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“无章程不能为治”－－浅析公司治理视角下的公司章程及其必要性

中国律师网 2008-07-24 11:33:11.0 臧小丽高鸽

　　摘要：公司章程，被形象地称为“公司宪法”，是对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力的自律性文件，是公司设立运行的依据；可以说，公司章程对公司及股东来说是最为重要的法律文件。我国《新公司法》进一步肯定和加强了公司章程在公司治理中的作用，大大促进公司治理的真正自治性和自律性的实现。公司的股东可以通过制定公司章程的形式实现对公司的有效管理和安全经营。

　　关键词：公司章程公司治理新公司法必要性

　　引言：

　　公司作为企业法人的高级形式，在社会经济生活中发挥着无可替代的重要作用，推动了投资的增长和资本的积累。也可以说，公司是社会财富的最大创造者，是时代发展进步的原动力。

　　公司法则是以公司为规范对象的法律，属于商法的范畴，是商法的核心。无论将公司法的性质界定为是强行法还是任意法，均不能否认公司章程在公司法中的地位和作用。尽管学者们对于公司章程法律效力、在公司治理中的作用及地位等存在不同的解释，但无一例外地表达了这样一个基本的理念：即公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。不难看出，公司章程不仅在公司法制度的理论研究中占据重要地位，同时也是实现对公司的有效管理、安全经营的必备要件。本文中，笔者将试图结合《新公司法》的有关内容，在公司治理的视角下谈谈自己对于公司章程的一点浅见。

　　正文：

　　第一部分：公司章程的基本理论

　　从概念上讲，公司章程是指就公司组织及运行规范，对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。具体来说，可以对公司章程的价值进行如下界说：

　　首先，公司章程是公司成立的行为要件。这不仅见于我国《公司法》的相关规定，同时也为世界各国公司法普遍采用。一个公司的成立必须具备三个要件，即人的要件??股东或发起人人数；物的要件－－－最低资额；行为要件－－－公司章程。而公司成立的三个要件，最终可归纳为一个要件，即公司章程。正因如此，有学者指出：公司章程是公司设立的最基本条件和最为重要的法律文件，是公司对社会、政府做出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。

　　其次，公司章程是公司行为的根本准则。公司章程是公司实行内部管理和对外经济交往的基本依据，它规定了公司组织和活动的原则及细则，是公司内外活动的基本准则。具体来说，它规定了公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。

　　不论是我国《公司法》规定的规章制度，还是英美法系规定的章程细则，其制定均须依据公司章程，或者至少不与公司章程相抵触，否则会产生无效的法律后果。因此，可以形象地说，公司章程是公司的宪法，而细则或者规章制度，则是公司的基本法。

　　最后，公司章程是公司对外的信誉证明。公司章程作为具有法律意义的重要法律文件，经营范围与注册资本是法定的必须记载的事项。该事项对于公司对外进行经营活动，保障交易安全中起到至关重要的作用。公司章程也是公司自治、自律的基本规范，作为内部规章制度来限制公司行为人的活动。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理都具有很强的约束力；同时也对经营目的、财产状况、权利与义务关系等进行了详细的规定，为投资者和债权人和第三人与公司进行经济往来提供了条件和资信依据。

　　第二部分：《新公司法》框架下，对公司章程在公司治理中之地位及作用的界说

　　纵观新《公司法》，提到可以由公司章程自律性约定的事项达到29项之多，相较之下，1994年《公司法》却只有9项左右。从这个意义上说，新公司法肯定且增大了公司章程的作用，肯定了公司章程在公司治理中的必要性；这正是新《公司法》为实现公司治理的真正自治性和自律性而采取的一个重要举措：即公司的股东可以通过制定公司章程形式来实现对公司的有效管理和安全经营。

　　对《公司法》的整体进行分析，公司章程对一个公司治理和经营的作用和必要性主要体现于以下几个具体方面：

　　一、《公司章程》规定了公司的经营范围、法定代表人和高级管理人员

　　根据《公司法》第12条的规定，除了须经批准的项目外，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。但是，新《公司法》在第13条作出了一项新规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，这改变了原《公司法》关于公司法定代表人只能由董事长或执行董事担任的规定，赋予公司章程对法定代表人选择的自主性，既可以由董事长或执行董事担任，也可以由经理担任。

　　根据新《公司法》第217条的规定，公司的高级管理人员除了公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书外，还可以由公司章程规定的其他人员构成公司的高级管理人员，以利于对该高级管理人员进行职权进行各方面的约束和管理。

　　二、公司章程规定了股东、执行董事（董事）、经理的职权

　　关于股东职权，《公司法》第38条之规定在实际上赋予一个公司的股东可以在公司章程中规定股东的职权，从而扩大或限制股东的权力。而董事（包括执行董事）以及经理的职权则分别见于《公司法》第47条、第51条以及第50条的相关规定。

