新《公司法》对董事的信义义务和法律责任进行了扩张和明确，强化了对董事的履职要求，但未明确区分内部董事和外部董事的责任承担与履职范围。如何认定外部董事的忠实勤勉义务，将对国有企业的外部董事履职产生重大影响。

一、外部董事的履职困境与责任认定的案例分析

外部董事制度是国务院国资委为建立和完善董事会试点，进一步规范董事会建设工作所推出的一项重要举措。新《公司法》第一百七十三条规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，首次将“外部董事”写入《公司法》。外部董事和内部董事是一组相对概念，以董事是否在公司任职来划分，外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。对于外部董事的责任与义务，新《公司法》第一百八十条规定了其忠实义务和勤勉义务。忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”；勤勉义务的核心是“应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。

对于外部董事是否违反忠实勤勉义务，在实务中法院的认定不一。针对其存在的固有履职困境，如时间精力有限、薪酬津贴过低、资源调动能力有限、信息不对称、管理与监督的冲突等问题，有的法院认定为免责事由，有的则认为不足以构成免责。一般情况下，法院会结合外部董事的履职能力、过失轻重、专业知识背景等综合考虑作出区分认定。

对于实践中外部董事的责任认定，笔者在法律数据库输入“外部董事”进行检索，共查询到70个案例，通过逐一排除仅涉及外部董事身份的不相关案例，得到2013-2023十年间12个有效案例。由于国有企业的案例较少，因此本文所选案例不限于国有企业。

在案由上，主要集中在证券虚假陈述责任纠纷领域。主要情形为公司财务数据造假，外部董事进行了签字确认；其他案由各1个，分别为信息违法披露、内幕交易、挪用资金、职务侵占、劳动合同纠纷、金融借款合同纠纷、破产清算。

在上述案例中，对于外部董事是否尽到忠实勤勉义务的认定争议较大，共有6个案件涉及忠实勤勉义务的责任承担问题。实务中对于是否担责以及内部董事和外部董事是否区分责任争议较大，仅上海的2个案件作出免责认定，其他案件则需要承担部分或全部的责任，法院均支持了证监会作出的认定，外部董事被处以警告及3-5万元的罚款。各自的认定理由如下：

1.免责事由：（1）内部董事承担着公司的具体运营职责，对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于外部董事；（2）外部董事不参与公司经营，对公司经营信息获取不足；（3）外部董事不是财务、法律等相关领域内的专业人士，在专业范围内承担民事赔偿责任即可；（4）所涉事项超出其职责范围，且已有相关专业中介服务机构进行审核。

2.担责理由：（1）与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，应当具有公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责；（2）仅有口头提醒，而没有采取进一步积极有效的举措督促公司依法披露，不足以证明其已尽到忠实勤勉义务；（3）在公司对外担保、投资、资金拆借、挪用、关联交易等违规经营活动中，外部董事负有监督义务；（4）外部董事的勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认，是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。

对于3个刑事犯罪案件，法院分别根据情节作出相应处理，具体结果如下：

1.内幕交易罪：马某某利用其密切接触内幕信息的便利条件，在2014年6月26日至8月5日内幕信息敏感期内，使用他人名下的证券账户购买甲公司股票，交易金额共计人民币2000余万元。甲公司股票复牌后，马某某陆续将上述股票清仓，获得收益共计人民币490余万元。判决结果为有期徒刑六年，并处相应罚金（1300万元）。

2.挪用资金罪：徐某某作为公司的法律顾问（外部董事），在公司里无经营管理及决策权，但明知李某某的用款真实意图而积极提供帮助，草拟合同，其行为构成了共同犯罪中不可或缺的部分。判决结果为有期徒刑四年。

3.职务侵占罪：董某某收取某村镇银行的董事会经费共计30万元，具有自首、认罪认罚情节（退出全部违法所得）；董某某作为长期从事银行业务的专业人员，应当知道银行董事薪酬的发放要求和正当程序。同时其作为董事对银行负有忠实勤勉义务，却仍然接受违规发放的钱款，具有非法占有的故意，且未经过股东大会审议通过，并非合法所得。判决结果为：有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。

二、外部董事法定义务的扩张及主要法律风险

外部董事作为董事的一类，新《公司法》未单独规定其义务，虽然一般不直接参与公司的日常管理，但也要承担忠实勤勉义务，须遵守董事的相关规定。概括来说外部董事的法律风险主要有以下三个方面：民事责任、行政责任、刑事责任。

