由于新就业形态中的劳动用工方式与传统的劳动用工方式有所不同，互联网平台企业往往通过订立协议，将工作安排、人员管理、报酬支付、生产工具配置等传统劳动关系的组成要素分配给不同的企业或平台承担，致使互联网平台用工的劳动关系认定变得纷繁复杂。

互联网平台企业拥有新就业形态劳动者就业所需的信息，其在制定新就业形态劳动者的就业规则，设定其劳动报酬计算方法等方面具有较强的优势。互联网平台企业通过对新就业形态劳动者的工作机会进行限制或施加影响，从他们的劳动成果中获取利益。新就业形态劳动者通过互联网平台企业发布的信息获得提供劳动或服务的机会，并按照平台企业的要求提供劳动或服务，从而获得劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，互联网平台企业具备用人单位的主体资格。

一、新就业形态劳动关系认定的依据与标准

若互联网平台企业与新就业形态劳动者均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，并且双方订立有书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，互联网平台企业自用工之日起即与新就业形态劳动者建立了劳动关系。若双方没有订立书面劳动合同，由于我国至今尚未颁布有关劳动关系认定的法律法规，目前仍然按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定（简称12号文件），确认互联网平台企业与新就业形态劳动者之间是否建立劳动关系。

按照12 号文件第一条规定，互联网平台企业招用新就业形态劳动者，如果双方未订立书面劳动合同，但互联网平台企业和新就业形态劳动者均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，互联网平台企业依法制定的各项劳动规章制度适用于新就业形态劳动者，新就业形态劳动者受互联网平台企业的劳动管理，从事互联网平台企业安排的有报酬的劳动，新就业形态劳动者提供的劳动是互联网平台企业业务的组成部分，则确认双方劳动关系成立。

用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，这是劳动关系的本质特征，也是劳动者和用人单位之间具有人格从属性、经济从属性和组织从属性的体现。

新就业形态劳动关系的人格从属性主要表现为互联网平台企业通过制定劳动规则、劳动纪律、奖惩办法等适用于新就业形态劳动者，并对他们的劳动过程进行管理，要求他们必须按照互联网平台企业的指令完成工作任务，劳动者不能自主决定工作时间和工作强度。

新就业形态劳动关系的经济从属性主要表现为互联网平台企业掌握了劳动者就业所必需的信息，限制劳动者协商劳动或服务价格，要求必须依照互联网平台确定的算法计算劳动者的劳动报酬，劳动者通过平台获得的劳动报酬成为了其重要的收入来源。

新就业形态劳动关系的组织从属性主要表现为新就业形态劳动者被纳入到互联网平台企业的人员组织体系当中，成为了互联网平台劳动组织的一员，并以互联网平台企业名义对外提供劳动或服务。在新就业形态劳动关系中，劳动者的劳动行为具有较强的稳定性和持续性，劳动者通过互联网平台获得的劳动报酬或服务费成为相对稳定的收入来源。

二、新就业形态劳动关系认定的原则

与传统劳动关系不同，新就业形态中的劳动者与互联网平台企业之间的人格从属性、经济从属性和组织从属性相对较弱，但又不同于平等民事主体关系。处于普通劳动关系与平等民事主体关系之间的互联网平台企业与新就业形态劳动者之间的关系容易被认定为劳动关系，也容易被认定为平等民事主体关系。这使没有订立书面劳动合同的互联网平台企业与新就业形态劳动者之间的关系认定变得较为复杂。

根据人力资源和社会保障部等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）（简称56号文件）第十八条规定，认定新就业形态劳动关系应当坚持事实优先的原则。按照人力资源和社会保障部办公厅发布的《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（人社厅发〔2023〕6号）第四条规定精神，认定新就业形态的劳动关系应当综合考量企业用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素。

56号文件首次提出了“不完全劳动关系”的概念，由此可以将新就业形态中的劳动或服务关系分为劳动关系、不完全劳动关系和平等民事主体关系三种类型。

完全劳动关系符合12 号文件的规定，劳动者与互联网平台企业之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性较强，互联网平台企业对劳动者的劳动过程进行管理，劳动者工作的自主性较弱，其工作时间、上线工作和下线休息由互联网平台企业安排，而提供劳动的过程要遵守互联网平台企业制定的劳动规则和劳动纪律，接受互联网平台企业管理和奖惩，按照互联网平台企业制定的规则和算法获取劳动报酬。