　　三、公司章程确定了股东会、董事会议事规则和表决程序

　　《公司法》第42条的规定赋予了公司章程对股东会会议召开时的通知期限进行规定。同时，第43条则赋予了公司章程对股东会表决权比例的约定权，也就是说，经公司章程约定，股东会表决权可以不按出资比例行使，这是新《公司法》对公司股东会表决规则的重大突破。《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”，这是原《公司法》中就有的条款，赋予股东会议事方式和表决程序的灵活性和自主权。但是，根据该条第二款的规定，以下事项的表决必须经代表三分之二表决权的股东通过：修改公司章程，增加或减少注册资本，公司合并、分立、解散或变更公司形式。另外，公司章程还可以决定召开临时股东大会的条件。

董事长、副董事长产生办法、公司董事会的议事方式和表决程序、董事的任期等同样均由公司章程加以规定，分别见于《公司法》第45条、49条及46条等。

　　四、公司章程可以决定公司股权和股份转让事项

　　1、公司章程可以决定有限公司的股权转让事宜：
　
　　《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这条赋予股东通过公司章程对股东之间能否转让股权、转让比例、转让时间等问题进行约定，这是原《公司法》所没有的内容。

　　2、公司章程可以决定股份公司股份转让的其它限制性规定：

　　《公司法》第142条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”；第二款规定：“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。

　　该条的第二款规定赋予公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员的股份转让事宜作出除第一款规定以外的其它限制性规定。

　　五、公司章程可以决定公司对外担保和投资事项，并可决定公司对外担保、转让、受让重大资产的决议主体

　　公司的担保事项和对外投资是那些没有参与经营管理的股东，特别是中小股东头痛的事情，因为，公司的对外担保事项直接涉及公司的对外责任，并可能导致公司的财产受到损害，并进而损害到公司中小股东的利益。由于公司的管理权掌握在少数大股东手中，其它中小股东难以约束行使管理权之股东进行对外担保，所以，新《公司法》赋予公司股东对该事项的自主管理原则，并适用了利害关系回避制度。具体体现在以下几个方面：

　　1、公司章程可以决定公司对外投资或担保的决议主体：

　　根据《公司法》第16条的规定，公司股东可以在公司章程中约定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保时，是由董事会决议还是由股东会、股东大会决议。这个规定是原《公司法》所没有的，也就是说，如果一个公司成立时在其《公司章程》中约定由董事会决议对外担保事项时，就以董事会的决议为准，如果在其《公司章程》中约定由股东会决议对外担保时，就以股东会或股东大会的决议为准。这样就赋予了公司章程对公司对外担保事项的决定权。

　　2、公司章程可以决定公司对外投资或担保的限额：

　　根据《公司法》第16条的规定，公司章程可以对公司的对外投资或者担保总额及单项投资或者担保的限额作出规定，董事会或股东会在行使决议权时，不得超过规定的限额。这样规定也是原《公司法》所没有的，赋予公司章程在对外担保事项作出限制性的约定，并且这种约定应当是强制性的，任何人包括提供担保方或接受担保方，都不得违反。

　　但是，根据《公司法》第16条的规定，公司为公司股东或者实际控题制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；接受担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加表决。

　　3、公司章程可以决定公司转让或受让重大资产时的决议权主体：

　　《公司法》第105条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”。该条规定实际上赋予了公司章程可以就公司转让、受让重大资产事项的决定权由股东大会决议。

六、公司章程的其它作用

除上述功能和作用之外，公司章程还可以决定有限责任公司财务报告的送交期限、规定公司的解散条件等。

　　第三部分：公司治理对于公司章程的反馈作用

制订了有针对性的公司章程，并不等于公司章程就能发挥积极作用，其关键因素在于规范管理，照章办事。由于一些公司在改制过程中，存在着产权结构不合理（一股独大超强控制）、股权虚拟多元化、股权虚假多元化、股权均分的多元化等诸多问题，其治理结构不健全，导致公司运作管理不规范，章程上规定的议事程序及董事会、监事会、经理层的权利义务不能充分发挥，很多公司董事会虚设，成为了履行决策程序的工具，内部人控制问题较为突出，治理结构中的制衡机制失效，在这种状态下，公司章程成了摆设，其所约定的董事会召开程序、重大事项表决办法、利润分配、投资、担保等一切事项都形同虚设。事实证明，规范管理、照章依规办事是公司章程发挥作用的有效和必要途径。

　　结语：
　　总之，公司章程是国家对公司进行管理的重要手段，是维护股东、债权人合法权益的重要工具，是约束公司、股东、董事、监事、经理的自律性文件，在公司治理中发挥着举足轻重的作用。新公司法将公司从不必要的规范锁链中解放出来，真正将市场交给“看不见的手”来调节。

　　在新《公司法》中，公司章程成了一个公司真正的“宪法”，也是一个公司真正的灵魂之所在。公司治理视角下，进一步制订、修改公司章程，对于一个公司的经营管理的作用是不言而喻的，其存在的必要性亦无需赘言；而对于充分了解《公司章程》具体内容，对于公司经营和交易安全的影响也是巨大的。在这样的背景下，股东要尽可能的利用新公司法赋予我们的章程自治权利，使公司的架构和管理模式更能满足企业的个性化需求，从而在自由竞争中立于不败之地。

（作者：臧小丽，法学博士，北京市邦道律师事务所股东权益律师，实习生高鸽，北大法学院学生）

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