（一）民事责任

违反4类规定所得，收入归公司所有。根据新《公司法》第一百八十六条规定，董事违反忠实义务、自我交易和关联交易、利用公司商业机会、违反竞业限制所得的收入应当归公司所有。
违反忠实勤勉义务给公司造成损失的，承担赔偿责任。新《公司法》中有10条规定明确了董事的赔偿责任，包括：第二十二条、第五十一条等。

（二）行政责任

公司法层面：罚款、罚金。根据新《公司法》第二百五十条至第二百五十三条、第二百五十六条的规定，如外部董事被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”，且存在第十四章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括缴纳罚款、罚金等。

2.证券法层面：直接的法律责任。《证券法》主要体现为如下几个方面：违背公开承诺的损害赔偿责任；发行人违规信息披露中的连带赔偿责任；违规发行证券的行政责任；违规买卖公司股票的行政责任；内幕交易的行政责任；操纵证券市场的行政责任；编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场行为的行政责任；违规信息披露的行政责任等。

国有企业规定层面：包括免职、限制再任职等处分。根据《企业国有资产法》第七十一条、第七十三条的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事违反该法规定，造成国有资产重大损失的，由委派单位依法予以免职或者提出免职建议，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员，造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

（三）刑事责任

国有企业外部董事可能涉及的刑事犯罪主要集中在经济类方面，其中包括11类犯罪：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，职务侵占罪，挪用资金罪，受贿罪，贪污罪，私分国有资产罪，内幕交易罪。

三、国有企业外部董事责任风险的防范措施

（一）利用商业保险，构建责任风险转移机制

新《公司法》第一百九十三条首次在立法中鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司负有明确告知股东会保险相应事项的义务。建立董事责任险机制，外部董事在履职过程中，因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时，由保险公司负责该董事履职过程中相应的民事赔偿责任。即公司可运用商业保险来建立公司外部董事风险转移机制，降低外部董事的履职风险，增加其履职的积极性和创新性。

（二）规范董事会建设，加强外部董事履职

从公司层面来说，一要增强公司董监高的法律意识和职业道德观念，特别要加强对证券法等法律法规的宣传教育力度，使其从源头上认识违法行为的责任风险。二要加强对企业的依法管理，尤其是对内幕信息知情人员的责任范围，人员名单进行登记报备，要求其签署责任书，做好保密义务措施。三要建立防范商业交易的内控制度，规范董事会、监事会和股东大会的运作程序，对重大决策事项及时、准确、完整、真实地进行披露，避免因信息不对称导致违法交易行为的发生。

对于外部董事个人来说，要积极行使自己的权利，深度参与公司的治理和决策，特别是重大决策，发挥专家型董事的专业优势，动态把握公司的经营状况，提示潜在风险，利用其专业知识协助董事会作出最佳决策，同时也可及时规避自身履职风险。

（三）设定责任区分和赔偿限额

公司外部董事承担赔偿责任应当有合理的限额，即控制在一个适度的范围之内。赔偿标准不能仅以公司利益损失与赔偿责任完全相当来确定，而应考虑到公司经营风险和股东投资风险的因素，着眼于董事与公司、股东长期利益的平衡，既要对外部董事违反忠实勤勉义务的过失行为起到惩戒作用，同时也不致使赔偿责任过重，影响其履职的积极性。在董事没有故意或重大过失的情况下，上限可考虑为其从公司获得的年度平均收入的一定倍数，不同职务在倍数上也应有所区别，如董事长、职工董事、内部董事、外部董事、兼职董事等。在日常的考核中，也应建立一般与特殊相结合的考核机制，除了设置对所有董事的一般考核标准，也应设立针对外部董事的特殊考核机制，对日常履职中的勤勉义务、作用发挥、决策效能等进行动态评估。

（四）构建公司内部的容错免责机制

为鼓励引导国有企业经营管理人员敢想敢干，缓解外部董事的履职困境，打消其对履职中出现偏差失误的顾虑，充分激发改革创新动力活力，国有企业可建立企业内部的容错免责机制，制定适合企业的更加细化的容错免责清单，区分无意过失和谋取私利。明确董事的容错免责具体事项及适用规则，特别是作为专家型的外部董事，以促进其积极参与企业重大事项的运营和决策，赋能董事会，推动企业的创新与发展。

（作者：李群河、庞丽媛 ，四川恒和信律师事务所）

【责任编辑：尚鑫】