院认为本案属于执行程序中的执行事项，应通过强制执行程序予以实现”。

2.返还原物等问题可以通过诉讼程序解决，而不必须通过执行程序。

法院在审理时不支持以“不属于民事诉讼受理范围”作为抗辩理由，认定不是必须在执行程序中解决而适用民事诉讼程序。

参考（2021）辽02民终7019号长春农村商业银行股份有限公司大连某支行、大连某木业有限公司等返还原物纠纷的相关案例，法院在审理此类案件时也会支持房屋返还等纠纷不必须通过执行程序解决，而认定可以起诉。因此，抵押房屋涉及腾房及占有使用费等问题时，通过诉讼程序也面临一定程度上被驳回起诉的风险。

（二）本案历经一审法院裁定驳回起诉、二审法院指令进行审理，结合本案审理过程来看，以物抵债后是否能够通过诉讼程序主张返还原物，应结合案件具体事实予以认定

本案中，一审法院援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十七条规定，认为：银行系拍卖程序合法取得案涉房屋所有权，拒不移交的应按照上述法律规定执行。银行要求恢复原状、返还房屋的诉讼请求，不属于本院受理范围。因此，出具驳回起诉裁定。

但银行提出上诉意见，认为上述规定并不适用本案。规定中的“应当移交而拒不移交”，应为买受人与第三人占有房屋者对移交房屋不存在法律上争议，此种情形下应该通过强制执行要求第三方房屋占有者移交房屋。而在本案中，双方对于是否需要移交房屋存在法律争议，A某签订的长达20年的租房合同是否真实、其承租权是否成立等实体问题，需要法院通过审理后进行裁判。在法院依法裁判后，才涉及通过强制执行程序进行移交。并且，在原执行程序已终结的情况下，银行已不具备在执行程序中主张权利的客观条件，银行作为涉案房屋的合法所有权人陷入难以维权的困境。

二审法院认为，银行主张的租赁协议效力认定及租赁协议是否解除等问题，均属于案件实体审理范畴，无法在执行程序中予以确认。故银行的起诉符合法律规定，一审法院应对此进行实体审理。因此，裁定本案指令一审法院审理。

三、租赁权对抗抵押权的适用条件：《民法典》第四百零五条与《物权法》第一百九十条的变化

（一）《民法典》实施后，对“抵押不破租赁”规则的变化与理解

对比《民法典》第四百零五条修改后的条文，在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上，修改后的条文明确了租赁权对抗抵押权时，须租赁合同已经签订，并且已经“转移占有”。《民法典》第四百零五条对比《物权法》第一百九十条的变化来看，更加注重租赁的真实发生与实际占有使用。

根据《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中载明的观点，租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能。为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

（二）本案中，适用《民法典》第四百零五条规定，从租赁合同成立时间、是否实际占有房屋、是否真实租赁（交付租金角度）展开分析，认定租赁权不能对抗抵押权

1.抵押权与租赁关系成立时间点判断问题。

在抵押权登记之后，租赁合同方才成立的情况下，很容易就能判断抵押权与租赁权的顺位问题。但实践中，类似于本案所涉及的问题，在抵押权登记之前已经签订一份长达20年的租赁合同，虽然签订的日期在抵押权成立之间，但是租赁合同约定的租赁期间的起始日期在抵押权设立之后，因此不能仅仅以租赁合同签订的日期作为其成立的时间点，而应结合租赁期间的约定、以及租赁合同的履行情况来综合认定。

2.应严格判断抵押权设立时承租人是否实际占有房屋。

《民法典》生效后，租赁权与抵押权间的顺位问题也得到了进一步的明确。签订租赁合同后，出租人应将租赁物按照合同约定移交至承租人，以确保承租人权利的实现。虽然交付的形式逐渐多样化，但承租人订立租赁合同的目的仍是占有、使用租赁物。

本案中，银行于一审中提交了一份声明和两份评估报告，以证明在银行抵押权设立前，承租人未实际占有该房屋，抵押房产处于空置状态。即：（1）乙公司作为抵押人曾向银行出具了一份《抵押房产未设定租赁关系声明》，声明中明确说明涉案房产抵押前并未设定任何租赁关系。（2）抵押权设立前，委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估，在评估期间涉案房屋为空置状态。（3）在执行程序中，法院委托房地产土地评估公司对涉案房屋进行评估，此期间房屋仍为空置状态。由此可见，在涉案房屋设立抵押权时，A某并未实际占有使用房屋。

3.审查承租人租金支付情况，以判断长期租赁合同是否真实。

根据A某签订的租赁合同来看，约定租赁期限为20年，租金320万元，分两次支付分别为170万元、150万元。而从A某提交证据来看，租金支付方式为以债权折抵租金，但其折抵债权的对象为乙公司的集团公司，实际上A某并未向乙公司支付任何租金。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款：“承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”结合租赁合同的签订背景、租赁期限、租金数额及支付情况来看，A某涉嫌存在以不合理的债权直接折抵租金、恶意串通损害银行利益的情况。

一审法院综合上述因素认为，A某和乙公司之间租赁合同签订的时间虽然早于抵押权的设立时间，但A某主张的租赁权不能对抗银行的抵押权，故A某无权占有使用涉案房屋，应当予以返还。

四、商业银行设定抵押时的风险提示

根据上文分析，无论抵押物上租赁权的成立时间及实际转移占有时间是否晚于抵押权，对于商业银行而言都面临着一定的风险。尤其是当抵押物存在长期租赁且租赁关系的成立及实际转移占有均早于银行抵押权的设立时，银行抵押权的实现将面临很大的阻碍。因此，银行在设定抵押权时一定要对整体风险进行充分考量。

笔者建议商业银行在设定抵押时应充分考察抵押房产状况，各条线协同合作，通过现场走访调查、委托第三方评估、由抵押人出具声明、拍照录像固定证据等方式，确定设定抵押时的房屋状态，从源头上堵住该类风险的发生，确保银行不动产类抵押资产的抵押权免受租赁关系对抗。

（作者：王欢，天津建嘉律师事务所）

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