不完全劳动关系则不完全符合12 号文件的规定，虽然劳动者上线工作提供劳动的过程也要遵守互联网平台企业制定的劳动规则，接受互联网平台企业的管理和奖惩，按照互联网平台企业制定的规则和算法获取劳动报酬，但劳动者工作具有较强的自主性，可以自由安排工作时间，其上线工作和下线休息相对自由。这些劳动者与互联网平台企业之间不完全符合确立劳动关系的规定，但双方之间也不是完全平等的民事主体关系，不完全劳动关系按照民事法律法规的规定调整双方的权利义务。

新就业形态中的平等民事主体关系是指个人依托互联网平台自主开展经营活动，从事自由职业。这些新就业形态劳动者与互联网平台企业之间不存在人格、经济和组织的从属性，由其自主决定工作或不工作，自由安排上线工作和下线休息的时间。虽然也要遵守互联网平台企业制定的劳动规则和劳动报酬算法，但其提供劳动的过程却不受互联网平台企业管理。在平等的民事主体关系中，互联网平台企业与新就业形态劳动者双方权利义务适用民事法律法规的规定。

2022年11月1日起施行的《促进个体工商户发展条例》第三十条第二款规定，任何单位和个人不得诱导、强迫劳动者登记注册为个体工商户。对于个别互联网平台企业诱导或强迫劳动者注册成立个体工商户，并与其订立民事合作协议以规避用人单位责任的，应当着重审查新就业形态劳动者与互联网平台企业之间是否存在人格从属性、经济从属性和组织从属性，以确定双方是否建立了新就业形态劳动关系。

三、新就业形态劳动关系难以认定的根本原因

互联网平台经济之所以迅速发展，原因之一是通过新就业形态用工的形式减少了中间环节，降低了交易服务成本，在给人们带来方便、快捷服务和产品的同时，也给人们的生活和工作带来了实惠。

但如果将依托互联网平台就业的主播、配送、出行、运输、家政服务等新就业形态劳动者与互联网平台企业之间的关系均认定为劳动关系，势必造成互联网平台企业社会保险、休息、休假等用工成本的增加。互联网平台企业为了持续经营和发展，也会采取降低新就业形态劳动者的劳动报酬以降低成本，进而影响到新就业形态劳动者的收益。

由于将新就业形态中的劳动者与互联网平台企业之间的关系认定为劳动关系会影响到新就业形态劳动者、互联网平台企业及商家等相关各方的利益，便出现了互联网平台企业和新就业形态劳动者都不愿意建立劳动关系的现象。一方面，互联网平台企业在制定各种用工文件、合同或协议时，极力避免出据其成为被认定为劳动关系的证据。另一方面，新就业形态劳动者往往也不会对这些文件、合同或协议提出异议，甚至配合互联网平台企业规避使双方的关系被认定为劳动关系。但当新就业形态劳动者受到职业伤害或权利被侵害时，往往又通过投诉，提起仲裁或诉讼等方式，并以双方存在劳动关系为由要求互联网平台企业承担用人单位的责任。

四、解决新就业形态中劳动关系认定难的初步设想

由于我国现行法律法规对劳动关系中的劳动者采取了单一的保护方式，只要是劳动关系中的劳动者，用人单位就必须为其缴纳社会保险，安排休息、休假，承担未与其订立书面劳动合同的两倍工资，在某些情形下还须支付其解除或终止劳动合同的经济补偿，支付其违法解除或终止劳动合同赔偿金。但如果我国法律法规对不同情形下的劳动关系赋予劳动者不同的权利，采用不同的保护方式，由劳动者自主选择就业形式，这不仅不会侵害劳动者的平等就业权利，反而更有利劳动者的就业权利保护，也有利互联网平台经济的健康发展，将在一定程度上解决新就业形态劳动关系认定难的问题。

对于新就业形态劳动者，可以通过以灵活就业人员的方式办理养老保险，通过城乡居民医疗保险解决非因工受伤或患病的治疗问题，通过购买商业保险解决职业伤害问题。当前，我国广东、浙江、四川、重庆等地已开展为新就业形态劳动者单独办理工伤保险的试点工作。随着新就业形态劳动者的职业伤害、养老、医疗、生育和失业等权利保护问题得到解决，我国的新就业形态劳动关系认定制度也将进一步完善。

（作者：钟祥伟，重庆百君律师事务所）

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