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谷辽海：走向《WTO政府采购协定》－－我国建筑法律体系面临WTOGPA冲击

北大法律信息网 2008-08-04 12:36:17.0 谷辽海

　　2007年12月28日，国家财政部代表中国政府向WTO秘书处递交了加入《政府采购协定》（the Agreement on Government Procurement，简称为WTOGPA）谈判的初步出价清单。这意味着我国加入WTOGPA已经为时不远，也意味着国内相关法律体系将与WTOGPA相衔接，未来面临较大的调整。　

　　在认识《WTO政府采购协定》（简称WTOGPA）之前，人们可能并不是特别清楚一个国家的建筑市场分为公共和私人两个市场。　

　　在美国公共建筑市场，按照《联邦采购条例》的规定，除了法律明确所载的例外情形，在WTOGPA覆盖的采购范围，为了政府用途使用联邦政府预算拨款的机构，不论是政府部门、国有公司或私营企业，只能采购国内工程材料或美国指定国家或最不发达国家的工程材料，只能采购美国制造或指定国家供应商或最不发达国家所提供的最终产品，或美国制造或最不发达国家或者指定国家供应商所提供的服务；除非没有接收到此类最终产品或服务的报盘或投标，或者产品数量缺少或者服务能力不足，无法完成采购要求。即便在后一种情况，法律对采购人所要求的程序也是非常严格的。《联邦采购条例》对政府采购的公共政策、国内产品的组成部件、工程材料、最终产品、国内工程材料、指定国家最终产品、国外产品、国外工程材料、国外供应商、评分因素、国外报盘、国内不能获取产品、美国最终产品等概念的内涵分别进行了界定。在加拿大，建筑服务实行许可证管理制度，从业者必须从某一省或地区的建筑师协会获取许可证，申请许可证的供应商必须首先通过加拿大的资格认证，作为供应商的外籍建筑师在取得为期一年的项目许可证的前提下，方可从事建筑服务。在菲律宾，根据菲律宾政府采购法的规定，政府在基础设施服务的招标采购过程中，须尽可能选择那些利用国内资金、使用国内资源和雇佣国内专业人士的公司，国产物品和原料享受优惠待遇；政府机构、属于政府或受政府控制或影响的企业进行政府采购，若采购金额总计100万美元以上的，中标或成交供应商必须进行回购；政府采购水、电、电信、运输等基础设施工程，应对投标供应商的资格进行审查，投标供应商须由菲籍人士控股60％以上。在马来西亚，外国工程师必须在母国注册成为工程师，至少应当有10年经验，并且在马来西亚境内的时间一个日历年内至少为180天；外国工程师要获得临时职业许可证，一般都要经过马来西亚的本国公司向马来西亚工程师局证实无法找到能够胜任该工作的本国工程师；一些特定工程项目，马来西亚工程师局才会批准外国工程师获得执业资格，但须得到承揽该采购项目的马来西亚公司的担保，且执业资格仅在该特定项目期间有效；外国工程师不得独立于马来西亚的合伙人开展业务，或担任工程咨询公司的主管或股东。此外，作为供应商的外国工程公司可与马来西亚的供应商合作，但须由马来西亚的工程公司负责设计并向国内主管部门提交计划。　

　　除了美国、加拿大之外，前述其他均非WTOGPA成员。按照《1947年关税与贸易总协定》、《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》、《WTO服务贸易总协定》的有关规定，《WTO政府采购协定》不属于强制性的多边协定，系自愿性签署的诸边协定，倘若没有加入该协定，即便是关贸总协定或者WTO成员，在政府采购领域也可以有本国公共政策的特殊保护措施，歧视他国供应商和产品而给予本国产品和供应商优惠政策均不属于违法。美国虽然是WTOGPA成员，至今仍然有特殊的保护本国产品和供应商的政府采购公共政策，但并没有排除指定国家即WTOGPA成员的产品和供应商。　

　　在我国建筑市场，似乎近几年才渐渐地意识到公共建筑和私人建筑之间的区别和联系，一些部门开始对公共和私人建筑市场分别制定一些公共政策、行政规章和行业标准。为加强对我国大型公共建筑工程建设的管理，2007年1月5日，原国家建设部、国家发改委、国家财政部、国家监察部、国家审计署联合印发了《关于加强大型公共建筑工程建设管理的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》从建设标准的制定与执行、项目决策、造价控制、城市规划、设计方案的招标与评审、建设实施方式改革、建筑节能管理、质量安全管理等方面提出了要求。《意见》认为，大型公共建筑是重要的公共活动场所，是体现城市风格和时代特征的重要载体，但当前一些大型公共建筑工程，特别是政府投资为主的工程还存在一些亟待解决的问题，主要是：一些地方不顾国情和财力，搞不切实际的“政绩工程”、“形象工程”；不注重节约资源能源，占用土地过多；一些建筑片面追求外形，忽视使用功能、内在品质与经济合理等内涵要求，忽视城市地方特色和历史文化，忽视与自然环境的协调，甚至还存在安全隐患等。《意见》要求大型公共建筑工程建设管理要全面贯彻落实科学发展观，坚持以人为本，立足国情，鼓励自主创新，确保建筑全寿命使用周期内的可靠与安全，注重投资效益、资源节约和环境保护，营造良好的人居环境。　

