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农业光伏法律风险解析及防范

发布时间: 2017-02-24 08:34:26   作者:葛志坚   来源: 阳光时代法律观察   我要评论()
摘要:

 

作者:葛志坚,浙江阳光时代律师事务所。本文根据作者在“农业光伏技术与标准研讨会”上的演讲整理而成。 

来源:阳光时代法律观察(微信号:sunshinelaw)

 

  【编者按】2月15日,由国家现代农业光伏产业协同创新战略联盟主办,协鑫电力设计研究有限公司、协鑫集团北方公司联合主办,光伏們网承办的“农业光伏技术与标准研讨会”在京举行。浙江阳光时代律师事务所葛志坚律师发表了“农业光伏法律风险解析及防范”的主题演讲。

 

  随着建设光伏电站的土地越来越紧张,聪明的光伏人发明了“农光互补”、“林光互补”等新型用地模式,但这在现行《土地管理法》里是没有法律依据的——现行《土地管理法》的一个基本规定就是“建设项目必须使用国有建设用地”。那么做光伏建设,特别是农业光伏建设,这里面到底有什么法律风险?我觉得我们首先要从光伏电站不同功能区确定不同的法律风险。我今天一共整理了八个方面的小问题。

  1、光伏用地:各部门“打架”之痛
 
  我们国家的地形地貌比较复杂,特别是在西北地区,比如说咱们一块地可能80%是国有,但是还有一些林地,还有一些草原,我们有的业主以为跑用地只要跑国土部门就可以了;事实上,水利部门、林业部门、草原部门都有着用地管理职责;缺少任一相关行政部门审批程序,都有可能导致光伏项目用地违法违规风险。

  看一个小案例,河南兰考一个两百兆瓦的农光互补项目获得了备案,也拿到了建设指标,也就是说万事俱备,但业主方忽视了一个很重要的问题,就是他这个农光电站是建设在黄河河道上,应当由水利部门履行相关审批手续;由于电站未履行上述程序,被水利部门责令叫停,这让投资人损失非常惨重。

  由于国土部门与林业、草原等部门数据并未完全联网,在实践中可能存在国土部门和林业部门(草原部门)对土地性质的认定标准不同,导致某些项目在国土部门的规划中被划为“未利用地”或“荒地”,而在林业部门的规划里则变成了“规划林地”或“宜林地”,在草原部门被认定为“基本草原”的冲突混乱局面,须同时缴纳多种用地性质的“补偿金”。
 

 

  2、农光互补还能玩吗
 
  从用地角度来看,所谓的“农光互补”就是指不改变土地的地表形态,不改变土地用途的情况下,进行光伏电站开发建设,土地仍然是农民集体所有,仍然可以用来进行农业耕作,这种情况在我们国家《土地管理法》立法的时候是没有的。

  从2015年开始,国土资源部对农光互补有从严监管的趋势。这里有几个政策规定,比如说六部委“创新用地”规定里,就提出建设占用农用地的,所有用地部分均按照建设用地管理。就是说,光伏用地占用农用地的,包括设施农业,包括农业大棚均应办理农用地转换手续。农用地转换成建设用地,包括光伏方阵在内的所有用地均按建设用地管理。这些文件出台的目的是什么?就是因为现在假农光互补太多了,导致我们搞真农光互补的企业也躺枪了。

  很多人跟我们反映,我现在仅仅是把光伏永久用地部分报到国土部门,国土部门给退回来了,要求把包括光伏阵列在内的所有用地都按照建设用地上报;这么玩的话咱们农光互补就可以不用搞了,这个成本太高了,任何一个投资人承担不了。我们认为,这应当是一个严格执法的问题,而不应该在政策上搞一刀切。其实在各地政策执行状况也是不一样的,有的地区严格执行上述规定;有的地区则不是那么严格。我们建议投资人要对属地政策执行情况进行详细的了解和掌握。
 
 

  3、光伏阵列区集体用地的流转程序
 
  我想问一下大家,咱们在光伏电站施工的时候遇到过村民阻挠施工吗?某光伏电站村民阻挠施工的理由是,村委会把土地租赁出去没有经过村民同意。我说这个村民倒是有一定的法律意识。请看我们国家《农村土地承包法》的规定,如果说发包方将农村土地发包给集体组织以外的其他单位和个人,需要经过三分之二以上的村民同意并报乡政府批准。如果说咱们跟村委会签了土地租赁协议,没有看到按了红手印的村民同意书,程序上就存在瑕疵。
 
 


  4、关于租赁期限
 
  咱们光伏电站设计使用寿命是25年,但是咱们租的土地剩余可使用期限可不一定是25年。比如说咱们的耕地,耕地最长承包期限是30年,可能你租的时候已经用了10年了,咱们剩余期限只有20年,这个咱们就会存在剩余期限不够用的问题;再如合同租赁期,我国《合同法》规定租赁期限不得超过20年,超过部分无效。所以怎么办呢?我们说你先签一个20年的合同,同时在合同当中约定对于将来5年的剩余期有一个优先的续租权益。
 
 


  5、关于林光互补
 
  国家林业局2015年153号文把林地分为三大类,即禁止建设区域、限制建设区域和允许建设区域。某央企子公司在风景区违法建设风电项目,结果被主管部门责令拆除,企业损失也非常惨重。

