自2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》〔简称《刑法修正案（十一）》〕将“自洗钱”行为入罪构成洗钱罪以来，实务中一些不应评价为犯罪的行为被简单地认定为“自洗钱”行为的洗钱罪。笔者结合办案实践，在厘清洗钱罪的犯罪构成，明确“自洗钱”入罪的正当性基础上，提出对不应认定为“自洗钱”式洗钱罪指控的三方面辩护策略。

洗钱罪的犯罪构成

（一）洗钱犯罪的国际立法

为了有效地预防和打击作为下游犯罪的洗钱活动，国际社会倾向于立足维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度认识反洗钱的重要性，出台了一系列反洗钱立法，包括：联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》和《制止恐怖主义提供资助公约》等国际公约；FATF（反洗钱金融行动特别工作组，Financial Action Task Force on Money Laundering）的《40项建议》；欧洲的“两个公约、六个指令”；以及若干国际金融组织的反洗钱声明、指南等。

经过长期反洗钱的经验总结，国际社会预防与惩治法律机制并举，制定综合性的反洗钱法律规范，将反洗钱作为金融合规中重要内容防患于未然；同时立足于刑事立法，将洗钱行为犯罪化惩治于已然。

（二）我国的反洗钱立法

我国将反洗钱作为落实总体国家安全观的重要组成部分，在融入国际反洗钱合作框架的大背景下，借鉴国际社会反洗钱法律规制对于完善我国反洗钱工作机制具有重要意义。

基于对洗钱危害性的认识，国际社会将洗钱犯罪化是一个最为基本的惩治步骤，这也鲜明地体现在我国反洗钱的刑事立法过程中：1990年12月通过的 《关于禁毒的决定》，首次设立了涉毒洗钱罪名“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”；1997年《刑法》第一百九十一条专门规定了洗钱罪，在行为模式与法定刑上确立了该罪的基本结构；2001年通过《刑法修正案（三）》、2006年通过《刑法修正案（六）》，两次扩大了洗钱罪的上游犯罪范围；2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》，将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范畴。

“自洗钱”入罪的正当性

（一）“自洗钱”入罪是对侵害法益的全面评价，并不违反“禁止重复评价原则”

刑法各个罪名保护的法益内容，是罪数适用的处断基础：如果行为人是以数个行为侵害了数个法益，在一般情况下构成数罪；但是若按一罪处罚，即可对法益予以必要充分的保护，则应仅成立一个犯罪。作为下游犯罪的洗钱罪，在表象上属于上游犯罪的事后行为，如果洗钱罪侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害，则应另行评价；反之，就应作为不可罚的事后行为处理。

“禁止重复评价原则”指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，该原则适用的基础条件是“同一犯罪构成事实”：当案件事实不能被同一构成要件完全包括时，需要多个构成要件进行多次评价，是为数罪。

在“自洗钱”问题上，行为人在实施上游犯罪之后，又进一步积极地实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。这有别于传统赃物犯罪对上游犯罪财产的事后消极处分行为，而是具有新的犯罪构成的独立犯罪行为。“自洗钱”已经不再是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪并不形成“同一犯罪构成事实”，对其单独评价并不违反“禁止重复评价原则”，反而有利于全面评价受到损害的法益。

（二）不能机械地以竞合犯罪的理论将“自洗钱”行为依附于其他犯罪行为

在洗钱的产生和前期发展阶段，洗钱作为下游犯罪依附于毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪三类上游犯罪，两者存在相伴而生的关系。随着社会的发展，国际形势的变化，反洗钱是维护我国总体国家安全的重要内容，特别是在维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面具有独特作用，成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。所以，我们不应再机械地以竞合犯罪的理论将“自洗钱”行为依附于其他犯罪行为“从一重罪处断”，而需要独立地进行法律评价。