　　此外，《意见》最能体现政府采购公共政策的是鼓励建筑设计方案进行国内招标采购。近年来一些地方在大型公共建筑特别是一些标志性建筑的设计方案的招标中，热衷于搞国际招标采购，对国内设计单位进行限制，甚至非国（境）外方案不取。在设计取费上，采取不同的标准，国（境）内外设计单位差异非常大。这些做法造成了对国内设计单位的不公正待遇，不利于国内设计人才的成长和设计水平的提高。同时，一些国（境）外建筑设计脱离中国国情，片面追求“新、奇、特”，导致建造和运行费用过高，甚至还存在技术风险，给我国的城市建设和经济社会发展带来一些负面影响。《意见》提出鼓励建筑设计方案国内招标采购，旨在扭转目前存在的盲目搞国际招标的趋势，给予国（境）内外设计单位同等待遇。尽管《意见》并没有完全排斥国（境）外设计单位继续参与我国建筑设计方案的投标和竞争的采购活动，但相对于过去而言，已经渐进地与世界上多数国家的政府采购公共政策走近。　

　　我国建筑法律体系面临WTOGPA的冲击之二

　　2007年1月5日，原国家建设部、国家发展改革委、国家财政部、国家监察部、国家审计署联合印发了《关于加强大型公共建筑工程建设管理的若干意见》（以下简称《意见》）。在这个《意见》之前，我国城乡建筑领域与WTO成员最大的不同是，长期以来并没有对公共建筑市场和私人建筑市场在法律层面上进行明确区分和界定，至今也还没有一部法律对公共建筑产品所需要的国内建筑材料、国内勘察设计、国内施工建造、国内供应商规定给予特别优惠。公共建筑市场中几乎不存在强制性的政府采购政策内容，《意见》仅属于行政指导，其法律效力很低。建筑工程所需要的原材料、部件、设备等各种货物，以及勘察、设计、施工、监理等各式各样的服务，不管是在公共建筑领域还是私人建筑方面，最近十几年基本上都是通过国内或国际招标进行采购的。通常情况下，世界各国的建筑产品和相关服务，不论是否属于WTOGPA成员，均可以畅通无阻地进入我国公共建筑市场，现行法律几乎没有禁止性规定。　

　　尽管我国《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务，但此款强制性法律规范在我们的实践中实际上是形同虚设，其原因除了我国政府采购立法本身缺陷之外，还由于我国之前就已经有同一位阶的一部法律??《建筑法》。该法授予各级政府的建设部门对建筑市场进行统一监督管理，对建设单位即采购人获取采购对象即勘察、设计、施工、监理等建筑工程服务的行为进行了明确规范，对勘察、设计、施工、监理等单位也就是建筑产品供应商的资格规定了系列的强制性市场准入标准，对于采购人获取建筑产品分别规定了招标发包和直接发包两种采购方式，换言之，也就是《政府采购法》所说的公开招标采购和单一来源采购。但《政府采购法》的相关内容并没有与《建筑法》的系列强制性规定相互衔接，且后者长期以来已经形成自己独立的建筑法律体系。尽管如此，我国一旦与WTOGPA接轨，倘若中国的公共建筑市场对不是WTOGPA成员的供应商和产品也完全开放，在同一个平台上竞争，那么对WTOGPA的成员来说是非常不公平的。此外，我国《政府采购法》与《建筑法》之间的诸多不和谐，也是为WTOGPA所绝对不允许的。在具体分析和比较WTOGPA的规则之前，我们还是概括介绍一下国内建筑市场的法律制度。　