 

  6、永久性用地严格按照建设用地流程来办理
 
  第一严禁以租代征。咱们光伏电站拿地都是拿一大块农用地,但咱们国家的建设项目就是一定要在国有建设用地上进行,咱们光伏电站租赁土地是什么性质?是农民集体所有的农用地,所以说肯定不能用来搞永久性建筑,因此国务院2006年出台了文件,严禁以租代征。

  第二严禁占用基本农田。我们知道咱们光伏项目都要抢工期,过了630电价就不一样了,有客户咨询我说,你们律师能不能想办法,我们一定要先建,否则过了630这个项目就玩完了,我告诉他绝对不行,他不相信,我说我们一起到国土局去咨询咨询,到了国土局见到了规划科科长,科长一听说你这个土地还是基本农田就瞪了一眼,说基本农田谁敢批,这是要坐牢的。

  咱们国家的《基本农田保护条例》我就不说了,刑法上专门有一条叫做非法占用农用地罪,所以一看到说农光互补里面有基本农田,我说这个项目可以停了,不用玩了。

  这儿有一个案例,淮南市某光伏发电企业,未经批准非法占地建开关站,开关站用地是有一套复杂的流程,他等不及了就先建呗,建好了问题就来了,当地国土局三个意见,第一是六个月内退还占地;第二是没收非法建筑;第三是要进行罚款。所以说不仅没能抢到电价,而且还偷鸡不成蚀把米。

  有的朋友要问了,说你如何才能从一个集体农用地转换成您所说的国有建设用地呢?我们说这里有一套复杂的流程,首先是调整规划。我们国家土地是世界上最严格的用途管理,每一块地都有它的用途,那么你这一块地如果说农用地的话,必须要在土地利用规划里把它调整为建设用地。政府不会因为咱们一个小小的光伏项目去调整土地利用总体规划,投资人要未雨绸缪,提前做好规划;其次是完成土地征收。由集体所有征收为国家所有。第三就是做好使用权出让。有的地方要求很严格,比如要履行招拍挂手续。
 
 

  7、关于城镇土地使用税
 
  咱们投资人投光伏电站的时候,当地政府都对你说的非常好,说你来投资我们给你最大程度的优惠,所以我看有篇文章写的非常好,叫“光伏电站投资——馅饼还是陷阱”,说的就是这个事,你来投资的时候或者说可以写在投资协议上,可以以最大程度优惠,等到你并网发电了,那对不起了,税务部门要来收税了,收什么税呢?城镇土地使用税和耕地占用税。

  对城镇土地使用税我们把握两点,现在争议很多,第一是否交城镇土地使用税?有一个判断标准,就是咱们的光伏电站是否在城镇工矿区规划范围内?如果说咱们电站不在这些范围之内的那必须要坚决抵制,就不属于这个征收范围;第二是计税面积如何算,也就是所谓的按照点征还是面征的问题。我们山东光伏企业跟当地进行咨询,当地的税务部门的回答,我觉得值得引起大家注意:一是光伏用地土地使用税没有任何的税收优惠;二是经请示税务总局必须要按照光伏用地的合同约定的土地使用范围,也就是面征来进行征税。但是,实际中各地的操作尺度也是有不同,我想提醒大家,在不同的地区投资还是要深入了解不同地区的政策执行尺度。
 

  8、关于耕地占用税
 
  最后一个问题是耕地占用税,光伏项目如果说占用未利用地是否要缴纳耕地占用税,那么一些电站特别是集中式电站,很多都建在未利用地上,这个要不要交耕地占用税?我们说看三个方面:

  第一看是否属于征税范围。我们知道耕地占用税顾名思义占用耕地才缴税,而咱们未利用地明显是不属于耕地的范畴的,什么叫耕地呢?咱们耕地占用税使用规程规定的非常清楚:耕地、林地、草地等等,但是肯定没有未利用地,因为我们国家土地实际上是三分法,叫做建设用地,未利用地和农用地三大类,耕地是在农用地下面的一个子类,而未利用地是单独的一大类,所以未利用地肯定不属于耕地;

  第二看是否是纳税义务人。我们知道有个农用地转用审批手续,经申请批准占用应税土地的,纳税人为农用地转用审批文件中标明的建设用地人。而我们未利用地肯定没有这个手续,所以肯定不是纳税义务人;

  第三看是否改变地表的形态。国家鼓励利用未利用地建光伏项目,这个肯定不属于征用范围,在2015年的创新用地办法的文件里写的非常清楚。
 
 

  去年参加一个领跑者项目研讨会,我觉得以上几方面们都规定非常好,首先是要搞真“林光互补”,也就是我们这两天讨论的议题,这有标准吗?在法律层面没有,但是大同的这个招投标文件说了,比如支架高度不得低于1.2米。其次两税明确,即明确不征收耕地占用税和土地税,最后是统一部门办理,不会出现部门打架现象。

  最后一句话送给大家,农业光伏看上去很美,但是陷阱很多,希望广大朋友们擦亮了眼睛,谢谢大家!
 
 
【责任编辑 刘耀堂(yaotangl@126.com)】

 

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