“自洗钱”入罪的辩护策略

虽然《刑法》第一百九十一条列明了五种行为模式，但是不能仅以行为模式对应入罪，应严格遵守刑法的各项基本原则，以事实为依据，具体案件具体分析。如“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的行为，行为人将上游犯罪所获得财产兑换、变卖，该行为虽然符合前述洗钱犯罪的行为模式，但是考虑到处置实物违法所得系通常犯罪行为所包含的延伸，故不宜将该等单纯的处置行为以“自洗钱”进行单独评价。“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”的行为，虽然金钱具有“占有即所有”的法律性质，转账等方式转移资金一定程度上可以反映行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，但是向配偶、子女转移资金等日常生活中较为常见，且转移路径清晰、可控的行为，不宜一律认定为洗钱罪。

（一）将上游犯罪所得的钱款进行投资不宜认定为“自洗钱”模式的洗钱罪

在一起贪污贿赂犯罪案件中，谢某因用受贿所得赃款购买理财产品被法院认定为洗钱罪，“被告人谢某为掩饰其收受贿赂款的来源和性质，在安排熊某代收行贿款后，于2021年4月安排熊某将受贿款120万元购买理财产品，并于2022年5月安排熊某将购买理财产品的120万元提现到熊某银行卡后转账到谢某妻子的银行账户内”。“被告人谢某以其他方法掩饰、隐瞒其贿赂犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪”。

从主观方面分析，谋求非法利益最大化是贪利性犯罪的普遍心理，不将受贿所得赃款购买理财产品等方式以进一步获利，在刑法上没有期待可能性：行为人出于贪欲受贿，自然希望能够支配更多的金钱用于投资、个人消费的主观目的，且客观上在亲友之间转移财产，最终将赃款存入其妻子银行账户，无论是收益还是财产转移路径都十分清晰而且可控，很难达到掩饰、隐瞒其犯罪所得的目的。

（二）销售行为被认定为犯罪的构成要件时，不能以“自洗钱”入罪

“禁止重复评价”要求在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，在某种因素（如行为、结果等）已被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据。具体到认定“自洗钱”行为构成洗钱罪的问题，某“自洗钱”行为具备洗钱罪的构成要件，仅仅满足了认定洗钱罪成立的必要条件，我们还需要进一步地考察“禁止重复评价原则”，才能最终认定该行为是否已经构成洗钱罪，从而防止不适当地扩大洗钱罪的评价范围。

例如：某公司在向外籍货轮加油时，通过少加油的方法私自扣留一部分油，然后将这部分扣留的油与合法途径购得的高质量油料（下称“内贸油”）混合后，向国内销售。公诉机关因其将走私油料与合法购得的油料混合销售，认定某公司具有掩饰、隐瞒其贿赂犯罪所得的来源和性质的目的，以“走私普通货物、物品罪”和“洗钱罪”提起公诉。该案中某公司的走私行为应该以《刑法》第一百五十四条第二项之规定“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的”入罪，而非第一百五十三条，其销售行为作为走私犯罪构成要件的一环，不能单独评价。

正如最高人民检察院在惩治洗钱犯罪典型案例“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中指出：上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯。某公司的销售行为实际上是走私犯罪的构成要件，并不能认为其存在“自洗钱”行为而构成洗钱罪。

（三）认定行为人“自洗钱”，亦要考察其主观方面

上述走私燃料油的案件中，某公司之所以将保税油和内贸油混合调配，是因为保税油与内贸油即便属于同一种油，在品质上也存在一定差异，如果不进行混兑无法满足国内销售标准。

《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百九十一条的修改，删除了原来罪状中的“明知”，但这并不意味着对洗钱罪的司法认定不需要考虑主观要件。联合国颁布的　《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定了“明知”的主观要件作为洗钱罪的构成要素，可以根据客观事实情况予以推定。

在该案中，客观事实并不能推定某公司在主观上对洗钱行为的“明知”，不能在认定“自洗钱”犯罪时机械地以客观行为归罪，而忽视主观方面，应当在综合考虑刑法的基本原则、行为人的主观方面后审慎地将“自洗钱”行为入罪。合议庭最终对本案中该公司“自洗钱”约1.5亿元的犯罪事实不予认定。

（作者：宫万路、李金龙，北京市东卫律师事务所）

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