　　1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过、1998年3月1日起施行的《建筑法》，确立了中国境内从事建筑活动的行为规则，所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。目前的建筑法律体系是指在中国建筑方面现行有效的法律、行政法规和行政规章以及行业标准等一系列相互联系、频繁使用的规范性文件所组成的有机整体，包括但不限于以下内容：《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《房地产开发经营管理条例》等行政法规，《建筑工程施工许可证管理办法》、《建筑市场诚信行为信息管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》、《工程监理企业资质管理规定》、《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》、《工程造价咨询企业管理办法》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《房地产开发企业资质管理规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《建筑工程方案设计招标投标管理办法》、《关于加强大型公共建筑工程建设管理的若干意见》等行政规章。除了前述已经提到的内容，在法律层面上，与建筑行业相关的法律还有我国的《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等。　

　　在建筑法律体系中，起着核心作用的是《建筑法》和我国《合同法》中有关建设工程的章节。尽管《建筑法》出台已经十多年，在实践中的使用频率并不是很高，但这部法律是构造我国建筑方面规范性文件的主要法律依据，所有前述的相关行政法规、行政规章等下位法均必须服从《建筑法》和《合同法》的规定，不得有任何冲突。由于《建筑法》所具有的特殊重要地位，为了与WTOGPA相衔接，我们需要审查这部法律的适用范围和具体内容。　

　　我国建筑法律体系面临WTOGPA的冲击之三

　　从《建筑法》的相关条款和管辖范围来看，在中国境内从事建筑活动，不管是采购人还是供应商，均应当受到《WTO政府采购协定》的约束，这部法律适用于政府采购市场、私人采购市场。法律明确授权国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理；对采购人获取建筑产品及其服务内容规定了行政许可制度；建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以外；申请领取施工许可证的单位应当具备：已办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，已取得规划许可证。需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；已确定建筑施工企业；有满足施工需要的施工图纸及技术资料；有保证工程质量和安全的具体措施；建设资金也就是采购资金已经落实等法律规定的其他条件。　

　　除了对采购人实施行政许可制度之外，《建筑法》还对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等各类供应商制定了资格条件和审查制度，即符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的，具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备等。　

　　对从事建筑活动的各个供应商确定了不同的资格等级，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。除了对监督部门、采购人、供应商等方面作出明确规定之外，《建筑法》第三章还规定了采购人获取建筑工程的采购方法，即招标发包与直接发包。　

　　实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者；建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《建筑法》第四章规定了工程监理的服务采购内容，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的供应商即工程监理单位监理；采购人与其委托的供应商签订书面委托监理合同；供应商代表采购人依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包工程的供应商在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面进行监督。作为监理的供应商应在其资质等级许可的监理范围内，根据采购人的委托，客观、公正地执行监理任务。《建筑法》第六章规定了建筑工程质量管理方面的货物和服务的采购内容，勘察、设计方面的供应商单位必须对其勘察、设计的质量负责；作为采购对象的设计所选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量必须符合国家规定的标准；作为建筑设计的供应商对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商；作为建筑施工的供应商须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用；作为采购对象的建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；采购标的建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得出现渗漏、开裂等质量问题；交付竣工验收的建筑工程，必须符合国家规定的竣工条件；作为服务采购对象的建筑工程保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。《建筑法》第七章分别规定了采购人建设单位、相关采购对象的供应商、有关工程的监督机关、政府及其所属部门工作人员的法律责任。　

　　这里，暂且不论我国《政府采购法》与《建筑法》之间的诸多矛盾，我们比较一下WTOGPA覆盖管辖的工程范围。政府采购中的工程，实际上覆盖地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备、以及改变自然环境的所有行为，包括建筑、土木等等。WTOGPA涵盖的采购包括货物、工程和服务，而服务又包括工程服务；从WTOGPA的各个附件内容及其说明中，我们可以清楚地知道，WTOGPA将要覆盖的具体货物、服务、工程，均需要成员之间反复磋商，最后确定成员之间所应当承担的法律义务。这一点与各成员国内政府采购法律制度的立法截然不同。尤其是在发达国家，其国内政府采购法律制度的覆盖面非常宽广，政府采购方面的法律对货物、工程和服务三类采购标均会有明确内涵和外延的界定，从而有利于政府采购部门、各个阶层、各个相关行业、社会公众遵守法律，提高公共资金的使用效率，为纳税人节约资金，为国家政府采购宏观政策的落实奠定法律基础。　

