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浅论非法吸收公共存款罪

中国律师网 2008-08-12 14:09:31.0 武绍智高鸽

　　摘要：我国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。但在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪的界限十分模糊、难以界定，这也是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。本文中，笔者将从对本罪的犯罪构成入手进行分析，希望能够较为准确地理解和把握非法吸收公众存款罪的认定及其罪与非罪的界限，以期对经济犯罪辩护同行提供思路。

　　关键字：非法吸收公众存款罪犯罪构成认定罪与非罪不特定性具体性

　　正文：

　　根据我国《刑法》第176条的规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”所谓非法吸收公众存款，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。而变相吸收公众存款，则是指通过存款名义以外的其他形式吸收公众存款，从而达到吸收公众存款的目的的行为。

　　第一部分：非法吸收公共存款罪的犯罪构成界说

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。首先，存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。而从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为纳入犯罪的范畴并予以惩治是绝对必要的。

　　本罪的犯罪对象是公众存款。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。由于认定非法吸收公众存款罪的关键之一在于界定“公众”的内涵，本文第二部分将对其进行更为详细和深入的探讨，此处暂不赘述。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。本罪的行为方式主要表现为以下三大类：

　　1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。

　　存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。因此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也不例外，除中央银行外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。

　　2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

　　（1）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从账面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

　　（2）以“体外循环”手法非法以贷吸存。此手法通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模 “体”的存款的全部或大部返贷给谁。

　　（3）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款等等。

　　（4）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。

　　（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。
　
　　3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即构成本罪。

　　值得注意的是，本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

　　（二）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失则不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

　　第二部分：认定本罪的关键性要素

　　我国刑法第一百七十六条对其所规定的非法吸收公众存款罪的罪状特征未作明确规定，因此它实质上属于空白罪状。所以，非法吸收公众存款的行为特征要从商业银行法等金融管理法规中去寻找。我国金融管理秩序也主要是由《商业银行法》确立的。该法第十一条明文规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。该法第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。该法第七十九条还规定，未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。透过这些规定，我们可以看出，金融管理秩序所保护的是以下几种权利：一、中国人民银行对设置金融机构的批准权；二、中国人民银行对利率的决定权；三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。

　　我国商业银行法将非法吸收公众存款行为主体的不确定性与其所保护的这些客体权利紧密结合在一起，因此，对非法吸收公众存款罪的认定不妨从我国金融管理秩序中行为与客体、形式与实质两方面相统一的角度去寻找出路。

　　我国商业银行法中所确立的非法吸收公众存款的行为包括三大类：第一类，以未经中国人民银行批准的金融机构的名义吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失方面达到起刑点的行为。第二类，以合法金融机构的名义，违反中国人民银行规定利率揽储揽存恶意竞争的行为。第三类，公民个人或单位非法吸收或变相吸收公众存款在数量、户数、给存款人造成损失达到起刑点的行为。

　　对上述三大类非法吸收公众存款的行为中所涉及的“公众”一词，刑法条文的表述与金融管理法规的表述并不一致。刑法第一百七十六条中的表述是概括的“公众存款”，而国务院1998年7月13日专门制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的解释是：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”由于刑法条文是空白罪状，金融管理法规的规定就具有了罪状特征的意义，因此，上述所引就为我们正确界定非法吸收公众存款罪中“公众”一词的内涵和外延提供了法律基础。

　　通过上述规定，我们可以得出如下结论：认定非法吸收公众存款罪的关键是界定“公众”的内涵。

　　1.非法吸收公众存款罪的“公众存款”是指向不特定的对象吸收资金，而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。

　　2.非法吸收公众存款罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是侵犯合法金融机构对商业银行业务专营权－－向不特定对象吸收资金的专营权，二者同时具备才构成本罪。也就是说，在非法吸收存款的行为发生的同时，也侵犯了商业银行向不特定人群吸收存款的专营权。商业银行的专营业务除了向不特定人群吸收存款业务之外，还有发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务。我们不应当以偏概全，将非法吸收公众存款罪对金融管理秩序中一个方面的侵犯扩大为对其整体的侵犯。非法吸收公众存款罪的犯罪行为和犯罪客体仅限于向不特定对象吸收存款一个环节，至于非法吸收的存款是否用来放高利贷等其他可能的情节，则是非法吸收公众存款罪所不论的，不应将其作为本罪的罪状特征之一。如果将放高利贷也列入非法吸收公众存款罪的构成特征就会扩大该罪的追究范围，这种做法将不利于金融主体多样化的发展趋势，阻碍金融改革的深入发展。

　　第三部分：非法吸收公众存款罪之罪与非罪的界限

　　吸收他人存款的行为，既可能属于刑事法律关系，也可能属于民事法律关系。我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪只限于向不特定对象吸收存款一个行为，只侵犯商业银行向不特定对象吸收资金这一项业务的专营权，清楚了这一点，就为我们划清非法吸收他人存款行为属于刑事法律关系还是民事法律关系奠定了基础。

　　如前所述，吸收公众存款的业务是商业银行和合法金融机构的专营业务，其吸收存款的对象是“公众”，这里“公众”是指不特定的对象，它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性”是指人数多，资金量大；“不确定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制；“公开性”是指向社会公开，非秘密性地进行。这种专营业务是商业银行和合法金融机构以外的任何单位和个人都不允许经营的。以此来衡量当前在我国的现实生活中所涉及的非法吸收公众存款行为，既有刑事犯罪行为，也有民间拆借行为。

　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

　　2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

　　3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

　　与上述情况相对照，个人或单位向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。它与上述刑事犯罪行为的重要区别，就在于这种借贷行为的对象不是“公众”，不具有“公众”的“广泛性”、“不确定性”和“公开性”的特征。它的借贷对象是特定的，有局限的；它的借贷行为凭借的是个人与个人或与单位之间的信任度；其借贷行为也不具有公开性。除此之外，非法吸收公众存款的行为侵害的是国家金融管理秩序，有可能因此而引起社会不稳定；而民间的借贷行为则不会造成这样的后果。所以，对于民间的借贷行为，或者在这种借贷中给对方造成经济损失的行为，没必要动用公权力进行刑事处罚。

　　对于放高利贷的行为，最高人民法院的司法解释已明确规定：借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力，超过4倍的法律不予承认。我国刑法并没有规定“高利放贷罪”，因此，放高利贷的行为，无论是自有资金，还是拆借资金，也无论借贷双方约定的利率是否超过同期同种利率的4倍，都属于民事行为，与刑法规定的非法吸收公众存款罪无关。只不过如果利率超过同期同种利率4倍，法律不予保护。

　　综上所述，非法吸收公众存款罪的犯罪行为只限于非法向不特定对象吸收存款，它所侵犯的客体只限于对商业银行或合法金融机构向不特定对象吸收存款的专营权，而且二者缺一不可。以此为基准，方可划清吸收“公众”存款行为的罪与非罪、刑事与民事法律关系的界限。

　　（作者：武绍智，北京市邦道律师事务所主任、经济犯罪辩护专家，中国中小企业律师团团长，邮箱：wushaozhi212@tom.com；高鸽，北京市邦道律师事务所实习生，北京大学法学院学生。）

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