　　新版《WTO政府采购协定》作为对工程服务定义的指引条款，最新版本《联合国暂定产品总分类》第五十一部类中所列的、通过任何土木或建筑工程的形式实现其目标的工程服务项目，涵盖结构改造、土木工程或市政建设、环境建设、地面上下的工程服务，覆盖的范围很广泛，例如，工地勘查、爆破工程、探测挖掘、清理巨石等工作；开凿和挖掘、准备开矿地点，搭架、挖隧道等工程服务工作；各种楼房的施工工程，包括少量或多栋楼房的建造，仓库或工业用楼和商用楼房的建造，各种公众娱乐休闲用房和各种宾馆餐馆的用楼和教育用房建设，医院等公共卫生用房和各种其他建筑物的建造；土木工程方面包括乡村或城市街道、远距离管道、高压电线及电缆、乡村管道和电缆以及各种配套设施工程的施工工程；为各种预制工程的搭建和架设方面的工程服务；基础工程、打桩、钻井、屋顶和防水工程、混凝土工程、钢架安装包括焊接等等；安装敷设方面的服务工作，包括暖气、通风、空调安装工程，管道、排水安装和敷设工程，煤气装置工程和供气工程，电工、电线敷设和安装工程，消防工程，报警装置防盗工程，住宅天线架设工程，其他电力工程，电线绝缘、保温保热、隔音、防水等工程，围墙和护栏的安装工程，其他安装工程，升降电梯和电动扶梯的安装工程，其他未分类的安装工程；房屋竣工收尾的装修装饰工程方面的服务工作，包括镶嵌玻璃和窗口玻璃安装工作，涂抹灰泥、粉刷工作，地板和墙壁贴砖工作，其他铺地板、贴墙砖和墙纸，木工和金工，内部装帧、装璜、装饰等等。根据以往WTOGPA成员的谈判结果来看，通常情况下，在自愿参加WTOGPA的WTO各成员之间的谈判出价、要价过程中，采购标的工程服务基本上均会进入管辖范围，不属于谈判的难点或重心。按照WTOGPA对工程适用的援引条款，美国修改后的《联邦采购条例》也对工程进行了定义，是指“楼房、结构或其它不动产的建造、改造、修缮，涵盖疏浚、挖掘、上油漆；而所说的楼房、结构或其它不动产，包括所有类型的改进，如桥梁、水坝、工厂、公路、公园道路、街道、地铁、隧道、下水道、自来水或煤气等管线等。　

　　读者如果对上述内容进行比较和分析就会发现，WTOGPA涵盖工程范围完全覆盖了我国《建筑法》和《合同法》建设工程章节所管辖的范围。WTOGPA要求各成员的政府采购法律制度是统一、完整的，且不得与WTOGPA的条款产生冲突。从《建筑法》和《合同法》建设工程章节的主要内容来看，法律没有区分公共建筑市场和私人建筑市场，应当理解为对两个市场的法律规定是完全一致的。　

　　由此而来，与我国《政府采购法》的冲突不可避免。后一部法律主要覆盖公共建筑市场的采购活动，涵盖的采购人包括国家机关、各团体组织、各事业单位的建设单位；管辖的采购对象是集中采购目录以内或者达到限额标准以上的货物、工程和服务，包括货物即建设工程中的设备采购、建设工程的采购，还有勘察、设计、施工、监理等服务采购；《建筑法》对公共建筑所规定的招标采购和直接发包均属于《政府采购法》所覆盖的采购方式，但两者之间的程序和内容略有不同；《建筑法》强调建筑工程的采购信息公开透明，也是《政府采购法》强制要求的信息披露范围，但两者公示途径和内容不尽相同；两部法律均规定了供应商资格审查制度，但彼此之间所要求的内容是不一样的；对于采购人获取公共建筑的监督管理，《建筑法》规定主管部门是各级政府的建设部门，《政府采购法》规定的是各级财政部门；对于采购人、供应商、相关部门及其人员在公共建筑活动中的违法行为所应当承担的法律后果也是截然不同的。　

　　除了前述两部法律的冲突，我国《合同法》所规定的建设工程合同章节内容也与WTOGPA的诸多条款格格不入。《合同法》第十六章的内容主要是按照《建筑法》相关条款制定的，覆盖建设工程的工程勘察、设计、施工合同。根据合同法对建设工程合同的相关规定，不管是政府工程合同，还是私人工程合同，均应当按照合同自由和意思自治原则，处理合同双方之间的法律关系；在建设工程采购合同执行过程中，采购人均可以随时解除工程合同。　

　　
【注释】
　　作者简介：谷辽海，硕士，高级律师，中国经济体制改革研究会首席法律顾问，中央国家机关政府采购中心顾问，北京市辽海律师事务所主任，中国物流与采购联合会等单位特聘政府采购专家，中国行为法学会理事，北京市民商法研究会理事，1989年8月开始从事专职律师工作，1994年6月6日领衔创办成立“辽海律师事务所”，以承办知识产权、金融期货、媒体侵权、招投标、政府采购等法律事务著称，曾经发表过法学论著多篇多部。

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